文 / 民商事再审程序操作指引修订版撰稿人：王晓雨、夏伟、蒋帅、梁逸秋

2023年9月1日，全国人民代表大会常务委员会已修订新《民事诉讼法》，并决定自2024年1月1日起施行。鉴于新《民事诉讼法》未修改本文涉及的法律条文内容，仅调整部分条文序号，且尚未正式施行，故本文仍沿用现行《民事诉讼法》的条文序号。

第一章      依申请启动再审

第二节  申请再审条件

如果将再审审查程序比作再审审理程序的大门，那么申请再审阶段则是叩开这扇大门的敲门砖。

《民事诉讼法》第十条规定了我国采用的是两审终审制度，因此，再审制度的设计初衷，是为了在保证法院生效裁判既判力的前提下，通过“有限纠错”实现个案的实体公平正义。再审制度甫一问世，便是作为以程序正义为导向的现代司法制度下的一种补充制度，是追求案件公平正义和提高司法效率、节约社会成本下的产物，因此再审程序在客观上无法做到“有错必纠”。对于当事人就终审裁判不服的案件，为避免当事人的权利义务关系长期处于不稳定的状态，同时也防止滥用诉权的发生，在再审程序的大门外必须建立有效的筛选机制，以保证再审制度的法律效果和社会效果。

一、申请再审的主体（接上篇，点击左侧蓝字阅读）

二、申请再审的对象（接上篇，点击左侧蓝字阅读）

三、申请再审的事由

根据《民事诉讼法》第二百零七条、二百零八条规定，有以下十四项再审事由。

（一）—（四）项再审事由（接上篇，点击左侧蓝字阅读）

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的

《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

1. 对“审理案件需要的主要证据”的理解

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第九条规定：“民事诉讼法第二百条第（五）项[1]规定的‘对审理案件需要的主要证据’，是指人民法院认定案件基本事实所必须的证据。”故再审事由中“审理案件需要的证据”掌握标准在于法院，而非当事人，而司法解释对其进行了进一步限缩。“基本事实”的含义与《民事诉讼法》第二百零七条第二项一致。

需要说明的是，《民事诉讼法》第六十七条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定：“民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十八条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。/除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”以上两条中“人民法院认为审理案件需要的证据”主要指的是人民法院依职权主动调查收集证据的情形，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定的五项情形非常明确，没有兜底条款，也没有扩大适用的余地。结合文义，本项再审事由中“对审理案件需要的主要证据”的范围应限于依照当事人的申请进行调查取证的情形。

2. 对于“因客观原因不能自行收集”的理解

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定：“民事诉讼法第六十七条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。/当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”对于第三项的其他证据应当结合客观原因影响取证的难度综合认定。最高人民法院在《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》中认为：“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。这里提到的‘客观原因’主要指如下几种情形：1.必须依据职权方可收集的证据。如国家有关部门保存的档案文书、文献资料。2.当事人自己调查、收集的有可能侵犯国家、社会和他人合法权利的证据。如国家秘密、商业秘密和个人隐私等材料。3.需要动用国家司法权才能收集的证据。如需要通过证据保全等手段获取的证据，或者控制在对方当事人手里的直接证据和主要证据。”[2]

【操作指引】

• 当事人应当如何向法院申请调查取证？

当事人享有向法院申请调查取证的权利，但是，考虑到法院将耗费较大的精力和资源寻找证据材料的线索，且当事人本身对所需调查的证据往往更有动机了解。据此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。/申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。”当事人的书面申请须按照上述条款的要求一一列明，尤其是所要收集证据的内容，必须清楚无误，并指向一定的存放机构等证据线索。此外，对于当事人书面申请有困难，或者简易程序无书面申请必要的，人民法院应当将当事人口头申请的内容予以明确记录，由当事人签字或捺印，以此替代书面申请。[3]

【经典案例】

• 李某、A公司等民间借贷纠纷案【（2019）赣民再21号】

2015年7月，东湖区法院作出（2015）东民初字第581号民事判决书判决马某偿还李某借款100万元及利息，胡某对前述债务承担连带清偿责任。本案中，李某起诉与马某有关的四个公司，以马某将借款用于四公司经营为由要求四公司对上述债务承担连带责任。

本院再审认为，本案的争议焦点是三个由马某夫妻独资或控股的公司，应否对案涉借款承担连带清偿责任。一审阶段，再审申请人李某提供了南昌市东湖区人民法院（2015）东民初字第581号民事判决书和相关企业信息，证明马某夫妻欠付借款本息已为法院生效裁判确认和三个公司是由马某夫妻独资或控股的事实。二审阶段，李某补强提供了微信短信聊天记录和企业信息，并书面申请法院调取涉案企业相关的银行账户、税务工商方面的资金往来及相关生产活动等证据，以证明三公司的财产与马某夫妻个人财产混同，原审法院对此未予回应。本案四个被申请人从始至终都未到庭应诉亦未提交书面答辩意见和任何证据材料，即在对方当事人未予有效举证质证、不能形成实质性对抗的情况下，对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，原审法院却未调查收集，只对李某前后提交的诸多证据一概不予采信。可见，对于三个由马某夫妻独资或控股公司的财产，是否与马某夫妻个人财产混同，从而应否对案涉借款承担连带清偿责任的焦点问题，原审法院既未审理查明基本事实，亦未正确适用法律，合理分配举证责任。综上，李某的再审申请事由部分成立，本院予以支持。

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的

《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

本项再审情形属于原则性事由。一般而言，实体性权利义务的错误均有可能影响到法律适用错误。实践操作中，《民事诉讼法》第二百零七条规定的再审情形中，第二项“基本事实缺乏证据证明”和本项再审事由在目前再审申请事由中占有极大比重。

为进一步规范本项再审情形，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条进一步细化了再审申请的标准，根据该条规定，有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百零七条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：

（1）适用的法律与案件性质明显不符的；

（2）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；

（3）适用已经失效或尚未施行的法律的；

（4）违反法律溯及力规定的；

（5）违反法律适用规则的；

（6）明显违背立法本意的。

关于本条“法律”的范围。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”。一是明确行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以作为民事案件裁判的法律依据，二是人民法院引用行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例条文作为民事裁判的法律依据，前提条件是“应当适用”，即隐含了法官适用法律的审查和判断，但如何适用法律，人民法院应当结合案件情况，并根据有关法律规定进行。[4]《民法典》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”最高人民法院在解释该条法律时，认为本条规定的“法律”应当从广义上理解，即依照《立法法》享有立法权的国家机关制定的法律规范的总称，包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，还包括地方性法规、自治条例与单行条例。[5]因此，我们认为本条“法律”范畴应当包含法律、法律解释或者司法解释以及应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例。

关于某文件是否属于司法解释范围的问题。最高人民法院出台《最高人民法院关于司法解释工作的规定》对此问题进行了详细解释。根据该规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种。其中：对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。对规范人民法院审判执行活动等方面的司法解释，可以采用“规则”的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。

1. 适用的法律与案件性质明显不符

关于“案件性质”，法律上并没有明确的规定，但一般认为案件性质是指案件法律关系的性质。民事法律关系的性质一般依据当事人的诉讼请求和理由来确定，而诉讼请求属于何种法律关系性质，就决定了法院应当适用何种法律。问题在于，民事纠纷很多案情复杂，会出现一个事实包含两个以上不同的法律关系，或者涉及的法律关系相近使得在具体认定上出现困难。因此当事人的诉讼请求也会有多个，或者本应为此却主张彼。这就使得法院必须对法律关系进行梳理分析，以确认正确的法律关系并适用与之相适应的法律。例如，在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。司法实践中最典型的例子即为合同关系与侵权关系的竞合，法院需要引导当事人根据具体法律关系做出相应诉讼请求。同一诉讼中涉及两个以上法律关系，属于主从关系的，应当以主法律关系确定案由，但当事人仅以从法律关系起诉的，则以从法律关系确定案由；不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由，并根据不同的法律关系列明当事人诉讼地位，适用不同的法律。否则，一旦案件性质认定错误，裁判依据适用错误，就有很大可能导致裁判的最终结论错误。

2. 确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的

民事责任是指义务人不履行法定或约定民事义务所应当承担的法律后果。民事责任并非原有的民事义务，作为一种法律责任，民事责任实质上是由义务人承担的，因其违反或不履行民事义务而产生或转化出的一种不利后果。《民法典》第一百七十六条规定了民事责任的承担原则：“民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”从前述规定可以看出，民事责任的来源有两处，即当事人约定或法律规定。根据《民法典》第五条：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”因此，当当事人约定合法有效时，应当优先于法律适用。而应当注意的是，在特定情况下，人民法院亦可对于当事人的约定内容进行变更，例如《民法典》第五百八十五条规定，当事人双方约定的违约金与实际损失低于或过分高于实际损失时，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当调整。此外，需注意的是，本项应当达到“明显违背”的程度才能启动再审。

3. 适用已经失效或尚未施行的法律

本项再审情形主要指的是法律效力中的时间效力。一般而言，正在施行的法律效力包括时间、地域、人物、事项等多种效力，而时间效力指的是法律施行的时间范围，包括法律生效和失效时间。如果是已经失效的法律，其对案件发生的时间点已无约束力，自然不能适用。比较常见的是适用尚未施行的法律。法律生效一般包括以下三种情况：公布之日起生效；公布后某个时间点生效；公布期到达一定期限后生效。对案件的主要影响是新法对案件是否具有溯及力的问题。如果原判决、裁定的法律依据是已经失效或还未生效的法律，其当然属于适用法律错误情形。

4. 违反法律溯及力规定

法律的溯及力，是指法律颁布后对它生效以前的行为和事件是否适用的问题。由于法律是一种行为规则，并且只有公布的法律才有可能成为约束人们行为的准则，因此，“法不溯及过往”是法律制定和施行中最重要的原则之一，法律规范最重要的作用之一即法律对公众行为的指引性，公众可以通过法律知道其行为合法与否，“法无明令不禁止”即为该作用的最好写照。如果法律溯及力过滥，则司法的权威性和稳定性会受到挑战。因此，新颁布的法律以不具有溯及力为原则，具有溯及力为例外。但鉴于情况的复杂性，立法者往往针对具体情况在法律中作出有溯及力或有一定溯及力的规定。一般而言，实体性法律对于当事人的权利义务影响巨大，如果允许其具有溯及力，对当事人各方极不公平，且易造成民事主体交易不稳定等种种社会问题，也丧失了法律的教育和指引作用。

在上述规定中，又以“有利原则”为重点。《立法法》第九十三规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”除非法律明确规定具有溯及力，否则新法对以前的案件不产生效力，但是如果新法的惩罚力度轻于旧法，则根据有利原则选择新法。《民法典》颁布后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》对于《民法典》以及相关司法解释的时间效力作出了明确的规定。

5. 违反法律适用规则

所谓法律适用规则，指裁判文件中选择适用有关法律时应当遵从的规则。此情形涉及到法学原理中关于法律位阶的理论，以及不同性质的法律规范该如何选择适用的问题。在我国现行法律规定中主要见于《立法法》，该法对法律适用冲突作出了一个相对明确的规范，主要有以下基本规则：

第一，上位法优于下位法，这是法律适用规则中最基本也是最重要的一点。《立法法》第八十七条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第八十八条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。/行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第八十九条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。/省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。”如原判决、裁定适用的法律与其上位法相抵触的，其对该法律的适用必然是错误的。

第二，特别法优于普通法。一般而言，普通法的规定是原则性的规定，具体到某一特别事项时，立法者考虑到事项的独特性会规定出更详细更有针对性的法律规范，因此从法律适用角度而言，特别法在具体事项上优于普通法。《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

第三，新法优于旧法。通常，新法是结合当前情况制定的更符合社会实际情况的法律，其产生的法律效果和社会效果更有可能胜于旧法，因此法律赋予新法的优先级别更高。需要说明两点，第一是新法优于旧法与新法是否具有溯及力应该严格区分，其区分标准在于案件发生的时间点，溯及力主要针对案件发生时新法尚未生效，而新法优于旧法的原则适用于案件发生时新法和旧法同时有效的情况；第二是新法属于一般规定而旧法属于特别规定发生冲突的选择，《立法法》第九十四条、第九十五条分别对各个级别立法机关制定的法律法规冲突作出了明确的解释。

上述三个原则属于最基本的法律适用原则，亦在《立法法》中有非常明确的规定。司法实践中，法院还会依据强行法优于任意法、例外规定排除一般规定、属地原则等多种法律适用原则进行推断。

需要注意的是，如同其他再审情形一样，违反法律适用原则有可能影响到法律适用的正确性，但如果该情形并未导致判决、裁定结果错误，启动再审将会造成司法资源的浪费，因此法院享有一定的自由裁量权决定是否启动再审。换言之，违反法律适用原则不是启动再审的充分条件。

6. 明显违背立法本意

本项再审情形系兜底条款，从一般意义上讲，所有的有错误的裁判都是违背立法本意的。我们认为，法律的目的通常是指在特定的社会经济、政治、文化背景下，立法者制订法律时试图达到的目标。因此，应当通过文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等多方面来探寻“立法本意”。对法条的立法原意作出正确的解释需根据各种历史性因素来探求立法者的立法目的。所谓历史性因素，包括颁布法律时的法律环境和社会环境、立法的动机、立法者所追求的目的、先例、法律制定者的说明、草案等立法素材。探讨立法原意，并非绝对发掘立法者当时的本意，而是探讨在现今的社会环境下，立法者所追求的目的和意旨。[6]就本条而言，“明显违背”是一个弹性极大的标准，目前也没有进一步的司法解释进行规范，只能主要依赖于法官的自由裁量权。实践中，立法本意通常明确地规定在法律的条款之中，现有的法律条款没有规定的，法官也很难从所谓历史性因素中认定“明显违背”立法本意。因此，本书认为，单纯根据此项理由申请再审应予慎重。

【操作指引】

• 小额诉讼案件审理程序错误是否是独立的再审事由？

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十四条第二款规定：“当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审人民法院申请再审的，人民法院应当受理。理由成立的，应当裁定再审，组成合议庭审理。作出的再审判决、裁定，当事人可以上诉。”上述条款不是独立的再审事由。因其剥夺了当事人的上诉权，属适用法律确有错误情形，当事人可以仅以此为由向原审人民法院申请再审，再审时应当按照普通民事案件的一审程序予以再审。对该类再审裁判，当事人可以提出上诉。[7]

【经典案例】

• 某发展公司经销分公司、国家物资储备局某处仓储合同纠纷案【（2019）最高法民再148号】

天津二中院于2013年7月29日受理了某发展公司诉国家某局某处等仓储合同纠纷一案，并于2014年12月9日作出（2013）二中民二初字第178-1号民事裁定，认为某发展公司作为受害人，曾以该案被告共同虚构存货事实，骗取某发展公司巨额货款，共同构成合同诈骗为由，已向公安机关报案；在该案侦查中，某发展公司又以上述这些公司及陈某作为被告，提起了基于仓储合同关系的民事诉讼，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件，而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。某发展公司提起该诉讼违反上述法律规定，故裁定驳回了某发展公司的起诉。

天津高院经审理认为，某发展公司再次提起本案诉讼，虽仅起诉国家物资储备局某处，诉讼请求标的额比之前案件增加，但所诉事实与之前案件并无变化。且天津市公安局东丽分局对于陈某涉嫌合同诈骗仍在立案侦查过程中，该刑事案件的事实认定会涉及到本案事实。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”鉴于天津市公安局东丽分局对于陈某涉嫌合同诈骗仍在立案侦查过程中，故原审法院裁定驳回某发展公司的起诉并无不当。综上，驳回上诉，维持原裁定。

再审裁定认为，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;（二）有明确的被告;（三）有具体的诉讼请求和事实、理由;（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。某发展公司以签订《仓储保管合同》后，国家物资储备局某处负责保管的货物不翼而飞为由，提起损害赔偿之诉，符合上述法律规定，一审法院应作为民事案件受理。虽然提起本案诉讼之前，某发展公司将国家物资储备局某处在内的五家公司和陈某诉至法院，且前案被天津市两级人民法院以涉嫌经济犯罪为由，驳回起诉，但本案与前案当事人不同，法律事实不同，本案的当事人并不涉嫌犯罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，人民法院发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送由公安机关或检察机关查处，继续审理经济纠纷案件。故原审裁定适用法律错误，应予纠正。

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的

《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

1. 审判组织的组成不合法

审判组织的组成不合法是指审判组织形式不合法。《民事诉讼法》根据人民法院的审级和案件类型的不同，确定了独任制和合议制两种审判组织形式，并以合议制为原则，以独任制为补充。

《民事诉讼法》第三章具体规定了审判组织的组成规则。《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》第二十五条对本项事由进行了细化规定：“有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（八）项[8]规定的审判组织的组成不合法的情形：（1）人民陪审员独任审理的；（2）应当组成合议庭审理的案件采用独任制审理的；（3）合议庭成员曾参加同一案件一审、二审或者再审程序审理的；（4）参加开庭的审判组织成员与参加合议、在判决书、裁定书上署名的审判组织成员不一致的，但依法变更审判组织成员的除外；（5）变更审判组织成员未依法告知当事人的；（6）其他属于审判组织不合法的情形。”

对于上述第3项情形，《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》第二十六条进一步明确“民事诉讼法第一百七十九条第一款第（八）项[9]、第二款[10]规定的‘审判人员’包括参加一审、二审、再审程序审理的审判人员。”这里并没有将参与再审审查程序的合议庭成员列入其中，案件合议庭成员参加同一个案件的再审审查和再审审理，不属于本条事由规定的情形。

就再审程序中审判组织的组成不合法，当事人能否以该条事由申请再审的问题，本书认为，因人民法院目前遵循的原则是每一当事人仅享有一次申请再审的机会，因此，如在再审程序中有审判组织组成不合法的情况，再审申请人不得依该事由再次申请再审，可以通过申请检察机关监督解决。

【操作指引】

• 是否可以审判委员会组成不合法为由向人民法院提出再审申请？

《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第三条规定：“审判委员会是人民法院的最高审判组织，在总结审判经验，审理疑难、复杂、重大案件中具有重要的作用。”故审判委员会属于人民法院的审判组织，如果审判委员会组成不合法，例如没有由其组成人员的过半数出席等，当事人应当有权向人民法院申请再审。

2. 依法应当回避的审判人员没有回避

依法应当回避的审判人员没有回避，指审判人员出现了法定的回避事由，没有自行回避或经当事人的申请回避。《民事诉讼法》第四十七条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。/审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。/审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。/前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十八条规定：“民事诉讼法第四十七条所称的审判人员，包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和人民陪审员。”

《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条规定：“审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；（五）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。”第二条规定：“当事人及其法定代理人发现审判人员违反规定，具有下列情形之一的，有权申请其回避：（一）私下会见本案一方当事人及其诉讼代理人、辩护人的；（二）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；（三）索取、接受本案当事人及其受托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其受托人报销费用的；（四）接受本案当事人及其受托人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；（五）向本案当事人及其受托人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的；（六）有其他不正当行为，可能影响案件公正审理的。”第十三条第一款规定：“本规定所称审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。”

除了审判人员自行回避以外，当事人申请审判人员回避，可采用口头或者书面两种方式，不论采用何种方式，均应说明申请回避的理由。回避申请一般应当在案件开始审理时提出，回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。

审判人员违反上述有关回避的规定，当事人可依该条再审事由申请再审。另外，如果开庭审理时，法庭没有告知当事人有提出回避申请的权利的，也属于本项事由规定的情形。

【操作指引】

• 书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人应当回避而没有回避的，能否以本项事由申请再审？

本书认为，《民事诉讼法》规定，书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人也适用回避制度，但是在再审事由的规定中，将应当回避的人员限定为审判人员。因此，再审申请人以上述人员应当回避而未回避为由申请再审的，不属于本项事由规定的情形。

• 当事人在法庭辩论结束后才知道回避事由的，能否以本项事由申请再审？

最高人民法院民一庭认为，经调查，审判人员与本案确有利害关系，该事由很可能影响案件的公正审理的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第四十四条[11]的规定，要求应当回避的审判人员自行回避。[12]我们认为，如果审判人员没有按照法律规定自行回避的，当事人可以依本事由申请再审。

• 当事人提出回避申请，人民法院依法审查后作出了驳回回避申请的决定的，能否以本项事由申请再审？

本书认为，虽然人民法院作出了驳回回避申请的决定，但如果确实存在法定的回避事由，而审判人员又未自行申请回避，则当事人在判决生效后，应当有权依该事由申请再审。

• 不能以审判组织组成不合法为由申请再审的包括哪些情形？

（1）作出发回重审决定的原合议庭组成人员，在该案再上诉时仍然为合议庭成员的；

（2）当事人撤诉后又起诉，审理后案的合议庭成员也是审理前撤诉案的合议庭成员的；

（3）在同一审判程序中参加前后两个阶段的审判，如在简易程序中为独任审判员，转为普通程序审理时，仍然为合议庭组成人员的；

（4）管辖异议裁定中为合议庭成员，在实体判决中又担任合议庭成员的。

【经典案例】

• 张某、胡某买卖合同纠纷案【（2017）赣民再57号】

某采石场与张某夫妻因货物买卖发生纠纷，遂诉至法院，要求张某夫妻二人支付所欠货款。

一审、二审均支持了某采石场的诉讼请求。张某夫妻不服，遂申请再审。

江西高院认为，根据《民事诉讼法》规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。一审法院立案受理后确定的合议庭组成人员为方1、赵2、段3。该合议庭于2015年4月7日、4月27日分别作出了有关财产保全和管辖异议的民事裁定书。一审法院第一次开庭，参加开庭的合议庭组成人员是审判长吴4、人民陪审员王5、余6，但当庭宣布变更后的合议庭组成人员名单却是审判长吴4、人民陪审员史7、段3，当庭也未说明合议庭组成人员的变更理由。第二次开庭合议庭组成人员为审判长吴4、人民陪审员王5、余6，此次庭审也并未当庭告知双方当事人合议庭组成人员变更的情况。本院调取的一审案卷卷宗封面上载明的合议庭成员仍是变更前的合议庭组成人员即方1、赵2、段3。从上述内容看，一审法院应属于合议庭组成人员确定且告知当事人后，未经合法手续变更合议庭成员，符合“审判组织的组成不合法”的情形。故张某、胡克玲主张一审法院程序违法，审判组织的组成不合法的申请理由成立。

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的

《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

本项事由包括“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼”以及“应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼”两种情形。

1. 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼

本项事由的构成要件包括两个：其一为当事人属于无诉讼行为能力人；其二为未经法定代理人代为诉讼。

诉讼行为能力是指当事人能够自己实施或者通过自己委托的代理人实施有效诉讼行为的能力，即诉讼法律关系主体以自己的行为实现诉讼权利和履行诉讼义务的能力。诉讼行为能力来源于民法上的民事行为能力。根据《民法典》的规定，十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。不满八周岁的未成年人和不能辨认自己行为的成年人是无民事行为能力人；八周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的成年人是限制行为能力人。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

根据《民事诉讼法》的规定，无诉讼行为能力人应由其监护人作为法定代理人代为诉讼。如果当事人系未成年人或者曾被人民法院依法宣告为限制或无民事行为能力人，且未经法定程序恢复民事行为能力的，必须由其法定代理人代为诉讼，当事人在原审程序中未经法定代理人代为进行诉讼的，也可以本项事由申请再审。如果在案件审理过程中，一方当事人丧失诉讼行为能力并经人民法院依照特别程序确认的，则应当等待该当事人的法定代理人代为进行诉讼；如原审法院未等待该当事人的法定代理人代为诉讼而继续进行审理的，当事人可依该事由申请再审。

2. 应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的原因而未参加诉讼

该情况主要指必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的。此处“应当参加诉讼的当事人”，是指基于法律的规定，当事人必须一并提起诉讼或必须一并作为被告参加诉讼，如果相关当事人未参加诉讼，则法院必须依职权予以追加，否则将构成诉讼程序违法。

“应当参加诉讼的当事人”主要包括以下情形：

根据《民事诉讼法》规定，对于必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，应当区分以下情形考虑：（1）人民法院有义务通知而未履行通知义务的，应属于本项事由规定的情形。（2）当事人向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，经审查认为申请无理的，裁定驳回其申请；申请理由成立的，应书面通知被追加的当事人参加诉讼。如果人民法院驳回当事人追加共同诉讼当事人申请的裁定错误的，属于本项事由规定的情形。

【操作指引】

• 企业法人的分支机构单独参加诉讼的，当事人能否以企业法人应当参加诉讼为由申请再审？

《民事诉讼法》第五十一条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，《民事诉讼法》第五十一条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，因此，如果企业法人分支机构依法设立并领有工商营业执照，其单独参加诉讼的，当事人不能以企业法人没有参加诉讼为由申请再审。

3. 不能适用本条事由的情形有哪些？

根据律师代理工作中总结的经验，有如下几种情形不能适用本项事由：

（1）按照《民事诉讼法》的规定，应当追加的原告已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响案件的审理和判决。在此情况下，相关当事人不参加诉讼并不构成本项事由规定的情形。

（2）因借款保证合同纠纷提起诉讼，如是一般保证，债权人仅起诉债务人的，人民法院可以只列债务人为被告，无需依职权追加保证人参加诉讼；如是连带责任保证，债权人仅起诉保证人，人民法院可以只列该保证人为被告，无需追加债务人参加诉讼。在此情况下，保证人或债务人不参加诉讼并不构成本项事由规定的情形。

（3）因连带债务或连带共同保证提起的诉讼，债权人仅起诉部分连带债务人或连带保证人的，人民法院无需追加其他债务人或保证人参加诉讼。在此情况下，其他连带债务人或连带共同保证人未参加诉讼不构成当事人申请再审的事由。

（4）由于当事人本人或其诉讼代理人的过错导致未能参加诉讼的其他情形，当事人在案件审理终结后提出再审申请的，也不属于本项事由规定的情形。

【经典案例】

• 北京A公司等与陈某合同纠纷案【（2022）京民再1号】

2017年9月26日，陈某向北京A公司支付优惠活动服务费14万元。北京A公司向陈某出具收据两张，其上加盖有北京A公司的财务专用章。之后，陈某与案外人B公司订立《商品房买卖合同》，约定陈某购买某项目商品房两套。陈某述称其迄今未收到B公司交付的房屋。遂要求解除与北京A公司的合同并返还相应款项。

一、二审法院认为收据上服务内容为优惠活动，陈某述称北京A公司未履行合同义务，北京A公司亦未提交相关证据证明其履行了合同义务，被告之一的张某提交的证据材料也无法证明北京A公司或其他第三方履行了合同义务。现陈某已与B公司签订了《商品房买卖合同》，故北京A公司未履行合同义务，合同目的无法实现，陈某有权解除合同并要求北京A公司承担违约责任。遂支持了陈某的诉请。

再审查明，C公司对B公司开发的“观星小镇”项目享有独家代理销售权，并负责该项目的全案销售工作；《关于佣金结算的函》，证明C公司为陈某提供居间服务，并经B公司公司认可；《别墅价格表》等证据证明陈某因C公司的居间服务而享受价格优惠；对账单，证明北京A公司收到陈某付款后将钱款转入C公司法定代表人钱某账户，北京A公司并未收取陈某费用，并未与陈某签订协议。

再审判决认为，本案中，C公司与B公司公司于2017年4月25日签订《独家销售代理合同》，约定由C公司独家代理销售案涉商品房项目,后双方于2018年2月5日再次签订了《补充协议》。基于上述协议约定内容可知，C公司实际从事独家代理销售涉案项目。2017年9月26日，陈某向北京A公司支付优惠活动服务费14万元，用于购买“观星小镇”楼盘。北京A公司向陈某出具收据两张并加盖其财务专用章，在收款人处具体经办人进行了签字。此后，陈某与B公司公司订立了《商品房买卖合同》。根据在案证据及各方当事人陈述，C公司实际代理销售了“观星小镇”楼盘，相关人员系在C公司委托下从事相关销售楼盘的行为，陈某所支付的涉案“优惠活动服务费14万元”与其购买的楼盘具有关联关系，而结合北京A公司陈述其与C公司的关系等事实，足以认定C公司、北京A公司与本案诉争的诉讼标的是共同的，C公司为本案的必要诉讼当事人，本案的认定结论直接影响其权利、义务。因此，结合北京A公司及张某于再审程序中提交的新证据，一、二审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，违反法定程序，应当发回一审法院重新审理本案。

 （申请再审的事由，未完待续）

注释：

[1] 2021年《民事诉讼法》第二百零七条（五）项。

[2] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》，人民法院出版社，2020年1月第1版，第89页。

[3] 最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施冯作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社，2015年3月第1版，第323页。

[4] 吴兆祥：《〈关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》，2009年第23期。

[5] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（上）》，人民法院出版社，2020年7月第1版，第85页。

[6] 最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（下）》，人民法院出版社，2015年3月第1版，第1032页。

[7] 最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（下）》，人民法院出版社，2015年3月第1版，第1129页。

[8] 2021年《民事诉讼法》第二百零七条（七）项。

[9] 2021年《民事诉讼法》第二百零七条（七）项。

[10] 被修改为2021年《民事诉讼法》第二百零七条（十三）项。

[11] 2021年《民事诉讼法》第四十七条。

[12] 最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年7月第1版，第321-322页。