原文刊载于《版权理论与实务》2022年第12期，原标题为《认知经济性视角下的游戏规则作品资格》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。

栏目主持人苏志甫按：游戏规则的版权保护问题是近期实践中颇具争议的话题。蒋舸教授借助认识论的视角指出游戏规则作品资格讨论的难点在于思想表达二分，而非固定性或独创性，并阐释了认识论相较于本体论及其他理论在游戏规则作品资格问题研究方面的优势。本文为游戏规则版权保护问题提供了新颖的研究视角，供业界同仁交流参考。

摘要：只有承认游戏规则具有成为作品的可能性，才能将与游戏规则生产和使用相关的复杂的利益分配问题纳入版权法的“权利客体-权利内容-权利限制”分析框架加以解决。对版权法分析框架的运用既能带来显著的认知收益，又不会造成明显的误判损失。如果拒绝承认游戏规则具有构成作品的可能性，用反不正当竞争法一般条款中的“诚实信用和公认的商业道德”来判断与游戏规则相关的利益分配问题，既需要付出更多的认知成本，而且未必能够取得同样的认知收益，是一种低效的认知方案。因此，针对游戏规则的作品资格问题，即便本体论层面的讨论暂时没有取得共识，在加上认识论层面的分析之后，也应当给出肯定的答案。

关键词：思想表达二分；独创性；游戏规则；认知经济性；反不正当竞争法

笔者历来主张将认识论作为理解法律规范的重要补充视角。在单纯的本体论视角下，法律规则与社会现象之间的对应关系完全取决于社会现象本身的特质，而与裁判者的认知规律无关。认识论视角则将裁判主体的认知能力也纳入考虑范围，将认知经济性作为考虑因素之一，优先考虑能够高效利用认知资源、积累认知经验的解释论方案。

上述论断在游戏规则作品资格问题上同样适用。人们在该问题上难以形成共识的部分原因在于认识论视角的缺位。单纯从游戏规则自身属性来套用“思想”和“表达”概念的做法容易导致争议双方陷入僵持。而在至今为止被忽视的认识论层面，赞同游戏规则作品资格者很容易论证认知经济性，反对者则难以提出有力驳斥。认识论视角的介入能明显改变争议双方的力量对比，导向赞同游戏规则构成作品的结论。

本文结构如下：第一部分指出游戏规则作品资格讨论的难点并不在于固定性或者独创性，而在于思想表达之分。第二部分提出纯粹的本体论层面讨论难以给出“思想”和“表达”的准确含义。第三部分指出游戏规则属于“表达”在认识论上的理由，即将游戏规则纳入版权法图式分析框架具有显著的认知经济性。

 

游戏规则作品资格讨论的难点在于思想表达二分

关于游戏规则作品资格的争论由来已久，既有文献也对中外各个案例做出了比较清楚的梳理，本文无意进行重复劳动。不过，法院判决与既有文献在讨论游戏规则作品资格时，往往涉及多项作品构成要件，独创性、固定性、思想表达二分无不占据相当篇幅，而且糅杂在一起，让讨论难以聚焦。在笔者看来，固定性和独创性并不构成严重挑战，只有思想表达二分之争才需要支持者认真回应。

（一）固定性不是难点

首先看固定性。在20世纪80年代的Williams Electronics, Inc. v. Artic International, Inc.中，争议焦点集中于游戏是否固定。此案是游戏类案件“鼻祖”之一，被告尚未采用“换皮”等更加高级的抄袭方法，但其中关于固定性的讨论至今仍能给人启发。被告辩称，“原告视听游戏中的画面（images）转瞬即逝，无法‘固定’。更有甚者，[被告]宣称缺乏‘固定性’的原因在于每次进入展示模式或者互动模式时，电子游戏都产生或者制造出‘新’画面，尽管这些新画面与过去的画面相同或者实质相同。”[1]时隔二十余年，因为游戏缺乏固定性所以不能受保护的观点仍然大有市场。斗鱼与耀宇案判决即持如下观点：“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。”[2]虽然从表面上看，该案争议的客体是游戏画面而非游戏规则，但是假如被告在一起游戏规则抄袭案件中以上述论断为抗辩，必然获得持上述观点的法官支持。总之，游戏规则每次呈现形式不同这一事实，始终可能被反对者用于否认其作品资格。

只不过，固定性相关争议很容易解决。智力成果的固定性，并不等同于其每次具体展示形态的固定性。即使具体展示形态不确定，但其背后的智力成果却完全可能已经足够定型。假如人们因为具体形态有变化就否认智力成果“可以感知、可以复制”，那么就不能解释演绎作品的存在，因为原作和演绎作品显然属于不同的展示形态，不同演绎版本也分别构成不同的展示形态。我们承认原作与各个演绎版本背后那个相对抽象的、从未像专利权利要求一样被直接予以说明的智力成果构成“作品”，该事实意味着作品的固定性要求并不高。既然人们不能以演绎作品不同于原作为由否认原作和演绎作品共同对应的同一作品的固定性，那么人们自然不能因为游戏规则的展示形态丰富多变而否认对应作品的固定性。与美国版权法高标准的“已经固定”要求不同，我国版权法上的“固定性”要求即使存在，也明显偏低。在此背景下，记载于存储介质、展示为视听内容的游戏规则毫无疑问满足固定性要求。

（二）独创性同样不应当构成难点

接下来看独创性。独创性主要关乎选择空间。选择空间越大、做出的选择与安排越多，独创性越高。Feist案中的电话号码簿缺乏独创性，是因为它的创作过程没有蕴含足够的选择空间；王尔德的肖像照具备独创性，是因为它在构图、光圈快门等方面都需要进行选择。选择越多，消除的不确定性越多，信息量越大，独创性越高。至于信息量偏低的客体——简短的标题或者粗线条的情节——则独创性同样偏低，甚至会被否定。信息量大小与独创性高低正相关，是从“选择空间”中衍生出的独创性应有之义。

从信息量的角度考察近年来有争议的游戏规则，本不应该遇到障碍，因为这些争议客体的信息量都相当可观。无论是数百张卡牌的组合，[3]还是“81级游戏的任务框架及所对应的级别、主线任务每一级别的推进过程、人物关系”，[4]信息量都非常巨大。至于那些内涵单调的客体，例如“将画面分割为6*6方块”的做法，因为信息量小、缺乏独创性，本来也不会引发重大争议。

然而值得关注的是，争议案件中关于客体信息量的判断仍然引发了批评。批评者认为，法院对信息量相关事实的法律含义，做出了错误解读。例如在苏州仙峰网络科技股份有限公司与浙江盛和网络科技有限公司案（《蓝月传奇》案）中，杭州中院认为：“从第一层到第五层，是《蓝月传奇》游戏中的情节不断具体化的过程。通过三大系统内部分别对不同的宝物、道具、怪物及其各自分别的属性与数值的选择、组合、安排，以及不同系统之间的相互搭配、组合，《蓝月传奇》中的情节至少在第四、第五层上已经足够具体。随着游戏的进展，玩家或旁观者可以清楚明确地感知到游戏人物如何逐步成长。这样的情节已不再是单纯的游戏规则或玩法，而应被归入表达的范畴”。[5]法院对游戏架构的分析等同于对信息量的分析，如果顺理成章地推导出“争议客体具备独创性”，本应不存异议。但由于法院将关于信息量的事实用来作为争议作品构成表达的证据，因而引发争议。

有学者指出：“游戏‘玩法规则’本身不会因为其具有创新意义而成为表达”，“‘独创性’与‘思想/表达’二分法在著作权法中承担着不同的法律功能，受著作权保护的客体首先必须是表达而不能是思想，否则，即便一个思想是创新的思想，即便一个游戏规则是创新的游戏规则，也依然无法获得著作权法的保护。”[6]

上述质疑言之成理，独创性与思想表达二分法确实并非同一要件。争议游戏规则的具体程度（即信息量大小）可以用来推出客体具备独创性的结论，却不足以直接支撑客体构成表达的结论。争议客体的具体程度是一项容易量化、比较客观的指标，便于认定，因而独创性也很容易判断，但这并不能直接给出思想表达二分法方面的答案。在《炉石传说》《守望先锋》《花千骨》《蓝月传奇》等近年来有争议的游戏规则案件中，独创性都不构成判断障碍。真正令人感到为难的，是无法直接通过信息量来解决的思想表达二分判断。

 

单纯的本体论讨论不易划清思想与表达之界限

在游戏规则作品资格判断中，固定性和独创性都不难判断，真正的困难来自思想表达二分。这种困难尤其体现在明显具备独创性的游戏规则上。至于对那些连独创性都不具备的游戏规则——比如抽象程度很高、信息量很小的规则——裁判者可以轻易地以缺乏独创性为由驳回原告主张，无需花费大量精力分析思想表达二分。但当争议游戏规则中包含的选择很多、具体程度很高、信息量很大时，裁判者将无法求助于独创性来做出裁判，而必须对思想表达二分法做出更精细的判断。下文分析均以这种最易令人困惑的客体作为对象。

（一）现有分析是对思想表达二分法的过度简化

现有讨论在涉及复杂游戏规则的思想表达二分判断时，总能快速给出明确答案，而貌似简单的判断过程都容易让读者低估问题的难度。尽管不同进路在复杂游戏规则是否属于表达的这一问题上的答案有所不同，但这些进路在宣称问题有着确定无疑的答案方面具有高度一致性。通过将思想表达二分讨论区分为三个阶段，我们可以更清晰地看出这一点。

第一个阶段是简单否定阶段。在《炉石传说》案中，法院直接断言“卡牌和套牌组合的本质是游戏玩法，玩法属于思想，思想不受著作权法保护，故卡牌和套牌组合不受保护。”[7]这种断言固然简单，但并无充分说理进行配套。

第二个阶段是用独创性分析来代替思想表达二分法分析。如前说述，近年来多起案件都肯定了复杂游戏规则是表达而不是思想，具备作品资格。但其论证重点在于强调争议客体的复杂程度，即创作者面临的选择空间、争议客体包含的选择数量、争议客体体现的具体程度。论证涉及的事实本身无误，但这些事实指向客体信息量，也就是独创性问题。正如前文所言，独创性与思想表达二分毕竟是不同要件，无论客体的独创性有多高，裁判者也不能必然得出客体属于表达的结论。一辆普通汽车的零件通常超过一万个，一些结构特别复杂的赛车甚至可能单车包含超过两万个零件。但是哪怕每个零件都包含着设计者的选择、各个零件的配合同样也体现着设计者的匠心，但是复杂性的提高至今为止显然不会让机器进入表达的范畴。所以，通过表明争议游戏规则的具体性、复杂性来证明其属于表达，尽管让思想表达二分法看上去变得简单易用，但这种简单性建立在对思想表达二分的误解上，不足解惑。通过独创性证据来解决思想表达二分法属于对问题的不当简化，这点容易理解，不再赘述。

第三个阶段是在指出独创性不等于思想表达二分的基础上，否定复杂游戏规则属于表达。我们权且将这种论断总结为“复杂规则仍然属于思想”。这种论断指出了独创性和思想表达二分的区别，这点值得肯定。但这种论断同样掩盖了思想表达二分在复杂游戏规则上的复杂性，因此需要被检讨。

（二）概念内涵难以纯粹从本体论层面加以界定

“复杂规则仍然属于思想”的支持者认为，“‘游戏机制’‘功能’‘组合规则’”属于“显然难以为著作权法所保护的内容”。[8]个中道理，正如炒菜方法或者专利方法不能构成作品一样。“专利说明书可以享有著作权保护不等于该技术方案本身也可以享有著作权保护，如果把实施该技术方案的过程制作成视听作品，也许存在侵犯专利权的风险，但并不存在侵犯著作权的风险。”[9]

上述论证背后隐含的假设是作为“名”的“思想”“表达”或者“操作方法”等概念具有清晰的内涵，能够与作为“实”的社会现象建立确定的名实对应关系。人们在讨论某种客体是否落入“思想”“表达”或者“操作方法”范畴时，可以用概念的既有内涵作为前提进行三段论涵摄，而无需回溯到概念形成的过程中去反思既有内涵的合理性。既然无需反思，自然谈不上从认识论维度去探索概念内涵的形成过程，以及内涵变迁的可能性。

然而，作为“名”的思想和作为“实”的游戏规则之间是否存在清晰的对应关系，答案并不简单，游戏规则未必能够被清晰地映射至“思想”或者“表达”概念，而是落在二者之间的灰色地带。即使某种客体可以被描述为操作方法，也并不必然意味着它只能被视为思想而不能被视为表达。假如我们认为游戏规则的客观属性本身足以决定它在思想表达二分范畴中的归属，恐有盲目乐观之倾向。

诚然，游戏规则的实施效果可以被描述为指引玩家按照既定流程采取行动，从而被贴上“操作流程”标签。但是，某种客体仅仅因为可以（而非必须）被描述为操作流程，就彻底丧失被视为作品的可能性吗？换言之，某种可以（而非必须）被描述为操作方法的客体，在二分法下真的如此清楚地位于思想一侧吗？

答案恐怕未必。在《著作权法》第三条明确列举的多种作品类型均可以被冠以“操作方法”之名。以音乐作品为例：在钢琴家眼中，每份乐谱都可以被理解为一套特定操作方法，通过引导钢琴家在特定时刻以特定力度按下特定琴键制造特定的听觉效果。戏剧作品也遵循同样的逻辑：每部剧本都可以被理解为一套特定操作方法，通过引导演员在特定时刻、于特定位置、做出特定动作并且以特定语调说出特定话语来向观众传递特定故事和特定氛围。甚至连我们通常认为与“操作方法”概念相去甚远的作品类型，也未尝不可以被视为“操作方法”。

我们不妨以摄影作品为例，进一步仔细体会“许多作品都可以被描述为‘操作方法’”这一道理。摄影作品的独创性体现在取材、构图、配色、特效等方面，这些方面通常被认为是典型的审美要素，与功能性的“操作方法”关系不大。但是如果我们静下心来反思，会发现“取材、构图、配色、特效”等方面的选择，既可以被理解为关于审美要素的选择，也可以被理解为关于操作方法的选择。所谓特定构图，不外乎意味着从特定角度拍摄特定对象，而对角度与对象的限定显然可以被解释为是对拍照方法的限定。为了进一步理解摄影作品中独创性的操作方法属性，我们还可以从侵权的角度来思考：针对摄影作品的字面侵权固然需要复制原作本身，但在所有摄影作品非字面侵权的场景下，被告挪用的智力成果表现形式都不是富于美感的照片本身，而是生产这种美感的方法与流程。被告能够拍出与原作实质性相似的侵权作品，原因恰好在于被告将原作视为操作方法，然后根据该方法安排拍摄对象、找准距离角度、调好光圈快门。通过对摄影作品的非字面侵权进行分析，我们发现摄影作品既可以被理解为“美感”，也可以被描述为“操作方法”。当它被描述为操作方法时，仿佛与作品格格不入；而当它的“美感”方面被强调时，又瞬间与作品概念变得亲近起来。“美感”和“操作方法”并不像表面上看上去那么水火不容。被告的行为，同时构成对“美感”的挪用和对“操作方法”的挪用。实际上，任何特定的美感表达都可以被翻译为特定的操作流程，无论是音乐、绘画还是摄影。至于本来就并非因为美感而获得保护的计算机软件则更加直白无误地具备“操作流程”属性，这并未妨碍它称为法定的作品类型。当我们试图在客体与“思想”或者“表达”之间建立对应关系时，发现客体本身的属性并不足以推导出唯一正确的答案。

以上分析绝非否认本体论层面分析的意义。不同客体在本体论层面的属性确有差异：有些客体的“美感”属性明显，“操作方法”属性薄弱；另一些客体则恰恰相反，“美感”属性薄弱而“操作方法”属性明显。但这种差别并不是先验的存在、无由来的存在，因此不能在任何情况下都被视为内涵清晰的给定前提。某客体在本体论层面的“美感”属性和“操作方法”属性当然需要分析。当“美感”属性明显时，该客体的作品资格最为明显。反之，当“美感”和“操作方法”属性纠结在一起时，作品资格变容易遭受疑问。近年来的争议游戏规则中原本蕴含有相当多“美感”元素，正因如此，它们才常常被类比为“情节”或者“故事”。只不过这些游戏规则中蕴含的“美感”不是通过被动欣赏的方式被体会，而是通过主动互动的途径被挖掘，这使得游戏规则在本体论层面明显具有“美感”和“操作方法”纠结难分的特性。本文当然支持从本体论层面证成游戏规则作品资格的努力。只不过，当本体论层面的分析不足以说服对方时，我们有必要拓宽讨论视野，尝试引入新视角。

总之，一项客体究竟应当被划入“思想”还是“表达”的范畴，需要引入更多的辅助判断因素。绘画、摄影等典型作品尚且如此，作为非典型作品的游戏规则更是如此。

 

视游戏规则为表达具有高度认知经济性

上述分析表明：如果纯粹从本体论维度的概念传统内涵出发，未必能够无疑地回答游戏规则是否属于操作方法这一问题。为了判断游戏规则究竟是思想还是表达，人们需要寻求额外线索。在本体论之外，认识论层面也应当被关注。站在认识论的层面，承认游戏规则可以构成作品具有明显优势。

在本体论层面，人们直接关心“思想”和“表达”的内涵；而在认识论层面，人们还需要考虑“思想”和“表达”的不同内涵对认知经济性的影响。换言之，当人们在本体论层面考察游戏规则是否属于操作方法时，只需要直接在游戏规则与“思想”或者“表达”建立对应关系；而在认识论视角下，人们还需要考虑不同对应关系在认知经济性上的差异。

认知经济性指认知资源的投入产出比。包括司法系统在内的任何决策主体，都面临认知资源有限这一硬约束。为获得同一答案所需要的认知资源越少，或者在投入等量认知资源后获得的答案质量越高，认知经济性就越大。而对于提升认知经济性而言最有效的途径，就是充分运用背景知识。问题的复杂程度与问题中蕴含的不确定性成正比。一个问题越复杂，需要作出的选择就越多，最终答案的信息量也越大。在认知资源有限的情况下，人们无法在面对每一个复杂问题的时候都从零开始排除错误答案，而需要借助背景知识的帮助快速定位最可能通向正确答案的道路。背景知识通常以结构化知识的形式表现出来，我们可以将这种结构化的背景知识理解成思维导图或者分析框架，或者用认知心理学的术语将其称为“图式”。结构化认知框架的质量越高，认知经济性就越高。所以，为了提高认知经济性，人们在处理复杂问题时，极其需要高质量认知框架。

与传统有体物财产权相比，围绕信息成果之生产与使用而出现的利益分配问题更加复杂。复杂性主要体现在两个方面：

一是界定财产权的客体更加困难。就客体界定难度而言，人们很容易理解作为劳动成果的有体物指什么，却不那么容易理解作为劳动成果的发明或者作品是什么。举例而言，在原告烤蛋糕的情况下，人们很容易理解原告为社会做出的贡献是什么，因为从原料到蛋糕之间的差距很容易被定义。但在原告发明轮子的情况下，人们需要花费大量精力去探究新技术与在先技术之间的差距是什么，然后才能理解原告贡献的“轮子”究竟指什么。

二是寻求能够促成社会总福利增长的财产权设置更加困难。有体物具有物理排他性和消费竞争性，相关的利益分配问题接近零和游戏，比较简单。而智力成果缺乏物理排他性和消费竞争性，财产权效力的增强总是伴随着社会福利无谓损耗的风险，不是判断简单的零和游戏，而只能在此消彼长的激励收益和自由损失之间求得艰难平衡。

问题的复杂性意味着结构化认知框架格外重要。版权法、专利法、商业秘密法以及其他具体知识产权部门都是高度结构化的认知框架，每一项都包含由“权利客体-权利内容-权利限制”环节构成的思维导图。决策者只需要将问题分流到某一思维导图中，就可以大大降低判断难度。如果避而不用任何思维导图，就需要在个案中逐一考察各种因素，不仅认知负担很大，而且出错概率也大大增加。唯有借助认知框架，裁判者才能将单一的复杂问题化解为众多简单问题，然后采用“分而治之”策略攻克认知难题。

一言以蔽之，围绕信息成果生产和使用的利益平衡是一个高度复杂的问题。按照人们解决复杂问题的普遍经验，最重要的突破口是逐层拆解问题，不断地将单一未知问题转换为多项已知经验，最终在众多既有经验形成的认知结构网络中给出问题的最优解。

试想在没有版权法的情况下解决作品利益分配问题的难度。从理论上讲，我们都很清楚，版权保护既不能太强，也不能太弱。在提升版权保护水平的过程中，最佳保护力度应当停留在加强保护的边际激励回报恰巧等同于边际自由损失之时。当超出该力度时，自由损失大于激励收益；而当低于该力度时，激励损失又大于自由收益。然而，最佳保护力度虽然在理论上很清楚，却难以在现实中确定，因为存在太多影响激励收益和自由损失的因素——包括原告的创作成本、市场先发优势所能带来的创作激励、被告使用行为带来的社会福利增值、交易成本高低、交易机制的发展趋势、社会观念等方方面面的考虑。这些概念都比较抽象，逐一考察存在很大难度，至于综合权衡更是难上加难。版权法提供的方案是把上列因素转化为更多具体问题，分别放置到权利客体、权利内容和权利限制等各个环节中去。只要智力成果符合作品构成要件，裁判者就不再需要自行权衡争议行为的激励损失和自由收益，而是只需要判断被告行为是否落入十六种受控行为。相较于抽象的“激励收益”和“自由收益”，具体的“署名”“复制”“发行”“信息网络传播”等概念显然容易判断得多。只要争议行为落入任何一种受控行为的范畴，它就会被推定为激励损失大于自由收益，被告必须在版权法预先设定的权利限制规范中寻求免责依据。权利限制规范中最难判断的是合理使用。但即使是合理使用，也被拆分为一般性要求加具体行为模式，从而大大降低了判断难度。举例而言，图书馆为陈列或者保存版本的需要复制本馆收藏的作品，该行为很容易依据《著作权法》第二十四条第一款第8项被判定为合理使用。而如果这项行为没有被纳入版权法分析框架，而是被放在《反不正当竞争法》一般条款的框架之下，答案会像在版权法下那么清晰吗？读者不妨静下心来揣摩一下：原告要求未经许可复制作品的图书馆承担责任，在“诚实信用和公认的商业道德”下真的能够得出确定无疑的答案吗？从诚信与道德概念天然包含的不确定性观之，答案显然是否定的。

分析至此，我们可以看出：在游戏规则的作品资格问题上，即便从本体论层面提出的赞同意见总会受到质疑，但在认识论层面，承认游戏规则构成作品的可能性却有着难以否认的认知经济性收益。一旦承认游戏规则具备构成作品的可能性，将这类客体纳入版权法的视野，就可以按图索骥的化解与游戏规则挪用相关的利益平衡问题。反对游戏规则构成作品者，否定理由来自于“思想”“表达”“操作方法”的字面含义，而非版权分析框架与游戏规则利益平衡之间的不兼容。换言之，反对意见并未从实质上论证版权法分析框架为何不适合被用于分析游戏规则的利益分配问题。反对意见既没有指出版权法赋予权利人的受控行为过多或者过少，也没有论证版权法设定的保护期限、合理使用等规则不足以解决游戏规则相关的权利限制问题。实际上，版权法分析框架在设计之时虽然不是为游戏规则量身定做，但经过多年与时俱进的发展却恰好适合游戏规则的利益分配需要。

在版权客体环节，裁判者的注意力可以集中在独创性问题上。如前所述，独创性与思想表达二分法是有所区别的两个概念，裁判者在考察独创性时只需要关心游戏规则的信息量，即新信息的复杂程度。当新信息的复杂程度足够时，游戏规则构成作品；而当信息不够新颖或者新信息的复杂程度不够时，争议客体不构成作品，属于不适合赋予排他效力的客体。这种不适合，不仅指在版权框架下不适合，而且意味着在反法框架下也不适合。

在版权内容环节，裁判者只需要按照“接触+实质性相似”的一般原理，结合与各项受控行为进行的比对，就能完成关于争议行为合法性的初步判断。“接触”与“实质性相似”在版权法分析框架下都有大量的在先经验可供借鉴。例如“接触”既可以通过直接证据判断，也可以通过实质性相似程度来进行间接判断，间接判断应当达到使法官相信确实发生过“接触”的地步。再如关于“实质性相似”，早已发展出众多理论：Arnstein案发展出的“抄袭+不当挪用”测试法，[10]Krofft案提出的“内部证据-外部证据”测试法，[11]Roth Greetings Card案提出的“整体概念与感受”测试法，[12]Nichols案中的抽象测试法，[13]以及Computer Associations v. Altai案针对计算机程序侵权提出的“抽象、过滤、比较”测试法。[14]相比之下，反不正当竞争法一般条款下的“诚实信用与公认商业道德”判断，在挪用行为的样态和严重程度上，只能用“毫无章法”来形容。

在版权限制环节，被告可能会援引私人复制或者适当引用规则来争取免责。版权法此时可以调动关于合理使用的各种背景知识来帮助法官降低认知负担、提升认知质量。例如，版权法最近数十年的发展表示，被告使用的转换性程度至关重要。[15]此外，关于商业性使用在合理使用中的地位，也存在成熟的讨论。无论赞同[16]还是反对意见[17]，都会为裁判者评价被告挪用行为的合理性提供宝贵经验。

如果否认游戏规则具有取得作品资格的可能性，而抄袭行为对原告创作激励的减损又显而易见，法院很容易转向反不正当竞争法一般条款。然而，该条款下的“诚实信用和公认商业道德”并不会引导裁判者去借鉴转换性、商业性或者其他合理使用规则的既往经验。放弃版权法上成熟的分析框架而采用空洞的“诚实信用和商业道德”来处理复杂的利益分配问题，这不吝是对认知资源的巨大浪费。

结语

承认游戏规则具有成为作品的可能性，当然并不意味着任何与游戏规则相关的争议客体都必然构成作品，更不意味着任何关于游戏规则的挪用行为均应受到禁止。承认游戏规则具有成为作品的可能性，仅仅意味着裁判者不应当将游戏规则完全排除在版权法的分析框架之外，而应当将其纳入其中，借助版权法上的“权利客体-权利内容-权利限制”分析框架来判定被告行为是否应当受到禁止。当版权法指向被告侵权的结论时，被告自然应当承担责任。而当被告行为在版权法上并无不当时，毫无认知经济性优势的反不正当竞争法一般条款也不应当再介入。那些在版权法上被宽容的使用行为，应当获得真正的行动自由，而不需要为可能受制于反法一般条款而继续提心吊胆。复杂的信息成果确权问题需要被“分而治之”，将问题纳入具体知识产权部门法才能有效实现分流效果，提升法律适用的可预见性，并且为将来处理类似问题积累有效经验。

 

注释：

[1] Williams Electronics, Inc. v. Artic International, Inc., 685 F. 2d 870 (3d Cir. 1982).

[2] 上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一审民事判决书上海市浦东新区人民法院，（2015）浦民三（知）初字第191号。

[3] 暴雪娱乐等与游易科技侵害著作权纠纷案，上海市第一人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第22号。（《炉石传说》案）。

[4] 上海菲狐网络科技有限公司与霍尔果斯侠之谷信息科技有限公司、深圳侠之谷科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一审（2018）粤0192民初1号。

[5] 苏州仙峰网络科技股份有限公司、浙江盛和网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷二审，浙江省高级人民法院，（2019）浙民终709号。

[6] 张伟君：《呈现于视听作品中的游戏规则仍然是思想》，《电子知识产权》2021年，第71页。

[7] 暴雪娱乐等与游易科技侵害著作权纠纷案，上海市第一人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第22号。（《炉石传说》案）。

[8] 张伟君：《呈现于视听作品中的游戏规则仍然是思想》，《电子知识产权》2021年，第73页。

[9] 张伟君：《呈现于视听作品中的游戏规则仍然是思想》，《电子知识产权》2021年，第70页。

[10] Arnstein v. Porter, 154 F. 2d 464 (2d Cir., 1946), cert. denied, 330 U.S. 851 (1947).

[11] Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. McDonald's Corp., 562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977).

[12] Roth Greetings Cards v. United Card Co., 429 F. 2d 1106 (9th Cir., 1970).

[13] Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F. 2d 119 (2d Cir. 1930), cert. denied, 282 U.S. 902 (1931).

[14] Computer Associates International, Inc., v. Altai, Inc., 982 F.2d 693 (2d Cir. 1992).

[15] Pierre Leval, “Toward a Fair Use Standard”, Harvard Law Review, Vol.103, No.5(1990).

[16] Sony v. Universal City Studios, 464 U.S. 417 (1984).

[17] Campbell v. Acuff Rose Music, 510 U.S. 569, p. 579 (1994)