文 / 田扬，天同律师事务所上海办公室

在建设工程领域，发、承包人有时就建设项目签署两份施工合同，一份作为双方实际履行的依据（下称“实施合同”），内容相异的另一份则主要用于提交建设行政主管部门备案（下称“备案合同”）。由于两份合同约定的施工范围、计价方式等通常存在差异，当事人就合同效力、工程结算依据等问题常存在争议。[1]

而在程序层面，在实施合同与备案合同约定不同争议解决方式的情况下，案件主管的确定亦常引发争议，本文拟就此种情况下应适用的争议解决方式进行探讨。同时，就本文的概念使用及研究范围，预先说明如下：

1.在概念上，“备案合同”与“实施合同”本身并非对立范畴，实践中当事人将实际履行的合同提交备案的情形亦不罕见。但在就主管问题产生争议的案件中，当事人多系在实际履行合同外另行签署合同提交备案，为紧密回应实践需求，本文以下指称的“备案合同”特指此种虽提交备案但当事人在缔约时已明确不将其作为履行依据、后续亦未实际履行的合同。

2.实施合同与备案合同约定的争议解决方式不一致包含三种类型：（1）约定不同法院管辖；（2）分别约定由法院和仲裁机构管辖；（3）约定不同仲裁机构管辖。而由于诉讼中建设工程施工合同纠纷由工程所在地法院专属管辖，两份合同约定不同管辖法院的结果亦为适用专属管辖，故本文主要围绕后两种情形展开讨论。

前提问题：争议解决条款本身的效力

“实施合同与备案合同约定争议解决方式不一致”的前提系其中的争议解决条款均为有效，如某份合同中的争议解决条款本身无效，也就不存在“不一致”的问题，此时适用另一份合同中有效的争议解决条款即可（如果均无效，则适用法院专属管辖）。

依据《民法典》第507条、《仲裁法》第19条第1款的规定，争议解决条款在效力上具有独立性。但这仅代表其效力不受常见的施工合同无效等影响，而非必然有效，具体仍需经过《民法典》《民事诉讼法》《仲裁法》等规定中相关规则的检验。

1.法院管辖条款：违反专属管辖、级别管辖的管辖条款无效

依据《民事诉讼法》第35条，违反专属管辖、级别管辖的管辖条款应为无效。[2]据此，在实施合同与备案合同分别约定诉讼和仲裁的情况下，如某份合同约定的管辖法院并非工程所在地法院，则该管辖条款无效，应适用另一份合同约定的仲裁协议（如为有效）。

2.仲裁条款：“或裁或审”等仲裁条款无效事由

依据《仲裁法》第17条、第18条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（下称《仲裁法解释》）第4条至第7条等规定，如实施合同或备案合同内仲裁条款存在“约定两个以上仲裁机构”“同时约定诉讼和仲裁”等无效情形，则该条款本身无效，此时适用另一份合同中的争议解决条款即可（如为有效）。

实践中，较为常见的是当事人在同一合同中同时约定诉讼和仲裁，如在（2018）湘民辖终177号、（2019）豫03民初158号案等案例中，当事人系在备案合同中约定了“或裁或审”的争议解决条款。需要说明的是，在上述案例中，法院系先根据是否完成备案、合同签署先后等因素判断应当适用哪一合同中的争议解决条款，再对该合同中争议解决条款的效力进行分析，这与本文先审查争议解决条款效力、后判断应当适用的争议解决条款的分析路径在审查顺序上存在差异。但正如前文所述，我们认为，如果某份合同中的争议解决条款本身无效，此时已不存在哪份合同中的争议解决条款应优先适用的问题，故仍应首先对争议解决条款的效力进行审查。

3.法律行为无效事由：通谋虚伪表示

此处涉及的效力瑕疵事由主要系《民法典》第146条第1款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定。由于当事人自始并无履行备案合同的意思，是否可以认为备案合同中的争议解决条款并非其真实意思表示（无效），进而适用实施合同约定的争议解决条款（如为有效）？对此，实践中存在一定争议：

（1）肯定的观点认为：备案合同并非双方履约依据，其中的争议解决条款亦非为解决合同争议而订立，并非当事人真实意思表示，应适用实际履行合同中的争议解决条款。如最高人民法院在〔2019〕最高法民他168号复函中指出，在当事人明确备案合同仅供备案使用、实际履行以实施合同为准的情况下，实施合同约定的争议解决方式系当事人真实意思表示，应予适用。[3]

（2）否定的观点认为：备案合同与所涉工程存在事实关联，备案合同及实施合同中争议解决条款的目的均在于解决双方就工程建设所产生的争议，均为当事人的真实意思表示。实践中，有承包人提出其系依据实施合同而非备案合同主张工程款，故应适用实施合同约定的争议解决方式，持此观点的法院未予支持。[4]

我们认为，认定备案合同中的争议解决条款并非当事人真实意思表示（无效）、适用实施合同中争议解决条款的观点更具合理性：

一方面，当事人之所以订立并提交虚假的备案合同，主要原因包括逃避主管部门对实施合同的监管（如实施合同内容与招投标不一致，要求中标单位垫资、压低工程款等）[5]、避税及寻求更高的银行贷款等，其并无履行备案合同的意思。同时，为明确备案合同并非其真实意思并排除适用，当事人常在实施合同、补充协议或承诺书等中明确备案合同“仅供备案、报建使用”“与实施合同不一致之处以实施合同为准”[6]，该等约定更加彰显备案合同系双方为应付监管而作出的通谋虚伪表示，其中包含的争议解决条款亦非当事人真实意思。

另一方面，在当事人明知备案合同并非履约依据的情况下，其中争议解决条款并非为解决合同争议而订立。且在备案合同未实际履行的情况下，也不存在因备案合同产生的纠纷，其中的争议解决条款亦不具有适用的前提。前述否定观点既忽略了争议解决条款的订立目的及适用前提，也未认识到在备案合同并非履约依据的情况下备案合同与工程建设实际并无关联性，明显缺乏依据。

4.小结

综上，当事人自始无意履行的备案合同中的争议解决条款并非真实意思表示，应适用实施合同中的争议解决条款（如为有效）。如此一来，讨论似乎到此即可结束。

但一方面，否定备案合同中争议解决条款适用的观点尚未被实践普遍接受；同时，审查认定双方实际履行的合同属于案件实体问题，需要充分的依据予以佐证，在对案件主管的审查程序中，裁判者可能不愿对于实际履行的合同进行认定；[7]此外，反对适用实施合同中争议解决条款的当事人还可能从“备案合同中的争议解决方式应优先适用”等方面提出异议，仍有必要对可能面临的抗辩进行分析并准备回应。

因此，尽管我们认为依据备案合同中的争议解决条款并非当事人真实意思表示（无效）即可直接否认其适用，但考虑到上述现实情况，以下基于备案合同、实施合同中争议解决条款均为有效的前提，对实施合同与备案合同约定争议解决方式不一致时的案件主管问题继续展开讨论。

实施合同和备案合同约定不同争议解决方式是否构成“同时约定诉讼和仲裁”“约定仲裁机构不明确”的仲裁协议无效情形

在实施合同和备案合同分别约定诉讼和仲裁或约定不同仲裁机构的情况下，一个可能的问题是：合同中的仲裁协议是否存在《仲裁法解释》第5条、第7条规定的无效情形？

这一问题可能让人稍感意外，因为通常理解，上述规定适用的主要场景系当事人在同一合同中同时约定了两个以上仲裁机构或同时约定诉讼和仲裁。但在实践中，确有相当一部分法院持此观点，如在（2018）最高法民终1229号案中，法院认为：“（双方）既在两份备案合同中约定可向仲裁机构申请仲裁，又在未备案的合同中约定可向人民法院起诉，应视为双方就同一争议既约定仲裁又约定诉讼之情形，该仲裁协议应为无效。”

我们认为，上述依据《仲裁法解释》第5条、第7条否定实施合同或备案合同中仲裁协议效力的观点明显不具有合理性。《仲裁法解释》第5条、第7条的核心在于双方“同时”约定了诉讼和仲裁或约定了两个以上的仲裁机构，并以此认定其未就将案件提交特定的仲裁机构达成一致。只有在两份合同分别约定诉讼和仲裁或约定不同仲裁机构，同时两份合同均为合同文件的组成部分且可以同时适用的情况下，上述规定方有适用的空间。

但就备案合同和实施合同，其均系对当事人就项目建设相关权利义务的约定，且在计价方式、付款节点等核心条款上通常存在重大差异，两者明显并非互为补充、共同适用的关系，而仅可能以其中一份作为履约依据。因此即使认为在对案件主管的审查程序中不宜对实际履行的合同作出判断，在两份合同彼此互斥的情况下，必然也仅可能适用其中一份合同约定的争议解决方式，不存在同时约定诉讼和仲裁或约定多个仲裁机构的情形。

实践中，亦有法院明确反对上述认定仲裁协议无效的观点，如在（2014）民一终字第228号案中，一审法院认为案涉《协议书》和《建筑工程施工合同》分别约定了法院管辖和仲裁管辖，存在约定“或裁或审”的仲裁协议无效情形。但二审最高人民法院明确指出，《仲裁法解释》第7条中的“或裁或审”系指当事人在同一份合同中既约定仲裁又约定起诉，《建筑工程施工合同》中的仲裁协议应为有效，并最终撤销原裁定、驳回起诉。[8]

综上，由于实施合同和备案合同彼此独立且在内容上相互排斥、无法同时适用，即使分别约定诉讼和仲裁或约定不同的仲裁机构，亦不构成“同时约定诉讼和仲裁”“约定两个以上仲裁机构”的仲裁协议无效情形。

备案合同中的争议解决条款是否因经过备案而具有优先适用的效力

实践中有观点认为，依据《招标投标法》第46条第1款“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，下称《建工解释》）第21条“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，在备案合同与未经备案的实施合同约定的争议解决条款不一致时，应当以备案合同确定主管。[9]

我们认为，这一观点难以成立：

1.《招标投标法》第46条第1款禁止背离及《建工解释》第21条认定具有适用优先性的，仅系经过合法招投标程序签署且内容与招投标文件一致的“中标合同”，而非“备案合同”，备案合同中的争议解决条款并不因完成备案而具有适用的优先性

首先，有必要对“中标合同”“备案合同”“实施合同”的概念作进一步的厘清：结合《招标投标法》第46条第1款的规定，中标合同系指招标人与中标人经由合法招投标程序、按照招投标文件签署的合同，中标合同与招投标文件一致且招投标程序合法，是中标合同优先适用的前提。而备案合同系指当事人提交建设行政主管部门备案的合同，[10]实施合同则为双方实际履行的合同，由于采取的区分标准不同，后两者在不同情形下均可能与中标合同存在交叉：

（1）当事人经由合法招投标程序按照招投标文件签署了中标合同，如当事人将中标合同送交备案，则此时中标合同即为备案合同（即《建工解释》第21条“备案的中标合同”）。如中标合同同时系双方履行依据，则此时中标合同（备案合同）亦为实施合同。

（2）当事人经由合法招投标程序按照招投标文件签署了中标合同，但另行签署合同送交备案，此时备案合同与中标合同不一致，实际履行的合同可能是中标合同或备案合同。

（3）当事人未经合法招投标程序签署合同或签署的合同与招投标文件不一致，此时签署的合同并非中标合同（即此时不存在中标合同），当事人可能将该合同送交备案或另行签署合同送交备案，此时提交备案的即为备案合同，实际履行的即为实施合同。

不难发现，“中标合同”的规范色彩更为浓厚，要求经过合法招投标程序签署且与招投标文件一致；而“备案合同”“实施合同”则侧重于事实层面，依据是否提交备案、是否作为实际履行依据进行认定即可。

也正因为如此，原《建工解释》第21条中“备案的中标合同”亦重在“中标合同”而非“备案”；在取消施工合同强制备案要求的背景下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，下称《建工解释（二）》）第1条第1款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，下称《建工解释（一）》）第2条第1款均将《建工解释》第21条中“备案的中标合同”修改为“中标合同”，同时进一步明确了：相关条文中中标合同的认定“与是否备案无关”，在取消备案制的情形下中标合同仅指发、承包双方“依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同”。[11]

综上，备案合同和中标合同在概念上存在明显差异，《招标投标法》第46条第1款禁止背离及《建工解释》第21条（及后续《建工解释（二）》第1条第1款、《建工解释（一）》第2条第1款）规定优先适用的，仅系经过合法招投标程序签署且内容与招投标文件一致的“中标合同”，而非“备案合同”，“非中标合同”并不因完成备案而具有任何适用的优先性。

前述观点在未判断招投标合法性、备案合同与招投标文件一致性的情况下，仅依据合同是否完成备案笼统地将备案合同作为确认主管的依据，混淆了“中标合同”和“备案合同”。实践中，最高人民法院已明确指出：“案涉备案的《建设工程施工合同》关于工程价款的约定与案涉招、投标文件载明的工程价款不一致，并非根据招、投标结果签订的合同，不属于司法解释规定的‘中标合同’。”[12]可见，在双方未经合法招投标程序（如存在明招暗定）或招投标程序合法但实施合同、备案合同均与招投标文件不一致的情况下，此时并不存在应当优先适用的“中标合同”，备案合同及备案合同中的争议解决条款均不因完成备案而具有适用的优先性。

2.争议解决条款不属于中标合同中不得背离且具有优先适用效力的实质性内容，如实施合同与中标合同约定的争议解决条款不一致，仍应适用实施合同中的争议解决条款

尽管实践中较少对备案合同与招投标文件的一致性、招投标程序的合法性进行审查，而是通常直接赋予备案合同以中标合同的优先适用效力，我们已经指出了这一观点存在的误区，但是如果当事人经由合法招投标程序按照招投标文件签署了中标合同，但中标合同并未实际履行，如此时中标合同与实施合同的争议解决条款不一致，应如何确认案件主管？

这一问题本质上涉及《招标投标法》第46条第1款及《建工解释（一）》第2条第1款中“实质性内容”的理解，《建工解释（一）》第2条第1款将《招标投标法》第46条第1款中的“实质性内容”进一步解释为包含“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”。而就争议解决条款是否属于中标合同中不得背离且优先适用的实质性内容的问题，实践中存在争议：

（1）肯定的观点认为：争议解决条款属于《招标投标法》第46条第1款规定不得背离的实质性内容。相关案例中，法院通常直接得出“本案管辖争议条款是合同的实质性内容”的结论，而未进行具体说理。[13]

（2）否定的观点中，最高人民法院民一庭指出：“纠纷解决方式的变更并非内容的实质性变更……当事人另行签订补充合同以变更纠纷解决方式属于当事人意思自治的范畴，该变更约定有效。”[14]最高人民法院第六巡回法庭同样认为，实际履行的施工合同只有在就“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容”与招投标文件不一致时，才可能导致合同无效，“其他有关违约责任、争议解决条款等即使不一致的，也不必然导致工程施工合同无效”[15]，即明确区分了争议解决条款和实质性内容。实践中，亦有法院明确表示争议解决条款并非施工合同中的实质性内容。[16]

我们认为，依据《招标投标法》及《建工解释（一）》等相关规定的规范意旨与实践情况，应认为争议解决条款不属于中标合同中不得背离且具有优先适用效力的实质性内容，具体而言：

首先，从《招标投标法》及《建工解释（一）》的规范意旨出发，其禁止背离中标合同实质性内容的目的主要在于维护其他竞标人的利益，故判断“实质性内容”的关键在于其是否足以影响中标结果、是否对双方权利义务有较大影响。[17]而相比工程范围、工程价款等内容，争议解决条款的适用不仅具有或然性，其主要影响的也是当事人未来参与争议解决程序的便利性，很难认为不同的争议解决条款足以影响案件处理结果并产生排除或限制竞争的效果。

其次，从实践中招投标程序的履行过程来看，当事人有时并不会在招标文件、投标文件中就争议解决方式作出要求或选择，而是在确认中标人后再行磋商沟通，并在签署的正式合同中将争议解决条款纳入其中。既然争议解决条款有时在竞标结束后方才确认，也可佐证其不属于影响中标人及中标条件的实质性内容。

最后，《民法典》第488条将对“解决争议方法”的变更纳入对“对要约内容的实质性变更”，不能佐证应将争议解决条款纳入中标合同的“实质性内容”。在“对要约内容的实质性变更”方面，如果较为狭窄地解释“实质性变更”，会导致受要约人单方作出且未经要约人同意的内容直接成为合同的内容，有违要约人的意思自治。但在双方合意对中标合同内容进行调整的情况下，此种变更正是当事人意思自治的体现，规范层面出于维护建筑市场秩序等目标固然可对当事人的意思自治作出限制，但此种限制无疑应当审慎且以必要为原则。可见，在将对争议解决方式的变更解释为对要约的“实质性变更”的同时，认为争议解决方式不属于中标合同禁止背离的“实质性内容”，并不存在矛盾，恰恰都是意思自治原则的体现。

是否应以最后签署的合同中约定的争议解决方式为准

正如本文第二部分所述，备案合同、实施合同彼此独立互斥，认为其“同时约定”不同的争议解决方式的观点明显难以成立。而既然其彼此独立，根据合同订立顺序的先后认定在后的合同变更了此前的争议解决条款，并适用最后签署的合同中约定的争议解决方式，也是实践中广泛采取的认定思路。[18]

然而，由于双方仅以实施合同作为履约依据，在实施合同签署在后的情况下，合同变更的论证思路尚可成立；但如实施合同签署在前，认为并非双方真实意思表示和履约依据的备案合同变更了实施合同的约定，在论理上存在问题。我们认为，参考《建工解释（一）》第24条的规定，可以较为圆满地解释本文观点及司法实践中的通行做法。

《建工解释（一）》第24条规定，在当事人签署的数份施工合同均无效但工程质量合格的情况下，应参照实际履行的合同折价补偿承包人；如实际履行合同难以确定的，应参照最后签订的合同折价补偿承包人。可见，在工程价款的确定依据方面，司法解释确定的规则系实际履行合同优先，在实际履行合同难以确定的情况下，将最后签署的合同（最新的意思表示）推定为实际履行合同。其背后的逻辑在于，施工过程中特别是履约后期双方签订的有关实质内容的合同文件往往不再具有虚伪表意的目的，反而通常是双方真实意思表示。

而就争议解决方式的确定，亦可参考上述规则：在现有证据可以充分证明当事人实际履行合同的情况下（如当事人对实际履行合同无异议，或曾以签署补充协议等方式明确实际履行的合同），应适用实际履行合同中约定的争议解决方式。而在根据在案证据难以确定实际履行合同的情况下，则可将最后签署的合同推定为实际履行的合同，并适用其中的争议解决条款。

这一处理路径不仅贯彻了我们始终坚持的“应适用实际履行合同中的争议解决条款”的观点，也与司法实践中的处理方式相吻合。实践中，即使实施合同签署在前、备案合同签署在后，在当事人已经通过签署补充协议等方式确认实施合同的情况下，法院通常据此直接认定实际履行的合同并适用其中的争议解决条款，而不会考虑合同签署的先后顺序。[19]而从法院适用最后订立合同中争议解决条款的案例来看，其中当事人通常未就实际履行的合同作出特别约定。[20]

综上，我们认为备案合同、实施合同签署的先后顺序对于争议解决条款的确定不具有决定性的意义，原则上应适用双方实际履行合同中的争议解决条款。而在根据在案证据难以确定实际履行合同的情况下，可将最后签署的合同推定为实际履行的合同，并适用其中的争议解决条款。

总结

我们认为，在实施合同与备案合同约定争议解决方式不一致的情况下，由于当事人在缔约时已明确不将备案合同作为履行依据、后续备案合同亦未实际履行，其中的争议解决条款并非当事人真实意思表示，应适用实施合同中约定的争议解决方式，具体而言：

1.在探讨“实施合同与备案合同约定争议解决方式不一致”的问题前，需对两份合同中争议解决条款的效力进行审查。如某份合同中的争议解决条款本身无效，此时适用另一份合同中有效的争议解决条款即可（如果均无效，则适用法院专属管辖）。除《民事诉讼法》《仲裁法》等相关规范就争议解决条款特别规定的无效事由外，由于备案合同中并非实际履约依据，其中的争议解决条款属于《民法典》第146条的“通谋虚伪表示”，应当认定无效，因而应适用实际履行的实施合同中约定的争议解决方式。据此：

如一方当事人依据备案合同约定的法院管辖条款起诉，另一方当事人在法院首次开庭前依据实施合同约定的仲裁协议提出主管异议的，法院可依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号）第216条第2款的规定裁定驳回起诉。

如一方当事人依据备案合同约定的仲裁协议申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前依据实施合同约定的法院管辖条款或约定其他仲裁机构的仲裁条款以书面形式提出异议的，仲裁机构可作出对案件无管辖权的决定，并进而作出撤销案件的决定。[21]如当事人在仲裁机构作出对案件无管辖权的决定前向法院申请确认仲裁协议效力的，可能将导致仲裁程序中止，[22]法院可基于备案合同约定的仲裁协议无效、实施合同约定的仲裁协议有效的观点，相应作出确认仲裁协议效力或驳回当事人申请的裁定。

在举证层面，双方作出的“备案合同仅供备案使用，实际履行以实施合同为准”的意思表示（补充协议、往来沟通记录）等可以作为证明实际履行合同的有力证据，实践中法院亦通常据此认定双方实际履行的合同。同时，亦可根据履约过程中的相关资料，论证实施合同系双方实际履行的合同（如实施合同约定月进度款付款比例为80%，备案合同约定为70%，承包人实际按照80%的比例报送请款资料，发包人也系按照80%支付等）。

2.由于备案合同和实施合同内容彼此独立互斥、无法同时适用，认为其约定不同的争议解决方式构成“同时约定诉讼和仲裁”“约定两个以上仲裁机构”的仲裁协议无效情形的观点明显缺乏依据。

在举证层面，可提交实施合同、备案合同关于计价方式、付款节点、工期等核心内容的条款摘录并进行对比说明，论证在实施合同、备案合同就核心内容存在诸多明显差异的情况下，两份合同彼此互斥，仅可能适用其中一份合同。

3.备案合同中的争议解决条款并不因完成备案而具有优先适用的效力，《招标投标法》第46条第1款禁止背离及《建工解释》第21条认定具有适用优先性的，仅系经过合法招投标程序签署且内容与招投标文件一致的“中标合同”，而非“备案合同”。在双方采取的招投标程序违法或实施合同、备案合同与招投标文件不一致的情况下，不存在所谓的“中标合同”，此时主张备案合同系中标合同因此应优先适用的观点不能成立。

即使当事人经由合法招投标程序按照招投标文件签署了中标合同，但若中标合同并未实际履行且实施合同与中标合同约定的争议解决条款不一致，由于争议解决条款不属于中标合同中不得背离且优先适用的实质性内容，仍应适用实施合同中的争议解决条款。

在举证层面，在一方主张备案合同系中标合同的情况下，另一方可提供双方备案合同与招投标文件的条款摘录并进行对比说明，以证明备案合同与招投标文件不一致、不属于中标合同；同时，亦可提交双方未采取合法招投标程序的证据（如在定标前实质性磋商等），以否定备案合同系中标合同的主张。

4.备案合同、实施合同签署的先后顺序对于争议解决条款的确定不具有决定性的意义，原则上应仍应以双方实际履行合同中的争议解决条款为准。而在根据既有证据难以确定实际履行合同的情况下，可将最后签署的合同推定为实际履行合同，并适用其中的争议解决条款。

5.需要特别说明的是，双方实际以哪份合同作为履约依据、招投标程序的合法性等问题将对合同效力、结算依据等实体问题产生重要影响，在确认案件主管的程序性争议中，仍需对于案件实体问题进行通盘考虑，基于整体诉讼/仲裁策略审慎组织主张思路、提交证据，以避免对后续实体问题的审理产生负面影响。

注释：

[1] 尽管2018年《住房城乡建设部关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》已经删去了将施工合同送交建设行政主管部门备案的规定，但由于施工合同备案制度在部分地区尚未完全退出历史舞台，加之施工合同履行周期较长，由于此前已备案的合同和实施合同不一致引发的纠纷目前仍十分常见。

[2] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第335页。

[3] 该复函较为权威的出处，可参见最高人民法院民事审判第四庭编：《最高人民法院商事仲裁司法审查年度报告（2019）》，人民法院出版社2021年版，第182页。类似案例可参见（2020）冀民终691号、（2016）苏民终687号案等。

[4] 参见（2017）最高法民辖终76号、（2016）最高法民终670号案等。

[5] 可参见《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》等。

[6] 前引〔2019〕最高法民他168号复函所涉案例【（2019）皖民终607号】、（2020）冀民终691号、（2016）苏民终687号案中即有类似约定，另可参见（2020）最高法民申3570号、（2019）最高法民申5051号、（2017）最高法民终730号案等。

[7] 如在（2021）最高法民申2022号案中，法院指出：“关于再审申请人提出‘备案合同不是当事人的真实意思表示’的问题，因备案合同的效力问题属于实体争议，不在本案解决程序问题的审查范围。”在（2014）民一终字第00067号案中，法院亦表示：“关于两份合同的效力及哪份合同是实际履行的合同，属于案件实体问题，有待实体审理时解决，故不宜在本案程序审查中作出认定。故建设公司关于其提供的未经备案的合同是实际履行的合同，应作为确定本案管辖问题的标准的主张不能予以支持。”

[8] 类似的观点另可参见（2021）鲁01民特39号、（2016）鄂05民特7号案等。

[9] 可参见（2014）民一终字第00067号、（2019）冀民辖终71号、（2017）黑民辖终19号案等。

[10] 根据本文开头的定义，本文所称的“备案合同”原则上限于当事人在缔约时已明确不将其作为履行依据、后续亦未实际履行的合同。但此处系一般性地比较中标合同、备案合同、实施合同的内涵，故这一部分使用的备案合同系指所有的提交备案的合同，包含同时作为履约依据的备案合同。

[11] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第53-54页。

[12] 参见（2020）最高法民申4566号案。类似明确指出未经法定招投标程序签署或与招投标文件不一致的备案合同并非中标合同的案例，另可参见（2018）最高法民终259号、（2019）豫民终1541号案、（2016）浙民申3647号案等。

[13] 参见（2014）民一终字第00067号、（2019）冀民辖终71号、（2017）黑民辖终19号案等。

[14] 参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判实务问答》，法律出版社2021年版，第84-85页。

[15] 参见最高人民法院第六巡回法庭编：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社2022年版，第7页。

[16] 参见（2022）苏0585民初4361号、（2017）琼01民特32号案等。

[17] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第29页。

[18] 参见（2017）最高法民辖终76号、（2020）川民终258号、（2016）苏04民特9号案等。

[19] 在前引〔2019〕最高法民他168号复函所涉案例【（2019）皖民终607号】、（2020）冀民终691号、（2016）苏民终687号案等案例中，均系实施合同签署在前，备案合同签署在后，同时双方在实施合同、补充协议等中约定“备案合同仅供备案、履行以实施合同为准”，法院认为应适用签署在前的实施合同约定的争议解决方式。

[20] 如前引（2017）最高法民辖终76号、（2020）川民终258号、（2016）苏04民特9号案等。

[21] 此处参考《北京仲裁委员会仲裁规则（2021）》第6条、《上海仲裁委员会仲裁规则（2022）》第13条、《深圳国际仲裁院仲裁规则（2022）》第10条等。

[22]明确规定仲裁程序因当事人向法院提出仲裁协议效力异议而中止的，可参见《广州仲裁委员会仲裁规则（2021）》第77条等。