2021年3月11日晚，艺术家Beeple所创作的《每一天：前5000天》的这幅NFT数字作品在纽约佳士得网络上竞价拍卖，最终以超过6900万美元的竞拍价售出。这场竞拍轰动一时，引来各方关注，使NFT继DeFi后成为加密货币界的热点和新潮流。接踵而来的系NBA超级巨星勒布朗·詹姆斯的扣篮视频“高光时刻”被制成NFT形式并以20.8万美元的价格被售出。推特（Twitter） 联合创始人、首席执行官杰克·多西将其第一条推文制成NFT数字资产，最终以超过290万美元价格出售，NFT逐渐进入人们视线。由于NFT系一个相对较为前沿概念，因此本文的开篇先分析NFT相关概念，以便读者可对NFT有基本了解，随后本文将分析NFT著作权侵权第一案，以探析NFT作品著作权侵权在我国的司法认定。

NFT交易及其运行原理

（一）什么是NFT

NFT系Non-Fungible Token的英语缩写，中文翻译为“非同质化代币”，与NFT对应的系FT（Fungible Token）,中文翻译为同质化代币。同质化代币，这些代币系可替代性的，比如以太币或者比特币均为同质化代币，十个比特币等于十个比特币，价值没有区别，可以相互替换。然而，NFT比较特殊，每一个NFT均为唯一的，无法相互替代。因此NFT的价值系“所有者能够证明其系唯一真正持有创作者“签名”的原版拥有者，并且该作品的交易记录均可追溯，以证明作品权益的流通及归属”。[1]

（二）NFT交易流程

随着NFT交易的日益兴盛，NFT交易平台如雨后春笋般不断涌现，例如OpenSea, SuperRare, Raribe, Async, Roll, KnownOrigin 等交易平台。OpenSea作为NFT交易平台之一，其品类齐全，在NFT交易领域中具有较高知名度。本文以OpenSea交易平台为例，简要阐述NFT的具体交易流程。

如需要在OpenSea 交易平台上售卖一幅NFT数字作品，具体步骤如下：

1、首先需要创建一个数字钱包。

2、兑换加密货币。

3、上传NFT数字作品。

4、NFT数字作品在区块链上签约。

以上即为在OpenSea交易网站上传NFT数字作品的流程。相较于卖家上传NFT数字作品，买家购买NFT数字作品的流程则更为简单，具体流程如下：

1、打开OpenSea官网，用MetaMask数字钱包授权登陆。

2、对OpenSea网站上欲购买的NFT数字作品，点击购买。

3、确认付款信息并支付费用。该费用包含了NFT费用以及Gas费用。

由此可见，在OpenSea交易平台上买卖NFT数字作品并不困难，只要按照上述步骤操作，即便对NFT背后的运行原理不甚了解，亦可达成交易。而NFT实质上用到了区块链技术，即把买卖合约写进了区块链上，使其变成独一无二的数字作品，固定了“所有权”，而区块链技术则系NFT数字作品交易成功的基础和关键。

（三）区块链运行原理以及NFT特点

目前以太坊系NFT发行使用最多的公链，当然除了以太坊公链，NFT还可以在其他公链上铸币，比如币安智能链BSC，Flow等公链。而本文上述提及的OpenSea交易平台亦系基于以太坊区块链技术。结合上述在OpenSea平台NFT交易流程，本文简单阐述NFT交易背后区块链的运行原理：

1、NFT可根据以太坊ERC721或其他标准，将电子作品等加密后变成一种非同质化的代币，这个过程叫做铸币（mint）。

2、铸币的过程需和区块链签约，支付手续费（Gas费），而这笔手续费系支付给各节点的矿工（矿工即从事虚拟货币挖矿的人），矿工需将签约记录写入区块链。该过程需要计算哈希函数，随机值，哈希值，并形成一个新区块链上的区块。

3、铸币结束后，NFT数字作品则上架至交易平台OpenSea，可供交易。当买家购买此NFT数字作品时，系统会向区块链发送一份交易合约。随后，各个节点开始计算哈希函数，随机值，哈希值。计算结束后，将向买家提供一个智能合约的加密代码，即为确权代码。

以太坊区块链系基于比特币区块链上发展进步的，其在比特币区块链的基础上增加了智能合约的设定。基于区块链去中心化和智能合约的特点，使NFT具有不可替代、不可分割、不可篡改等特点。[2]

NFT交易在司法实践中的认定

以我国NFT诉讼第一案深圳奇策迭出文化创意有限公司与杭州原与宙科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案[3]为例，在该案中，被告系NFT交易平台的经营者，网络用户在被告NFT交易平台上，上链了未经原告许可的侵权作品“我不是胖虎”，并以NFT数字艺术作品形式予以售出。随即，原告认为被告侵犯其著作权之复制权，发行权以及信息网络传播权，诉至法院。经审理，一审法院判决被告承担帮助侵犯原告著作权的侵权责任，需承担损害赔偿。二审法院维持原判。

该案中，法院对于NFT的交易定性以及NFT相关的权利进行了界定，对经后NFT数字作品的交易影响深远，本文在此试作分析。

（一）NFT的本质

一审法院认为，NFT交易模式本质上属于以数字化内容为交易内容的买卖关系，购买者所获得的系一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权。

二审法院认为，NFT数字作品作为网络虚拟财产受到民法保护时体现为一种财产性权益。一审判决中类似NFT数字作品“所有权”的表述存在语义模糊之处，对此应予以明晰。鉴于原审判决认定NFT数字作品的转让行为不受发行权规制，故原审判决中所指的NFT数字作品的“所有权”不应理解为民法中的物权意义上的所有权，其系从数字作品交易所呈现的形式而言，即从形式上看，NFT数字作品交易呈现的后果系该数字作品的“持有者”发生了变更，相应地，基于该NFT数字作品的财产性权益在不同的民事主体之间发生了移转。

由此可知，二审法院认为，NFT数字作品本质上系民法上的一种财产性权益，一审法院所称的NFT“所有权”不属于民法中的物权意义上的所有权，只是从形式上表示NFT数字作品的财产性权益在不同的民事主体之间发生了移转。

（二）NFT交易是否受著作权法上的发行权所规制

发行权系指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。根据传统理论，发行权满足的前提系要转移作品的有形载体，由于NFT交易并没有转移该数字作品的有形载体，故不属于著作权法上的发行行为。

此与法院的观点如出一辙，法院认为“发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，即当前著作权法中的发行限定为有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让或赠与，故未经权利人许可将NFT数字作品在第三方交易平台的出售行为尚无法落入发行权所控制范畴”。

二审法院亦认为NFT数字作品在第三方交易平台的出售行为不受发行权控制。

综上，一审和二审法院均认为NFT数字作品在第三方交易平台的出售行为不受发行权控制。

（三）NFT交易是否适用著作权法上的权利用尽原则

著作权法上的权利用尽原则系指发行权的权利用尽，指当权利人将作品原件或者复印件第一次出售后，其不能控制之后该原件或者复印件的流通行为。

一审法院认为，著作权领域的“权利用尽”原则的适用基础是作品与其有形载体的不可分性，通过对作品有形载体的使用权利作出规制，具有物理空间和现实操作的可控性。即NFT数字作品交易时并不伴随有形载体的转移，故其不适用于权利用尽原则。

二审法院认为，鉴于NFT数字作品的网络虚拟财产属性，其出售转让过程难以适用发行权予以规制，故目前NFT数字作品交易适用权利用尽原则尚缺乏法律依据。

由此可知，对于NFT交易是否适用著作权法上的权利用尽原则，一审法院认为不适用权利用尽原则，二审法院认为目前NFT数字作品交易适用权利用尽原则尚缺乏法律依据。

（四）NFT交易是否受著作权法中的信息网络传播权所规制

在司法实践中，著作权中的复制权被信息网络传播权所吸收，因此，对于NFT交易行为符合信息网络传播权基础上，则不对复制行为做评价。

信息网络传播权系指以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。上链者将NFT数字作品上传到网络，公众可以在NFT平台上浏览该数字作品，此将作品发布在NFT平台上供公众浏览行为已属于信息网络传播权规制的范畴。

对于NFT数字作品交易行为是否受信息网络传播权规制，一审法院认为虽然NFT数字作品所有权转让结合了区块链和智能合约技术，但是NFT数字作品是通过铸造被提供在公开的互联网环境中，交易对象为不特定公众，每一次交易通过智能合约自动执行，可以使公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，故NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征。

二审法院认为，NFT数字作品的交易流程为：网络用户(上传)“铸造”——上架发布——出售转让。其中，在NFT数字作品的“铸造”阶段，涉及复制行为；在NFT数字作品的上架发布阶段，涉及信息网络传播行为；在NFT数字作品的出售转让阶段，不涉及复制行为，不涉及信息网络传播行为，也不涉及发行行为。

由此可知，对于NFT数字作品交易行为是否受信息网络传播权所规制，一审法院认为交易行为受信息网络传播权规制，而二审法院认为只有交易行为中的NFT数字作品的上架发布阶段才涉及信息网络传播行为，受信息网络传播权规制。

NFT交易平台的法律风险

2022年7月12日，上海市人民政府发布了《上海市数字经济发展“十四五”规划》（以下简称十四五规划），该十四五规划支持龙头企业探索NFT交易平台建设，推动NFT资产数字化。从该规划中可知，上海市政府鼓励建设NFT交易平台，推进NFT数字作品交易的繁荣和发展。

随着该十四五规划的出台，可以预期NFT交易平台数量会逐步增加，产业会逐渐繁荣。然而，NFT交易平台看似即将一路繁花，前程似锦，殊不知在这繁花似锦中却隐藏着不少危机和挑战，稍不留神，就会面临法律的风险，承担赔偿责任。本文就NFT交易平台面临的法律风险试作探讨。

法律风险

NFT交易平台系提供给交易者对NFT数字作品进行交易的一个网络平台。目前，我国在NFT交易平台监管领域未出台具体的法律法规，那么NFT交易平台主要会面临什么法律风险？本文作者认为，NFT交易平台可能会涉及知识产权共同侵权的法律责任。

在NFT诉讼第一案中，法院认为NFT交易平台不是一般网络服务提供者，其注意义务要比一般网络服务提供者更高。原因如下：

1. NFT交易平台在用户每出售一件NFT数字作品时，均将抽取一定比例佣金，且在NFT后续权利转让中，也会抽取佣金。此外，NFT交易平台还收取GAS费用作为手续费。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件使用法律若干问题的规定》第十一条规定内容，网络服务提供者从网络用户提供的作品中获得经济利益的，应负有较高的注意义务。

2. 鉴于NFT数字作品的特殊性。NFT系基于区块链技术和智能合约，将数字作品铸造成一个独一无二的数字作品，NFT数字作品的传播系基于对去中心化区块链技术的信任，弥补了交易主体之间因缺乏信任而存在的顾虑。如果侵权案件频发，则会让交易者对NFT数字作品的交易失去信任，而NFT交易平台对NFT交易模式具有一定控制能力，因此其需要负有更高注意义务，以防NFT数字作品交易信任的丧失。

3. NFT数字作品上链者不仅要求其拥有NFT数字作品的“所有权”，还需要其享有该作品的著作权，从而NFT交易风险会远大于一般商品交易风险。因此NFT交易平台需有更高的审核注意义务。

在该案中，被告只做到了一般网络交易平台的“通知-删除”义务，法院认为该义务不足以使其免除责任，因为其需要负有更高注意义务。从该案中可知，NFT交易平台若只是做到一般网络平台的注意义务，其很有可能将会涉及共同侵犯知识产权的侵权责任。

结语

综上所述，由于NFT交易去中心化、交易国际化等特点，NFT交易一旦发生侵权，被侵权人的利益可能难以得到保护，维权过程亦会障碍累累。因此，对于大型NFT交易，交易双方应在交易前对各种风险事项进行预测和规避，将NFT交易过程中可能发生的侵权风险降至最低。

本文抛砖引玉，对NFT相关概念以及NFT作品著作权侵权的司法认定进行分析，希冀对企业在NFT著作权侵权纠纷中，以及各位同仁在办理相关案件中有所助益。

注释：

[1] 参见李浩：《电子游戏玩家为何如此抵制NFT产品？》

参见史欣悦、杨琦：《NFT的法律属性与合规分析》

[2] 参见王永利：《必须审慎对待NFT》

[3] 杭州互联网法院民事判决书，（2022）浙0192民初1008号；浙江省杭州市中级人民法院民事判决书，(2022)浙01民终5272号