如何理解“某项制度是担保”？当谈论某项制度系采用“担保性构造”时，究竟是在物权层面还是债权层面讨论这一问题？

“让与担保”与“买回特约”的关系是什么？

是否有必要广泛承认让与担保权的物上代位效力？

集合债权让与担保中溢付款不当得利返还义务主体是哪一方，这与债权作为信托财产让与时的溢付款不当得利返还义务可否作同等理解？

如何区分真正租赁与担保租赁？

……

 

与典型担保相比，非典型担保的解释更容易掉入“因为是担保（或因为有担保功能），所以……”“因为实务需要，所以……”的陷阱。如何妥善解决实务中涉及的非典型担保问题，同时用坚实安定的理论构造支撑实务做法，是非典型担保法解释学上的难点。对此，须要关注其与民法上既有法理的关系，与其他民法条文（特别是典型担保条文）、民事执行法和破产法各类条文、判例和学说的关系，并在解释中思考应有的担保制度为何。《日本非典型担保法》一书展现了如何在上述“不自由”的思考中推导出妥当结论的艰苦探索，并希望能给予中国的担保法学和实务以启发。

 

中文版序言

 

 

本书与我同期出版的《日本典型担保法》是对应关系，收录了我发表的关于让与担保等非典型担保的各种论文。

此等论文集在中国翻译出版的过程，以及我与译者王融擎先生的关系，在《日本典型担保法》的中文版序言中已经有所介绍。本书是关于非典型担保的，另一本是关于典型担保的，此等主题的不同，会给两本论文集在中国可能具有的意义带来何种影响呢？对这一点，我想在此稍作介绍。

《日本典型担保法》的中文版序言中，我介绍过，在民法典制定后，中国想必也会盛行法条解释学。届时，由于该书收录的论文也都是以法典的存在为前提，展现解释论的应有姿态，所以对中国民法学而言，似乎将有一定的意义。与此相对，本书收录的都是非典型担保相关的论文。所谓非典型担保，是指并未在法典中以条文方式规定的担保，所以围绕非典型担保展开的讨论并未采用法条解释的方式。对此采用的是在关注与既存法理之间整合性的同时，在政策上考虑应有的担保制度，并思考法律效果。但是，这并非毫无约束的自由思考。这些思考和讨论需要受到与典型担保相关的各种条文、其他民法条文、民事执行法和破产法的各类条文，以及与这些条文相关的判例和学说的约束，并要与之保持整合性。当然，为了对非典型担保进行更妥当的规制，有时候也会批判既存的法条解释等，并主张应对此做出改变。但是，此等批判和改变也是为了使相关解释之间更具整合性。既有与狭义的条文解释类似之处，也有若干特殊性。

 

 

那么，如果能将我在本书中展现的考察，理解为在中国也能主张的一种学说，我将倍感荣幸。但是，比起这个，更希望中国读者能看到在上述“不自由”的思考中，如何在保持整合性之际推导出妥当结论的艰苦探索。若此种艰苦探索能给予中国民法学和法律实务以某种刺激，我将非常开心。

与《日本典型担保法》一样，本书也展现了曾与我进行学术上和个人间亲切交流的中国朋友的信赖和深厚友谊。特别是，译者王融擎先生在从事律师工作的百忙之中，细心翻译了本书，在此由衷表示感谢。

 

道垣内弘人

2021年1月

 

作者简介

〔日〕道垣内弘人，日本专修大学教授，东京大学名誉教授，原东京大学教授。现为日本法务省法制审议会担保法制部会会长，曾任日本私法学会理事长、法制审议会民法（债权关系）部会干事等职务。著有《担保物权法》《信托法》等专著。

 

译者简介

王融擎，天同律师事务所律师。中国政法大学法学学士，北京大学法学硕士，东京大学特别研究生。译著有《日本民法：条文与判例》，曾在《私法》《证券市场导报》《人民法院案例选》《北航法律评论》等刊物上发表多篇文章。

 

 

目录

 

第一章 让与担保概论、不动产让与担保

第一节 让与担保判例的法形成

第二节 附买回特约买卖合同的债权担保目的的推认与让与担保

第三节 租地上建筑物的让与担保权人受有建筑物之交付并使用收益的情形与承租权的让与或转贷

第四节 被担保债权清偿期到来后让与担保权人处分标的不动产与债务人清偿债务而取回标的不动产的权利

第五节 可否将债务人的债务清偿与让与担保标的不动产返还请求权等合为一体，在法律构造上将其作为一项具有形成权性质的取回权，从而适用《民法》第167条第2款

第六节 自让与担保权人处受让标的不动产之第三人可否援用让与担保权设定人享有之清算金支付请求权的消灭时效

第七节 被担保债权清偿期届至后让与担保权人的债权人扣押标的不动产与第三人异议

第八节 让与担保权设定人抛弃取回权与请求支付清算金

 

第二章 个别动产、集合动产让与担保

第一节 承认基于动产让与担保而行使物上代位权的事例

第二节 集合动产让与担保的再讨论——“标的物”的中途处分

第三节 英格兰浮动担保中担保权人对个别财产的权利

 

第三章 债权让与担保

第一节 将来债权概括性让与的有效性与对抗要件

第二节 债权让与担保的设定通知不构成通知债权已移转至担保权人的事例

第三节 就指名债权让与预约以附确定日期的证书向债务人作出通知或取得债务人的承诺，之后预约完结而产生的债权让与效力可否对抗第三人

第四节 将来债权让与担保中的债权移转时期与《国税征收法》第24条让与担保权人的物的纳税责任

第五节 集合债权让与担保与溢付款返还义务的归属

 

第四章 预告登记担保、所有权保留

第一节 怠于作出《预告登记担保法》第5条第1款规定之通知与请求本登记承诺

第二节 基于所有权保留而取回标的物与权利滥用

 

第五章 融资租赁等

第一节 真正租赁与担保租赁

第二节 融资租赁合同中的清算义务

第三节 用户导致租赁物无法使用时的租金支付债务

第四节 消极担保条款的效力

 

首次发表信息

判例索引

主题词索引

日本年号与公历年对照表

译后记

 

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