文/刘汉堂,北京天同(上海)律师事务所
案件基本情况
原告为澳大利亚居民,第三被告为香港居民,第一被告、第二被告为第三被告分别在内地和香港设立的公司。原告主张称,根据一份2004年1月6日签订的协议,第一被告和第二被告聘请原告为两家公司在内地和香港的业务提供咨询服务,第三被告也于同日签订了保证书,担保第一被告、第二被告履行咨询服务。但三被告则主张他们没有签署过上述协议。
因双方在咨询服务方面的争议,原告于2017年6月27日通过传讯令状在香港提起诉讼。2017年7月27日,当事人各方参与了调解,但没有达成一致。
原告希望与第三方公司(一家澳大利亚的上市公司)签署一份诉讼资助协议,以资助其继续参与上述诉讼程序,因此于2018年1月12日提交了本案申请,请求法院宣告签订该资助协议不违反有关禁止助讼和包揽诉讼(maintenance and champerty)的规定。被告律师反对该项申请,认为资助协议的安排违反法律,同意资助协议将对法庭程序的公平正义构成威胁。最终,法官没有支持原告的请求。
案件主要的争议点
在香港,助讼和包揽诉讼行为构成刑事犯罪。其中,助讼(maintenance)是指一个人在没有任何利益或合理理由的情况下介入到诉讼中,向诉讼的一方提供协助。包揽诉讼(champerty)则是助讼的一种特殊情况,从事包揽诉讼的人协助当事人打官司,并收取一部分胜诉收益,作为提供帮助的对价。
在这样的背景下,本案法官在判决书主要讨论的争议问题包括:第一,法院是否应受理原告宣告资助协议合法的请求;第二,第三方资助诉讼的安排是否违反助讼和包揽诉讼的规定;第三,如果第三方资助是违反规定的,那么案涉资助协议的安排是否属于可以获得司法救济的例外情形。
(一)关于原告请求的宣告性救济
被告认为,原告主张的宣告本质上是一份认定行为不构成犯罪的声明,而民事法庭不应当批准作出这样的宣告。原告则认为,其没有寻求不构成犯罪的宣告,本案属于特殊类型的案件,各方的争议在于资助协议的合法性,不需要由刑事检控专员(DPP)或律政司司长(SJ)对该申请作出裁决。对此,判决书从以下几个方面展开分析:
1. 原告是否在寻求认定行为无罪的宣告
原被告双方分别引用了支持其观点的案例。根据被告援引的Imperial Tobacco案([1981] AC 718),民事法庭在通常情况下应当谨慎对待与刑事后果有关的宣告。而原告提及的Tiger Asia案((2013) 16 HKCFAR 324)体现了另一种观点,即,哪怕被宣告的事项可能构成刑事犯罪,民事法庭也有权作出宣告。在Tiger Asia案中,申请人请求宣告的事项是被申请人违反了禁止内幕交易的规定,而内幕交易同时构成刑事犯罪。
法官认为,本案的情况和Imperial Tobacco案更接近。在Imperial Tobacco案中,申请人请求宣告某一特定行为不构成犯罪,目的在于防止其被起诉或者在刑事诉讼中引导裁判者。法官进一步引用英国上诉法院在[1986] FSR 159案中的观点指出:只要存在提起刑事诉讼的可能性,就不应当对案涉行为作出无罪宣告。
原告主张,没有证据表明本案中的行为会被提起刑事诉讼,助讼和包揽诉讼已经是过时的罪名。于是,法官回顾了助讼和包揽诉讼罪的历史。在英国,该罪名最早出现于13世纪,但在1967年英格兰和威尔士刑法中被废除。但是,香港仍有不少关于这一项罪名的现代判例,政府立法部门在2014年的一份文件中,也认为应暂时保留这项罪名。尽管香港对助讼和包揽诉讼的入罪持比较谨慎的态度,在第三方资助仲裁等领域的规则有所松动,但该项制度本身并未被废除。
综合来看,原告因资助协议而被提起刑事诉讼的可能性仍然是存在的。因此,法官认为,除非本案存在特殊情况,否则法院不应作出无罪宣告。
2. 原告请求的事项是否属于特殊情况
原告认为,鉴于诉诸司法这一公共政策的重要性,原告的请求应当获准。被告则认为,本案并不存在特殊情况,对此无罪宣告也不可能起到增进个人或公众利益的效果。被告提出,如果原告和资助人对资助协议在香港的合法性有任何疑问,应当自己寻求法律意见并自担风险。假使法院同意原告的申请,那么将为其他诉讼当事人和资助人打开一扇门,令他们能够根据个案的具体情况,向法院寻求有关资助诉讼的“法律意见”。
法官认为,原告没有能够援引权威案例来证明本案属于何种特殊情况。在法院能否对某一行为作出无罪宣告的问题上,既往判例目前只确立了两类例外情况:一是刑事诉讼本身受到质疑的情况下,比如刑事诉讼程序没有被适当地启动,刑事诉讼不合理或者构成滥用程序,这种情况下,被指控行为本身不可能构成犯罪;二是人命关天的情况,在法官列举的[1993] AC 789号案中,法院作出宣告,停止对一名永久植物人状态病人的治疗不构成违法。
本案不存在上述任何一种情形,法官认为,原告未能证明其请求属于特殊情况。
3. 是否有必要加入刑事检控专员或律政司司长等“恰当的反对方”
本案中,刑事检控专员或律政司司长并未被列为案件当事人。法官认为,只有案件中加入了“恰当的反对方(proper contradictor)”,才能够给予宣告性救济。“恰当的反对方”指在对宣告内容具有真正的法律利益,并因此需要受到裁判结果约束的人。其加入一方面是为了确保向法院提供所有的相关资料,另一方面则是为了使宣告性救济对合适的主体产生约束。
本案中,助讼和包揽诉讼的有关规则既不构成被告抗辩的理由,也不构成中止诉讼的原因。原告提出请求不是为了先发制人,提前就被告可能提出的这些问题进行抗辩。同时,本案的争议事项具有刑事法律后果,相关争议不是原告和被告之间的私人问题或民事法律问题。因此,本案真正的争议并不发生在原告和被告之间,而应在原告与刑事检控专员或律政司司长之间。
此外,原告还列举了两个剔除申请(striking-out application)的案例,这两个案子同样与助讼和包揽诉讼有关,但不要求刑事检控专员或律政司司长介入。提出剔除申请的理由是滥用程序,依据是《高等法院规则》第18号命令第19条规则。法官指出,在原告列举的案例中,原告方基于一项可能构成助讼和包揽诉讼的协议安排提出权利主张,被告方申请取消原告方的权利主张,双方是具有真正争议的,和本案情况并不相同。
综合上述,原告没有加入刑事检控专员或律政司司长作为“恰当的反对方”,本案中的原告与被告之间不存在真正的争议。从这个角度上看,原告请求的宣告也不应获准。
4. 其他案例是否有助于原告的申请
原告提出,在开曼群岛,助讼和包揽诉讼同样构成犯罪和侵权行为,但在FSD No 68 of 2017 (NSJ)案中,开曼群岛法院仍然支持了一份有关认定资助协议合法的申请。原告再次主张,开曼群岛在内的案例表明,古老的助讼和包揽诉讼规定普遍遭到废除,第三方资助在世界各地十分常见。
但是,被告认为开曼群岛的案件对于本案没有帮助。该案的法官明确指出,他的意见是初步的,由于该案情况紧急(原告已在其他地区取得仲裁裁决,急于在开曼群岛申请资产冻结令),法官才决定在检察总长缺席的情况下作出判决。
本案法官同意被告的抗辩,认为开曼群岛案件只是一个例外案件,本案不具有这种紧迫性。同时,法官也举出爱尔兰最高法院[2017] IESC 27案的例子,该案中,法院拒绝了就第三方资助协议不构成助讼和包揽诉讼作出宣告。这体现了相关制度并不像原告所主张的那样在世界各地都被废除。
原告还列举了一些破产中的第三方资助案例以支持其主张,但是,法官认为破产受托人或清盘人具有特殊地位,批准破产中的资助安排是基于一些政策因素考虑。因此,法官也没有采纳原告的这些案例。
(二)关于第三方资助是否助讼和包揽诉讼
经过上述讨论,法官其实已经没有必要就资助协议是否违反禁止助讼和包揽诉讼的规定再做分析。不过,鉴于双方当事人均已就这个问题提交了实质性材料,法官对此也发表了评论,但不就此问题作出裁定。
在这个问题上,原告认为:第一,第三方资助诉讼有利于司法审判;第二,资助诉讼确保了一些本来会被放弃的有价值的主张能够诉诸司法;第三,资助人对于诉讼而言是“陌生人”,其通过资助来牟利是说不通的;第四,一份提供资助以换取胜诉后分享收益的公平协议,不应被视为违反公共政策;第五,此类案件中应该考察的是,个案中的资助安排,是否存在诱使资助人为了个人利益夸大损害、隐瞒证据、买通证人或以其他方式破坏公正的可能性。
关于法院对助讼和包揽诉讼制度体现的公共政策考量,法官直接援引了Unruh案((2007)10 HKCFAR 31)中的评述如下:
第一,相关法律所要禁止的行为,主要是对诉讼的过分干预,特别是这种干预会导致被诉方遭受压迫,或者鼓励普通大众动辄兴讼的情况。虽然资助贫困当事人诉讼可能有助于推动公正,但这种协议仍应被仔细审查,以确定其是否教唆和鼓励提起不正当的诉讼,从而有悖于公共政策。
第二,一项协议安排被广义上的助讼和包揽诉讼所涵盖,并不足以被判定为违反法律。法院必须审查全部事实,以确定这种安排是否存在危害法院程序的公平正义的风险。
第三,相反方面的公共政策也应当纳入考虑,特别是其中支持确保诉诸司法的权利,以及在适当情况下承认各方在个案中具有的带社会或商业性质的合法共同权益。反对干预诉讼的传统公共政策,必须与上述相对立的价值作出权衡,如果权衡之下应支持后者,那么相关行为不应当被视为违反公共政策。
第四,重要的是,不要把一些看起来相关但又独立的政策,与体现助讼和包揽诉讼运作基础的公共政策相混淆。
法官认为,禁止助讼和包揽诉讼的制度是为了阻止不道德之人在诉讼中滥用权利,但保障当事人诉诸司法的公共政策显然也是一个重要的考虑因素,禁止助讼不是为了扼杀贫困当事人的正当要求。法院在审理中,应当重点考察协议安排的各个方面,以确定该资助人是否是在没有合理缘由的情况下,肆意干预他人的纠纷。据此,第三方资助是否构成助讼和包揽诉讼需要根据个案事实来进行判断。
(三)关于是否应给予案涉资助协议司法救济
在本案的具体事实方面,资助协议序言约定,资助人准备为诉讼提供资金,作为回报,原告同意向资助人分享其在诉讼中收回的部分款项。原告必须与资助人以及某香港律师全面合作。序言部分披露,在该名律师代理的其他法律程序中,资助人曾经并正在向其他客户提供资金帮助。
资助协议进一步约定,原告不可撤销地指示该香港律师向资助人提供案件相关的所有文件和信息,资助人可以向其他“共同出资人”以及资助人的证券持有人等披露这些信息。另一方面,资助协议约定,收到文件和出示文件的双方应当有一项默示承诺,即未经法庭许可,任何一方不会将文件中获得的信息用于其他目的。
资助协议还约定,如果资助人合理地认为诉讼对其不再具有资助的商业可行性,资助人可以提前14天书面通知原告停止资助、终止资助协议。相应地,在资助人同意(拒绝应当有合理理由)的前提下,原告可以选择终止与该律师之间的委托关系。
经过审查,法官提出,案涉的资助协议存在以下令人不安的特点:第一,原告存在成为诉讼中的傀儡的现实风险;第二,上述约定义务(允许资助人向他人披露)和默示承诺(不得将信息用于其他目的)可能相互冲突;第三,该诉讼存在被一个未知第三方(共同出资人)控制的风险。
法官另外指出,有关诉诸司法的公共政策,似乎更多是为了避免贫困的当事人在缺乏资助的情况下,其诉讼权利被剥夺。但法官认为,本案的原告并非身无分文,而是有偿债能力的个人,其与其妻子的资产合计数额,远远超过了香港法律援助在经济条件方面的资格上限。
原告在明确表明过其签署资助协议的动机,即原告不希望亲自参与诉讼,也不希望在经济拮据的情况下起诉;如果资助被批准,资助人的经济支持将使其能够聘请最想要选择的律师,并使得原告在诉讼中不会相比于被告处于经济上的劣势。对此,法官认为,例外地认可资助协议的合法性,是为了确保当事人可以获得诉诸司法的权利,而非为了方便当事人可以选择理想的或首选的代理人。
如前所述,由于在可否受理的问题上已足以驳回原告的申请,法官没有对本案资助协议合法性的问题作出最终判断。但法官还是指出,原告目前提出的理由,还不足以使得资助协议落入应给予司法救济的例外情形中,法院的职能也不包括平衡各方当事人的诉讼实力。
小结
总体而言,本案中法官驳回原告申请的逻辑并不复杂:禁止助讼和包揽诉讼的制度在香港仍未被废除,如本案原告签署资助协议,则其有可能被提起刑事诉讼,在本案不存在紧迫或者性命攸关的其他特殊情形下,法院不应当对潜在的刑事案件作出宣告。
与本案相关的案件是,本案原告后续在澳大利亚对被告提起了诉讼。原告在澳大利亚案件中陈述,由于资助协议未获得香港法院批准,其无法在没有资金的情况下在香港继续诉讼,因此只能选择终止香港法律程序。原告在该案的一项请求是,被告应当赔偿原告在上述香港诉讼中产生的费用。昆士兰州最高法院于2023年2月17日作出判决([2023] QCA 19),就该项诉讼请求,法官认为,这些开支发生的原因是原告误以为香港法院会批准资助协议,而非被告违反双方协议,因此不支持原告的这一项请求。
不过,原告在事前“误以为”香港法院能够批准资助协议,也并非毫无理由。原告在寻求宣告性救济时,禁止第三方资助诉讼的制度在世界多地已经被废除或实际搁置,香港在破产和仲裁领域也不再全盘否定第三方资助,部分地区的法院也宣告资助协议获得过支持。正因如此,双方在本案的全部问题点上都提供了大量论据,形成了激烈的交锋。法官在书写判决时,也没有仅用三言两语就作出判断;相反,法官在已经得出结论的情况下,仍然对后续问题作出了比较详尽的阐释。这也使得我们能藉由本案一窥普通法下的两项制度:宣告性救济,以及禁止助讼和包揽诉讼规则。
(一)宣告性救济
在普通法地区,宣告性救济(declaratory relief)是一种司法救济,用于解决当事人不确定的法律问题,法院判决确定当事人之间权利义务关系,但并不涉及损害赔偿。
内地民事诉讼法律中同样存在“宣告”的概念,但主要用于宣告失踪、死亡等特别程序。此外,人民法院作出的判决也需要公开“宣告”。在内地以及多数大陆法系地区,与宣告性救济更接近的制度是确认之诉。在确认之诉中,当事人请求法院确认某种法律关系是否存在,而并不请求对方当事人履行义务。结合本文介绍的案例,可以看出,从不同法系发展而来的两种制度存在诸多相同点:
第一,宣告性救济与确认之诉都是替代性或者补充性的制度。尽管从概念上看,宣告性救济与确认之诉可以涵盖一切请求司法机关确认某种法律关系的诉讼,给付之诉似乎也应被纳入到这两类制度中。但实际上,这两种制度在各自法系的出现都晚于民事诉讼中最典型的损害赔偿,是对原有制度的补充,而非上位概念。在可以直接请求给付的情况下,当事人应当直接提起给付之诉,而非请求宣告或确认其有权要求对方给付。就本文案例而言,原告还未签署资助协议,不存在需要被告赔偿的损失,因此其寻求的是宣告性救济。后续原告在澳大利亚提起诉讼时,则是以其在相关程序中的支出,提出了给付的请求。
第二,宣告性救济与确认之诉都具有预防未来争议的效果,使争议的法律问题获得解决,令当事人的权利义务不再处于悬而未决的状态中,有利于当事人后续更好地作出安排。区别在于,宣告性救济所能处理的情形似乎更多样化。以本文案例为例,原告在尚未签署资助协议的情况下,请求确认资助协议的合法性。虽然法官最终未同意原告的请求,但其中的理由并不包括资助协议尚未签订、权利义务发生于将来。对比之下,在内地,当事人不太可能就一份将来协议在法院请求确认效力。此外,从本文案例引用的其他判例可以看出,极端特殊的情况下,法官甚至可以对行为不违反刑事法律作出宣告。
第三,申请宣告性救济要求当事人之间存在能够影响双方当事人利益的“实际争议”。本文案例中,法官要求在案件中引入“恰当的反对方”也正来源于这一基本原则。在该案中,法官分析认为,原告提出申请的本质,是确认资助协议的签署不构成刑事犯罪。虽然表面上看原告和被告就资助协议的合法性是有争议的,但该案真正的争议并不发生于双方,而是刑事检控方和原告之间。因此,在将相关方加入到诉讼之前,除非特别紧急的例外情况(如前述开曼群岛案件),法官不会支持原告的申请。
对于确认之诉而言,决定原告能否提起确认之诉的一个重要的条件是其具有“确认利益”或“诉的利益”。台湾地区民事诉讼法第247条规定,“非原告有即受确认判决之法律上利益者”不得提起确认之诉。内地法律虽无类似的具体规定,但这也基本成为理论和实务界的共识,最高人民法院在(2020)最高法民申1481号案中就指出:“提起确认之诉需要具有确认利益,需为原告的权利或权利状况面临现存的不确定风险,具有提起确认之诉消除风险的必要,当事人之间对于权利及法律关系的争议可以通过提起确认之诉得以解决。”
可以看出,实际争议和确认利益的条件有相似之处,但侧重点稍有不同。前者指的是一项法律问题对于双方当事人利益均有影响,因此双方对此存在现实争议;而后者则强调原告单方的权利面临风险,有提起确认之诉的必要性。这种区别的产生,可能与两种法律系统上的差异有关。确认之诉在大陆法系明确属于民事诉讼类型中的一种,被告适格是诉讼合法性审查的条件之一,自然无需特别强调被告在案件中的利益,而普通法系中的宣告性救济则来自于司法救济法而非民事诉讼法律。但总体而言,不论是宣告性救济还是确认之诉中,都要求双方对请求事项具有利益,且双方利益存在矛盾冲突。在最高人民法院审理的另一个有关确认利益的案件(2009)民二终字第119号案中,法院也将这两个条件并列,指出“当事人行使诉权需要具备当事人之间存在现实争议和诉的利益两个要件”。由此可见,尽管具体制度不同,但两类确认权利或法律关系的诉讼在条件和效果上仍有着诸多相似之处。
(二)第三方资助诉讼/仲裁
第三方资助,即第三方向当事人对外索赔提供资金支持,为其承担诉讼/仲裁费用,并在胜诉的情况下分享收益。近年来,第三方资助模式在世界各地被广泛应用。但是,正如本文案例体现的,包括香港在内的等一些普通法区域,至今还存在着禁止助讼和包揽诉讼的规定。其中,助讼是无正当理由支持陌生人诉讼,包揽诉讼则是在此基础上,分享诉讼所得的收益。显然,第三方资助的安排很有可能违反了这一制度,可能构成民事侵权或刑事犯罪;根据香港法律,如相关罪名成立,最高可被处以7年监禁。
在内地,第三方资助已经有不少实际应用,而近期公开的数个司法裁判体现的不同观点,也使得第三方资助进入了大众视野。就香港法院与内地法律规定和司法实践在这个问题上的发展,以下将结合本文案例讨论:
1. 第三方资助与公序良俗
表面上看,助讼和包揽诉讼的规定十分严格,但正如本文案例所体现的,在判断是否违反助讼和包揽诉讼的时候,法院将不仅限于将案件情况与上述定义相比较,而是考察案件情况的各个方面,以判断有关安排是否破坏了诉讼案件公平性等。同时,本文案例的法官也承认,保障当事人诉诸司法等其他公共政策同样重要,法院应当对这些不同的价值进行权衡。
这一点在刑事案件有更直接的体现,例如,在[2021] HKDC 347案中,结合控方和法官的论述,判断被告人(即资助方)包揽诉讼(champerty)罪名成立与否,应当考虑以下因素:(1)被告人是否在与当事人的诉讼互不相关的情况下相互干预;(2)如果被告人的动机不是出于慈善目的,其他需要考虑的例外情形包括:(i)是否属于被告人和当事人的共同利益;(ii)是否对当事人获得公义的救济渠道构成影响;(iii)是否属于其他已经被认定为合法的程序(例如破产清算中的程序);(3)被告人的行为是否对法庭程序的公允正直构成真正的威胁;(4)被告人的行为是否包含分享诉讼成果。结果上,虽然该案表面上确实存在支持当事人诉讼、不成功不收费、胜诉后收取15%作为服务费的安排,完全符合包揽诉讼的定义,但法官判决认为,上述安排没有影响当事人获得公义的救济渠道,也不会对法庭程序的公允正直构成威胁,因此被告人的罪名不成立。
在内地,不存在助讼和包揽诉讼相关制度,但在被称为第三方资助“第一案”的上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终10224号案中,法院也未承认资助协议的效力,理由主要包括:(1)案涉协议的交易模式具有指向非实体经济的金融属性,应当审慎认定效力;(2)案涉协议内容有损公共秩序,包括:(i)诉讼投资方与诉讼代理人高度关联,缺乏利益隔离设置,如发生利益冲突,诉讼代理人难以保持独立,两者的关联性还将使得投资方借由律所进入特许经营领域,律所也可能通过投资方规避律师服务收费的规则;(ii)资助协议过度控制当事人的诉讼行为,侵害当事人的诉讼自由,包括诉讼行为的决策权、自由选择诉讼代理人的权利等;(iii)资助协议设置保密条款,信息不披露,导致诉讼的透明度受损、妨害诉讼秩序;(3)资助协议约定的交易模式有违善良风俗,凸显了资本对诉讼的影响,异化民事诉讼的价值追求,推动、鼓励诉讼作为纠纷解决的首选项也有违和谐、友善的核心价值。
在北京市第四中级人民法院审理的(2022)京04民特368号案中,法院则认为:一方面,民事主体有权选择优质的法律服务来维护自己的合法权益;另一方面,民事主体选择第三方资助在不违反法律、不影响仲裁公正裁决时,体现民事主体意思自治的合法选择应当得以尊重。
对比香港和内地的法律制度和判决,香港存在禁止助讼和包揽诉讼的规定,但法院仍需要在个案中就案涉安排是否违反公共秩序做出进一步判断,并非一概否认;内地不存在第三方资助的禁止性规则,但法院也会根据公序良俗的一般原则,对个案中的交易安排作出法律评价,也非全部予以承认。
此外,在两地的判决文书中,法院一方面都表达了对第三方资助可能干预司法秩序的部分担忧,包括损害当事人的诉讼自由,没有资质的第三方主体通过资助行为介入诉讼,资助人为了胜诉收益做出夸大损害、隐瞒证据等其他破坏司法公正的行为等。但另一方面,也都承认了第三方资助具有的正面意义,包括为当事人参加法律程序提供保障,丰富当事人的选择等。随着资助协议自身引发的纠纷数量增加,两种价值的权衡问题可能还将在未来一段时间里的案件中被不断提起,将来香港和内地对第三方资助是否会形成更具有指导性的规则,也值得我们继续关注。
2. 仲裁中的第三方资助和风险代理
本文案例中,原告举了各地的判决试图证明助讼和包揽诉讼制度已经过时。而尽管法官认为相关制度并未遭到彻底废除,但也不得不承认,香港在立法上已经有了一些转变。事实上,在多次被本文案例引用的2007年Unruh案中,法官就已经指出,个别法域在这方面的公共政策可能随时出现改变,香港也未必有充分理由坚持助讼和包揽诉讼的侵权和刑事责任,立法机关应当认真对待这一问题。
2016年10月,香港法律改革委员会在《第三方资助仲裁报告》中指出,香港法律需要改革,以加强香港作为国际仲裁中心的竞争地位,并提出包括修改《仲裁条例》以述明普通法的助讼及包揽诉讼法则不适用于仲裁等建议。
2017年6月,香港政府发布《2017年仲裁及调解法例(第三者资助)(修订)条例》,明确第三方资助仲裁和调解不受助讼及包揽诉讼的普通法则禁止。不过,其中的第三部分和第五部分在本文案例作出裁判时尚未生效,这两部分分别规定了第三方资助仲裁不构成助讼、教唆等罪名,以及资料传递、信息披露等相关保障措施。在本文案例中,法官认为,上述关键条款的延迟生效,也说明了香港在助讼及包揽诉讼罪名的存废问题上是比较谨慎的。
2018年12月7日,香港政府发布《第三者资助仲裁实务守则》,确定上述第三部分和第五部分的实施日期为2019年2月1日。自此,第三方资助仲裁在香港完全合法化,并有了明确的的规则指引。
不过,上述规定中也明确指出,相关修订内容并不适用于律师。在香港,长期以来,不仅第三方资助违反助讼和包揽诉讼制度,律师风险代理收费也因具有分享诉讼收益的性质而被禁止。相比之下,内地在2006年的《律师服务收费管理办法》(发改价格[2006]611号)中就已有明确规定,除婚姻、继承等特殊类型的民事案件,以及行政、刑事、国家赔偿和群体性诉讼案件以外,律师事务所可以实行风险代理收费。
2022年3月,香港政府发布《2022年仲裁及法律职业者法例(与仲裁结果有关的收费框架)(修订)条例草案》,明确仲裁中的与结果关联的收费架构(ORFS)协议不受助讼及包揽诉讼的普通法则禁止。这一规则与内地律师费规定的差异包括:第一,仅适用于仲裁案件;第二,费率上限等具体规则不同;第三,律师必须向仲裁案件的各方当事人以及仲裁机构披露签订和终止风险代理协议的事实。
至此,助讼和包揽诉讼制度不再用于香港仲裁领域,无论是第三方资助人还是律师,都可以采用以判决结果为基数收取费用的方式参与到仲裁案件中,而不会构成侵权或犯罪。
回到本文案例,原告拟提起的法律程序并非仲裁,但原告以仲裁领域已经开始的法律变革为例,试图说服法官助讼和包揽诉讼制度已行将就木。可惜的是,当时有关第三方资助仲裁的规则还未确定生效日期,是否能够顺利推行还存在不确定性,原告的这一项论据稍欠说服力。不过,正如法律改革委员会在报告中提到的,允许仲裁中的第三方资助,具有加强香港作为国际仲裁中心方面的竞争地位的考量,而相同的理由对诉讼而言恐怕并不适用。因此,即便本文案例发生于第三方资助仲裁完成制度建设的现在,也仍然不能够断言,法官会作出案涉资助协议合法的宣告。