文/民营企业纠纷解决报告课题组 王真 天同律师事务所合伙人；郑杰 于胜 杜希 郑欣嘉 董悦 李振伟 天同律师事务所北京办公室

 

编者按：民间借贷是民营企业在银行信贷之外最常用的债权融资方式，民间借贷纠纷也是民营企业面对的最高发的融资纠纷之一。因内容重要，我们将民间借贷专题分为上下两篇：上篇聚焦民间借贷合同引发的问题，包括纠纷管辖、本息认定、举证责任和合同效力等；下篇则聚焦各类融资合同被穿透认定为民间借贷的情形以及民间借贷衍生出的虚假诉讼等问题。我们将通过本专题全面分析民间借贷相关法律风险，为民营企业提供相应防范建议。

 

融资问题一直是民营企业的痛点，民间借贷是民营企业为弥补银行信贷不足最常采用的融资方式，由此引发的纠纷始终是立法和司法关注的重点。早在2011年，最高法院即出台《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法〔2011〕336号），以期在保护合法借贷本息、拓宽民营企业融资渠道的同时，防范因民间借贷交易隐蔽、风险不易监控等特点引发的一系列民事甚至刑事风险。此后，最高法院又先后在2015年出台、在2020年两次修改《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（分别为法释〔2015〕18号、法释〔2020〕6号、法释〔2020〕17号），为正确审理民间借贷纠纷制定了详细、有针对性的司法指引。

为预先识别和成功防范民间借贷合同风险，民营企业有必要充分认识法律规范对民间借贷纠纷的重点规定，关注实践中的争议热点，了解司法机构对民间借贷纠纷的审理思路。

本篇为民间借贷专题的上篇，聚焦民间借贷合同本身引发的争议，以35个典型案例为引，逐一分析纠纷管辖、本息认定、举证责任和合同无效等4大类风险，为民营企业提供防范和应对建议。

 

 

01

第一部分 民间借贷合同引发的法律风险

 

 

纠纷管辖风险

1、民间借贷纠纷可约定提交仲裁解决

一旦企业因民间借贷而产生司法纠纷，“在哪（应）诉”是首要考虑的问题。依据《仲裁法》第2、3条，民间借贷纠纷和其他任何民事财产权益纠纷一样，可以通过仲裁方式解决，当事人亦可因“一裁终局”而大大降低纠纷解决的时间成本。但是，通过仲裁解决的前提是借贷双方签订了有效的仲裁协议或条款。实践中，民营企业的借款合同往往简单、粗糙，以借款本息为核心，极少约定仲裁。一旦产生纠纷，企业往往要经历相对漫长的诉讼程序，才能实现“案结事了”。

2、法院管辖及“合同履行地”的认定

借贷双方选择通过诉讼解决争议的，如约定了管辖法院，则直接适用《民事诉讼法》第35条，除非约定的管辖法院违反级别管辖、专属管辖的规定，或与争议无实际联系，否则遵从约定。但大量民间借贷合同并不约定管辖法院，根据《民事诉讼法》第23条，应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖。

就“合同履行地”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第18条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》（简称《民间借贷司法解释（2020）》）第3条均明确：接受货币一方所在地为合同履行地。

（1）以诉请内容确认“接受货币一方”

实践中，借贷双方分别作为收取借款方和收回借款方，时常因为谁是法律意义上的“接受货币一方”而发生分歧。最高法院在（2017）最高法民辖终245号案中明确：“当双方当事人在案涉借款是否出借事项上产生争议时，以借款人所在地为合同履行地；当双方当事人在案涉借款及其利息是否归还事项上产生争议时，以出借人所在地为合同履行地。”

在大量民间借贷纠纷中，借款人作为被告，均抗辩称借款并未出借，并据此主张原告住所地法院无权管辖。对此，主流司法观点以原告诉请为依据进行判断：借款人诉请支付，则借款人为接受货币一方；出借人诉请还款，则出借人为接受货币一方。上述（2017）最高法民辖终245号案中，出借人起诉借款人还付本息，最高法院最终认定原告出借人所在地法院有权管辖。

采上述判断标准的理由在于，资金是否实际出借需经实体审理方可查明，而法院在管辖权异议阶段仅审查程序事项，依据原告诉请进行判断更符合实体与程序相分离的审查原则。荆州中院在(2022)鄂10民辖终50号案中即指出：“是否实际履行转账义务，属于对案件进行实体审理的范围，不在本案管辖权审理之列，且是否实际履行，并不影响出借人作为原告向法院提起诉讼。”

（2）诉请内容不指向资金给付时，如何认定“接受货币一方”

民间借贷纠纷以出借人诉请还付本息为常态。少量由借款人起诉的案件往往是因借款人已提供了实物担保。部分借款人仅起诉解除抵押或质押登记，并不要求继续出借。最高法院在(2020)最高法民辖42号案中分析认为：“借款人请求撤销相应抵押登记的原因是出借人未履行出借款项义务造成的，本案‘争议标的’应为给付货币，接收货币一方所在地，即本案中原告借款人所在地为合同履行地。”

可见，如果不涉及资金给付的诉请仍然根源于资金给付而产生，法院仍有可能认为争议标的实质还是“给付货币”，遵循前述“谁起诉要钱，谁是接受货币一方”的认定路径。但是，上述案件中的抵押物系房屋，应当优先受到不动产专属管辖规则的约束，最高法院穿透认定争议标的是否足够审慎，或有待讨论。

 

 

本息认定风险

1、“砍头息”的认定

根据《民法典》第670条、《民间借贷司法解释（2020）》第26条，预先在出借本金中扣除的利息，应当在返还时从本金中相应扣除。其目的在于防范出借人利用其优势地位变相提高借款利率，不法增加融资成本。实践中，法院通常会结合借贷双方的合同约定、履行行为和交易习惯，综合判断出借人是否存在“砍头息”行为。

（1）出借人在借款当日收取保证金、手续费、综合费、奖励款等，如果无法证明收费合理，将会被认定构成“砍头息”，在本金中相应扣减

(2021)最高法民再89号案中，最高法院查明认定：“泰康公司向太昌昆明分公司支付了借款1000万元，太昌昆明分公司同日以交付保证金的名义返还100万元，本案借款本金应认定为900万元。”

(2018)最高法民终23号案中，《借款合同》约定借款本金35000万元，借款人需一次性提前支付综合费315万元；出借人通过第三人出借资金，并用借款资金向第三人支付70万元融资奖励费。最高法院认为，“合同约定强调‘提前’支付综合费。3500万元扣除综合费和融资奖励款后为3115万元，与借款人提供的借款数额能够相互印证”，最终将综合费、奖励费在本金中扣除。

（2）出借人以各种服务名义收取费用的，如不能证明提供了相应服务且收费合理，构成“砍头息”

实践中，大量小额贷款公司为收取更高额的利息，往往巧立名目，收取“融资服务费”“财务顾问费”“咨询服务费”等服务类费用，却不提供相应服务。民营企业借款人如遇此类情形，可以主张该等费用构成“砍头息”，应在本金中予以扣除。

(2019)最高法民申4246号案中，出借人电煤公司在放款当日向借款人收取融资顾问费、财务费、评估费用，最高法院认为：“电煤公司提交的相关政府文件及合同虽有关于‘三费’的约定，但并未提交证据证明实际提供了相应服务且费用合理。原审判决认定借款本金时对‘三费’予以扣除并无不当。”类似地，(2020)甘01民终3627号案中，出借人未能证明其按约提供财务顾问服务，兰州中院将财务顾问费从应还本金中扣除。

（3）法院也可能认定各种名目的费用实际属于利息，仅扣减折算后超出法定利率上限的部分

需关注的是，部分借款人可能主张各种名目的费用实际是利息，不主张直接在本金中扣除，而是要求折算后超出法定利率上限的部分抵扣本金，法院也可能按照借款人的主张予以认定。这或将降低本金扣除的金额，对借款人不利[例如，贵阳中院(2019)黔01民再61号案[①]]。

（4）出借人通过关联第三方收取的费用，有可能被认定为“砍头息”

实践中，出借人通过公司员工或关联公司等收取各种费用、提高融资成本的事例并不少见，此类情形亦有较大可能构成“砍头息”。(2018)最高法民申5047号案中，最高法院认为：“借款人顺天公司在收到借款当天转回给出借人高金公司员工陈雪900万和1350万，结合借贷双方交易习惯和相关《借款合同》还款期限，原审认定该两笔回款为预扣合同期内利息也即砍头息并无不当。”

(2018)京0108民初3672号案中，借款合同约定借款本金6.02万元，同时，服务协议约定借款人向万盛公司支付服务费1.02万元。出借人实际仅向借款人放款5万元，万盛公司则向出借人出具收据，确认收到全额服务费。海淀法院认为：“出借人代借款人向关联公司支付服务费，出借人在出借款项期间担任万盛公司经理，与万盛行公司存在关联关系，据此可以认定服务费系规避民间借贷利率之行为”，最终认定借款本金为5万元，并以5万元为基数计算法定利息金额上限，认定已实际偿还金额超过年利率36%部分为无效，折抵下一期应还本金。

2、利息及利率的认定

根据《民间借贷司法解释（2020）》和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》（简称《迟延履行债务利息解释》），民间借贷的利息在法律上可分为三种：期内利息、逾期利息、迟延履行期间的加倍债务利息。除此之外，借贷双方还可能约定违约金、费用等其他非本金的债务。

（1）期内利息

根据《民间借贷司法解释（2020）》第24条，民间借贷当事人主张期内利息，必须以合同约定了期内利息为前提，如期内利息约定不明，对有民营企业参与的民间借贷，法院会结合借款合同内容、双方交易方式和习惯、市场报价利率综合确定期内利息。实践中，常见如下3大类期内利息约定不明的情形：

①未签署书面借款合同，或就同一笔借款同时签订利率不同的借款合同和借条，或实际履行的利率与约定不一致

这类情况下，法院重点关注借款人是否曾实际支付利息。如借款人在借款期间按月/季/年等规律还款，法院通常认可双方对利息存在约定，仅仅是约定不明，进而按照实际履行的利率或法定利率上限确认期内利息，或自行酌定期内利息[例如，最高法院(2019)最高法民申3082号案[②]、最高法院(2020)最高法民申4630号案[③]、甘肃高院(2022)甘民申960号案[④]、河南高院(2022)豫民再195号案[⑤]]。否则，法院更可能否认期内利息。(2019)最高法民申426号案中，最高法院认为“个人与企业之间大额借款，形式上应当具备更高的规范性，而出借人主张金额如此巨大的借款仅为口头约定利息，与常理相悖。无证据证明企业曾在借款期间内向出借人付息”，最终不支持期内利息。

②就同一借款先后签订两份借款合同，在先的合同未约定期内利息

这类情况下，基于民营企业营利性法人的属性，法院可能结合先后两份借款合同的形成背景、出借人的资金占用成本、借款金额大小、企业不予书面约定利息的可能性与合理性等因素，倾向于支持第二份借款合同签署之前的借款应当支付期内利息。

例如，最高法院(2020)最高法民申4740号案[⑥]中，双方签署的第二份合同是借款展期协议，但借款金额变高，出借人主张系包括了在前借款的利息转借款部分。最高法院认为，双方认可《借款展期协议》的真实性，综合考虑双方合作基础、利息转借款事实以及贷款利率变化，酌定自首次出借之日起，借款应以未偿还借款数额为基数，按展期协议约定的年利率12%向出借人付息。

又如，(2019)最高法民申5547号案中，最高法院认为：“2011年5月28日《落实债务协议书》约定借款利息按中国人民银行同期贷款利率3倍计算，而双方对资金打款之次日至2011年5月28日之前利息没有书面明确约定。原判决考虑到华山公司对资金的占用情况，对马宗明主张的此期间的利息按照同期贷款利率计算并无不当。”

③名为其他法律关系、实为民间借贷关系，合同并没有直接约定“利息”，但又约定了收益、补偿等利益金额

最高法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中确立了“穿透式审判原则”，在这一原则的指导下，越来越多融资性质的纠纷被穿透认定为民间借贷关系。针对此类案件如何认定期内利息的问题，法院通常关注出资一方签约时是否具有获益目标。如合同约定了收益、补偿等原始资金成本以外的其他利益金额，可视为该等金额具有利息性质，法院可根据双方的相关约定酌情确定期内利息。

(2021)最高法民终1236号案中，当事人签署投资协议，最高法院经穿透审理认为双方实际构成借贷关系，并指出“合同对利息的约定并不典型，但根据协议，无论合同目的是否能实现，均需保证出资人可取回全部本金，根据协议具体履行情况，出资人可获得土地收益、清算分配、逾期利息或经济补偿，折算为年利率均高于24%”，并据此酌定借款人按法定利率上限计算借款期内利息。

（2）逾期利息与违约金、其他费用

与期内利息不同，逾期利息的主要目的是对违约不予还款的借款人进行惩罚，弥补出借人未能按时收回资金导致的损失，在法理上即可予以支持。即便借贷双方并无约定，也不应视为出借人直接放弃相应追索权，其仍可在诉讼中直接主张。对借贷双方未约定逾期利息的，根据《民间借贷司法解释（2020）》第28条，如约定期内利息，出借人可主张按照期内利率支付逾期利息[例如，最高法院(2019)最高法民终875号案[⑦]]；如也未约定期内利息，出借人可主张按照当时一年期贷款市场报价利率（LPR）支付逾期利息（如适用旧司法解释，可按照年利率6%主张）[例如，最高法院(2019)最高法民再203号案[⑧]]。而对借贷双方同时约定逾期利息、违约金或其他费用且一并主张的，由于逾期利息和违约金具有相同的惩罚性质，根据上述司法解释第29条，出借人主张的总金额一并受到法定利率上限的约束[例如，最高法院(2017)最高法民再192号案[⑨]、新疆高院(2022)新40民终639号案[⑩]。

针对期内利息约定不明且未约定逾期利息的情况，上述司法解释并未给予明确指引。实践中，法院可能在综合认定期内利率后，再按期内利率确定逾期利息。例如，(2020)最高法民申526号案中，最高法院首先结合双方交易方式和习惯、市场利率等酌定期内利率为年化6%，继而按照这一利率认定应当借款人应支付的逾期利息金额。

（3）迟延履行期间的加倍债务利息

根据《民事诉讼法》第260条、《迟延履行债务利息解释》第1条，如借款人迟延履行生效法律文书确定的债务的，应当支付加倍部分债务利息。金额为债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。

实践中，对加倍债务利息的争议集中在其计算基数上：是仅为本金，还是包括利息？根据最高法院执行局在答记者问时的解读[11]，“一般债务利息是指在生效法律文书中，根据实体法规定（如合同法）所确定的利息……根据生效法律文书确定的基数、起止时间、利率等计算”。据此，期内利息和逾期利息显然属于“一般债务利息”。而出借人同时主张违约金或其他费用的，通常经折算后会超过法定利率上限，法院往往判决以逾期本金为基数、按照法定利率上限计算至实际清偿之日止。这种计算方式也符合上述最高法院认为的“生效法律文书确定的利息”，即“一般债务利息”，应当在计算加倍部分债务利息基数时予以扣除。

从民间借贷纠纷的执行实践看，法院也仅以借款本金为基数计算加倍部分债务利息。例如，福建高院(2019)闽执复139号案中，法院明确：“一般债务利息（含利息、逾期利息及违约金总额）”。(2021)辽04执复65号案中，抚顺中院也明确：“加倍部分债务利息的计算基数应为被执行人偿还欠款对应期间的未清偿的借款本金数额。”

 

 

实际出借资金或还款的举证责任风险

民间借贷纠纷中的举证责任争议集中在2个问题上：“出借人是否向借款人实际出借资金”和“借款人是否向出借人履行了还款义务”。根据《民间借贷司法解释（2020）》第15至17条，为证明借贷关系的存续，出借人应对借贷行为、金额和支付方式等主要事实承担举证责任；借款人抗辩借贷关系未发生、已消灭的，应当举示相应证据。

1、出借人提供借款合同/借条、转账凭证、收据的，能够证明借贷关系存在。(2021)最高法民终880号案中，最高法院认为：“卢础其提供了与方锦程签订的《借款合同》、向方锦程账户转账的汇款凭证以及方锦程签署的《确认函》等证据材料，基于此等材料，若不考虑案涉其他因素，即可以认定卢础其与方锦程之间存在借款法律关系。”

2、借贷双方的对账、结算材料能够补强证明借贷关系存在。(2018)最高法民申5445号案中，最高法院认为，出借人提交《借款协议》、记账凭证、银行汇款或转账凭证、收据、《借款明细对账明细表》，双方在诉讼中经法院组织对账形成《借款事实核对确认表》，足以证实借款人向出借人借款的事实。(2021)黑民终352号案中，黑龙江高院认为，借贷双方在2015-2019年间存在多笔经济往来，但借款人在2019年向出借人出具《承诺书》，载明“借款6200万元整，本人经营困难无力偿还，承诺尽快归还”，具有结算性质，可证明6200万元的借贷关系真实存在。

3、出借人越过签约、收款的名义主体，径行向实际借款人追索的，应提供实际借款人确认其借款人身份的说明材料，否则不能证明与实际借款人之间成立借贷关系。(2019)最高法民终241号案中，最高法院认为：“望水居公司主张实际借款人是万盛恒泰公司，但银行转账凭证的收款人不是万盛公司，无法证明其与万盛公司之间成立民间借贷合同关系。”(2018)最高法民申318号案中，最高法院认为“借条载明借款人为淦垒，出借人并未提供证据证实淦垒与王小明约定案涉债务实际借款人为垒旺公司”，不支持出借人主张垒旺公司还款。

4、借款人抗辩已通过第三人代为偿还的，如转账附言载明代还，予以认可；仅提供第三人代还的书面说明或录音，第三人未到庭作证的，证明力不足。(2021)京01民终10259号案中，案外人中能公司在代还款当日向出借人天图企业出具《关于代偿借款的说明》，载明“致天图企业：中能公司代借款人向天图企业偿还借款10万元。”北京一中院据此认可代还事实。(2022)豫15民终6279号案中，借款人提供与案外人的录音，拟证明已通过案外人归还部分借款。信阳中院认为：“案外人作为证人无正当理由未出庭接受询问，录音材料系孤证，亦缺乏其他转账凭证、收条等有效证据佐证，无法达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，因此本院依法不予采信。”

5、借款人抗辩自身仅是代实际借款人收取款项，应当提供实际借款人委托或认可其代收的证据。(2022)湘10民终2712号案中，郴州中院指出：“范某主张其不是借款人，实际借款人是案外人欧某，应举证证明：范某与欧某之间有委托关系；欧某对此情况知悉并同意。”

6、出借资金时存在“循环转账”，因现金流在短期内以“转出-收回-再转出”的路径进行有计划的循环流转，脱离了实际的交易关系，此种异常的资金循环并不必然对应真实的借贷关系，不宜直接认定存在真实的借贷关系[12]。

（1）出借人应当对循环转账进行合理解释，提供转账闭环上各主体之间进行款项往来的基础交易证据，证明与借款人存在“借贷合意”，否则应承担举证不能的不利后果。

(2017)京03民终6199号案，出借人中商吉鼎公司主张借款人文达天星公司归还2040万元借款，但资金经过北京吉鼎公司账户又回转至中商吉鼎公司，北京三中院中指出：“文达天星公司以银行转账凭证、合作协议、借款协议、往来邮件、证人证言证明涉案款项的流转系以增加银行流为目的的过桥资金，中商吉鼎公司以银行转账凭证、客户回单、记账凭证、收据等证据证明北京吉鼎公司对其的转账系进行股权出资，但无论资金流转目的如何，文达天星公司与中商吉鼎公司之间在资金流转时均不存在借贷合意。中鼎吉商公司的主要证据是银行转账凭证，对于如此大额交易并未提供借款协议等其他直接有力的证据，不足以证明存在真实借贷关系。”

（2）如出借人主张是借款人“借新还旧”，应当提供旧贷曾经真实存在并已经消灭的证据材料。

(2018)皖民终618号案中，2370万元借款金额经出借人陈某→借款人徐某→案外人樊某→案外人宋某，又回到出借人陈某账户。安徽高院认为，陈某提供其与陈某2的借条、陈某2的收据，陈某2向徐某转让对陈某债务的协议，能够相互印证，陈某与徐某之间存在真实旧贷，循环转账构成“借新还旧”，2370万元的借款仍真实存在。

（3）如果只是利用循环转账，让资金闭环上A与B之间的债权债务消灭，同时让B与C之间的债权债务产生，当民间借贷纠纷的当事人仅为B、C时，法院可能认定循环转账涉嫌规避对A、B之间债权债务真实性、合法性的司法审查，继而不认可B、C之间借贷关系的真实性。

（2015）民申字第1360号案中，案涉借款2200万元从出借人赵军→借款人郑天革→案外人→赵军。最高法院认为：“案外人与赵军利用其各自账户及所控制的郑天革账户，通过循环转账方式将案外人与郑天革之间的民间借贷债务转化为赵军与郑天革之间债务。本案存在规避司法对案外人与郑天革之间民间借贷债务的真实性、合法性进行审查的目的，根据现有证据对赵军与郑天革之间2200万元债务的真实性、合法性不予确认，驳回赵军要求郑天革偿还借款本息的诉讼请求”。

 

 

合同效力风险

根据《民间借贷司法解释（2020）》第13条，民间借贷合同无效的情形包括：①出借人套取金融机构贷款转贷；②出借人向其他营利法人借贷、向单位职工集资、非法吸收公众存款后转贷；③出借人构成职业放贷人；④出借人明知或应知借款用于违法犯罪仍然出借；⑤借款合同违背社会公序良俗或违反法律、行政法规效力性强制性规定。其中最为常见的是因高利转贷无效和因职业放贷无效。

1、转贷导致的合同无效风险

相较于旧司法解释，《民间借贷司法解释（2020）》对转贷无效的认定标准进一步放宽，对转贷的打击范围更广：①套取金融机构非信贷资金转贷的，也可能导致合同无效；②不强调转贷需有“牟利”的意图和结果，旨在规制“转贷”行为本身；③不要求借款人对出借人“转贷”行为明知或应知。

（1）关于“套取金融机构资金转贷”

实践中，法院仍然会关注出借人是否存在收取高息的情形。(2021)最高法民终644号案中，出借人施维明实际控制富利友公司，富利友公司与农行厦门翔安支行签订的借款合同所约定的借款金额与泓信公司向施维明的借款金额一致，两者借款时间相近。最高法院据此认定“施维明控制富利友公司向银行贷款，并将该贷款转借泓信公司收取高额利息（月利率3%）的行为，已构成套取金融机构贷款转贷，该借款合同依法应认定无效。”

如出借人在出借资金时存在未尝付的金融贷款，也可能被认定为“套取金融机构资金转贷”，但法院往往会结合金融借款合同约定的资金用途，出借人的行为是否符合生活常理、有无扰乱金融秩序等，综合认定民间借贷合同效力。(2022)新40民终999号案中，新疆高院认为：“在出借人存在尚未归还的贷款时，认定是否存在套取金融机构贷款的行为，应当综合出借人的金融贷款用途以及金融贷款与出借款项是否可以区分等方面进行审查。”(2020)苏05民终3866号案中，苏州中院认为：“郎金龙在向钱志恒出借款项时虽尚欠银行贷款未还，但系为个人住房的生活目的，不宜简单的归入扰乱金融秩序、损害社会公共利益而致无效的范围。”

（2）关于“以向其他营利法人借贷资金转贷”

实践中，法院可能仅以借款资金是否为出借人自有为标准认定合同效力。(2021)京民终951号案中，案涉借款本金来源于出借人盛世公司的关联公司，但盛世公司否认是向关联公司借款，至于与关联公司存在何种关系，盛世公司并未作出解释。对此，北京高院认为：“出借人用于民间借贷的资金必须是自身所有的资金，一切从其他主体获取的资金都不能对外进行借贷。盛世公司出借的资金并非其自有资金，案涉借款合同应属无效。”

我们分析认为，从文义解释看，《民间借贷司法解释（2020）》第13条明确规定，企业用其他营利法人支付的“借贷资金”转贷，才能认定转贷合同无效。实践中，关联公司之间存在大量资金往来是企业经营的常态，除了借贷资金，还可能有交易资金、集团企业内部的奖励费用或资助资金。在未查明是否为借贷资金情况下，贸然认定转贷合同无效，不排除对企业正常的生产经营产生不利影响。上述司法认定是否可以更加慎重，也值得探讨。

2、职业放贷导致的合同无效风险

法院审查出借人是否为职业放贷人时，通常关注如下四点：一是出借人是否具有发放贷款的主体资质；二是发放贷款是否具有营利目的；三是放贷是否针对不特定对象；四是放贷是否具有经常性。

其中，营利性和经常性的认定标准存在地区差异。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人；在民间借贷比较活跃的地方，高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

在天津地区，同一原告或关联原告2年内在天津起诉5件以上民间借贷案件，或出借人2年内向社会不特定人出借资金3次以上，即属经常、具有营业性[13]。江苏和浙江地区法院均建立了职业放贷人名录。在江苏地区，同一或实际控制的关联原告1年内在江苏起诉5件以上民间借贷案件，即纳入疑似职业放贷人名录[14]。浙江地区的标准则更具差异化，不同层级的法院适用不同标准[15]。

最高法院在(2017)最高法民终647号案中的认定，或可作为构成职业放贷人的一般参考标准：“高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，案涉《借款合同》无效。”

此外，出借人签订的多份借款合同、收据的内容是否高度同质化，也是法院认定有无“营业性”的重要因素。(2021)晋民申3386号案中，山西高院认为：“武石投资于2013年9-12月，分别向槐安煤业公司等十余家企业和自然人出借资金，出借行为具有反复性、经常性，在整个出借资金过程中，借款担保合同、借据、收据等高度程序化，仅需填写借款人姓名和金额等主要内容即可，可反映出武石投资以借贷为业向不特定对象发放贷款的营业性特征。”

3、民间借贷合同无效的后果

民间借贷合同因出借人转贷、职业放贷等无效的，法院将判令借款人返还本金；双方对利息的约定也随之无效，借款人无需支付。

关于出借人是否可主张借款期间的资金占用损失，实践中有不同认识：有观点认为，出借人故意违反金融监管规定放贷，存在重大过错，应自担资金占用损失；也有观点认为，出借人仅因自身过错而承担合同正常履行时能够产生的利益的损失，资金占用损失不在此列，借款人应当支付。

例如，前述（2021)晋民申3386号案中，山西高院认为：“出借人武石投资请求支付资金占用利息，其资明知自己的业务活动违反相关金融监管规定，仍签订借款合同，对合同无效负主要责任，其损失应该自担。”而(2020)沪民终348号案中，上海高院则认为：“出借人的资金占用损失按人民银行同期贷款基准利率予以保护，2019年8月20日起按同期LPR计付。”

 

 

 

02

第二部分风险防范建议

 

 

关于借款合同内容

1、无论民营企业是出借人还是借款人，均建议在借款合同中明确约定争议解决条款。

针对主管机构：作为出借人的民营企业，如希望尽快取得生效法律文书，可以考虑书面约定合同项下的争议交由仲裁解决，享受“一裁终局”的时间利益。如约定仲裁解决纠纷，应注意明确选择仲裁机构。对作为借款人的民营企业，仲裁也可能一定程度上降低出借人所在地法院管辖给对方带来的地域优势。但需提示，约定仲裁并不排除程序性争议，对方可能以仲裁协议无效等理由提出主管异议。

针对管辖法院：如双方一致选择到法院诉讼解决争议，建议在合同中明确约定地域管辖。企业可以争取由自身所在地法院管辖，或至少选择双方所在地之外的其他地点作为合同签订地，并约定签订地法院管辖，尽可能平衡双方的地域优势。

2、明确约定期内利息、逾期利息、违约金的计算标准和支付方式。

民营企业应注意对利息、违约金进行明确约定。特别是作为借款人时，建议民营企业尽量不约定超出法定利率上限的期内利率；同时，建议约定实际支付的逾期利息、违约金或其他费用的总额经折算后不得超过法定利率上限。

同时签订借款合同、借条、借据，或先后就同一笔借款签订多份借款合同的，应当注意对利息、利率、违约金的约定保持一致，减少履约争议。

3、出借人在发放贷款时预先扣留保证金、服务费等的，民营企业借款人应注意搜证，积极主张在本金中扣除。

民营企业作为借款人时，受限于自身迫切的融资需求，难免会在签约时接受出借人提出的预扣保证金、手续费、服务费等条件。我们建议企业在进入诉讼或仲裁后，积极主张上述金额在本金中扣除。

针对出借人通过第三方收取上述款项的，建议企业通过天眼查、企查查等商业数据库，深入摸查第三方与出借人之间的关联关系，包括亲属关系、劳动关系、控股或持股关系，以及有无人格混同问题等。

4、明确约定出借人的放款账户、借款人的收款账户、是否认可第三方代收代付以及代收代付需要履行何种手续。

第三方代收代付在民间借贷的履行中十分常见。建议民营企业在合同中明确约定借款发放和收取的账户，以及是否同意由第三方代收代付。如同意，建议企业约定：①代收代付的主体；②代收代付之前应当提前通知对方；③代收代付当日应当与第三方共同向对方出具加盖公章、书面的说明函；④转账附言中应当注明代收代付。

 

 

关于借款合同的履行

1、建议定期就已还付本息金额进行对账、结算。可要求对方在对账单上签字确认，并可由双方就结算结果共同签署书面说明，明确已付和欠付金额。

2、尽量避免以循环转账方式出借资金。如双方目的是进行债权债务的整体转让，建议直接签署债权/债务转让协议。转让债权的，注意对通知债务人进行留痕；转让债务的，注意事先取得债权人同意。如双方的目的是借新还旧，建议在新贷合同中明确约定新贷的用途系偿还旧贷。

3、不支付超出法定利率上限的利息或违约金，关注加倍部分债务利息的计算基数。尽量不签署超出法定利率上限的利率条款，实际履行过程中注意抗辩对超出上限的部分不予支付或抵扣本金。在支付迟延履行期间的加倍债务利息时，注意将利息、违约金或其他费用在计算基数中扣除。

4、关注借款资金的来源。民营企业如作为出借人，注意避免使用关联公司支付的借款资金对外放贷；如作为借款人，注意摸查对方借贷资金的来源，关注其是否存在未偿还的金融贷款，是否存在关联公司之间的借贷，判断借款合同是否可能因转贷而无效。

5、关注出借人的涉诉信息，排查其既往参与的民间借贷纠纷。民营企业作为借款人，应注意在签订借款合同之前、借贷关系存续期间（定期）通过中国裁判文书网、北大法宝、威科先行、天眼查、企查查等数据库摸查出借人涉及的民间借贷纠纷情况，确认其是否可能涉嫌职业放贷，并做好检索留痕。如出借人在浙江、江苏地区放贷，应注意排查其是否在职业放贷人名录中。

 

 

借款合同核心条款示例（滑动浏览）

合同编号________

签订地点________

签订日期________

出借人1：_______________________

住所地：_________________________

法定代表人/负责人：______________

联系电话：_______________________

 

出借人2:____________,男/女,身份证号：_________,联系地址：_______,联系电话：______________

 

借款人：_________________________

住所地：_________________________

法定代表人/负责人：______________

联系电话：_______________________

 

根据中华人民共和国法律规范，各方当事人在平等互利的基础上，本着诚实信用的原则，经友好协商一致订立本合同，以兹共同遵守。

1借款

1.1 借款金额：人民币（大写）_______，即 ¥________（小写）。

1.2 借款用途：__________________________________________。

1.3 借款期限：_________个月，自____年____月____日起至____年____月____日止。实际借款期限的具体起始日期以首笔借款支付凭证载明的日期为准，终止日期按借款期限推算。

1.4 借款利率：本合同项下的借款利率为________/月。

1.5 本合同记载的借款金额、借款期限、借款利率等与借条和/或借据不一致时，以____________记载为准。借条和/或借据为本合同的组成部分。

1.6 借款支付：出借人以__银行汇款/现金_方式向借款人出借。

出借人出借资金的银行账户信息为：

户名：_________________

开户行：_______________

账号：_________________

1.7 借款归还：借款人以__银行汇款/现金_方式向出借人还款。

借款人收取资金的银行账户信息为：

户名：_________________

开户行：_______________

账号：_________________

本合同下的借款本金按照如下第____种方式归还：①到期一次性归还；②分_____期支付，各期还款日、还款金额分别为：_____________________________________________________________________________本合同下的借款利息按照按_年/季/月_支付，借款人每年/季/月_________（日期），向出借人支付利息。

1.8 第三方代收/代付

经书面通知借款人，出借人可指定第三方_______________，代为向借款人出借资金。第三方代为出借资金的银行账户信息为：

户名：_________________

开户行：_______________

账号：_________________

经书面通知出借人，借款人可指定第三方______________，代为向出借人还付资金。第三方代为还付资金的银行账户信息为：

户名：_________________

开户行：_______________

账号：_________________

第三方代收代付的，应当在转账时附言对代收代付进行说明。

2出借人承诺与保证

2.1 出借人（如为法人）依据中国法律规范合法成立并有效存续。

出借人（如为自然人）具有完全民事行为能力，依法独立享受本合同下的权利，承担本合同下的义务。

2.2 出借人及其有权签字人有权签署本合同，其签署本合同已经获得全部法律、法规、监管规定要求的批准。

2.3 出借人在本合同项下出借的全部借款本金均为出借人自有资金。

2.4 出借人不存在以营利为目的向社会不特定对象提供借款的情形。

2.5 出借人承诺将按照本合同的约定按时向借款人出借借款本金。

3借款人承诺与保证

3.1 借款人（如为法人）依据中国法律规范合法成立并有效存续。借款人（如为自然人）具有完全民事行为能力，依法独立享受本合同下的权利，承担本合同下的义务。

3.2 借款人及其有权签字人有权签署本合同，其签署本合同已经获得全部法律、法规、监管规定要求的批准。

3.3 借款人承诺按照本合同的约定按时向出借人还付借款本金、借款利息（如有）、逾期利息（如有）、违约金（如有）。

4违约责任

4.1 如本合同任何一方违反本合同下的任何义务（包括承诺与保证条款）视为该方违约，应当赔偿由此给其他方造成的直接经济损失。

4.2 逾期利息：借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，自逾期之日起以应付未付借款本金为基数，按照利率____/月的计收逾期利息。

4.3 违约金：借款人未按本合同约定期限归还借款本金的：（方案1）以应付未付借款本金为基数，按照_________的标准向出借人支付违约金；（方案2）应当一次性向出借人支付违约金人民币_________元。

4.4 支付上限：借款人实际支付的逾期利息和违约金总金额，不超过自逾期归还之日起计算至实际支付之日止以逾期本金为基数按法定利率上限（合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍）计算出的金额。

4.5 实现债权费用：本合同任何一方违约导致其他方采取诉讼或仲裁方式实现债权的，违约一方应当承担其他方为此支付的全部实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、鉴定费、公告费、差旅费、律师费及其他费用。

4.6 无论本合同是否已经被宣告/确认无效或被解除，本合同第4条之违约责任约定独立成立并始终存在和保持有效。

5争议解决

因履行本合同发生争议，可由各方协商解决，或通过如下第___种方式解决：① 提交____________仲裁委员会仲裁；② 向______________人民法院起诉。

6其他

6.1 本合同履行期间，任何一方对其他方任何迟延或违约行为作出任何宽容、宽限或延缓行使本合同下该一方应有的权利或权益，均不影响、限制、损害该一方依据本合同和有关法律法规应享有的权利或权益，不视为该一方对迟延或违约行为的认可/许可，不视为该一方现在或未来放弃追究或采取救济行为的权利。

6.2 本合同所称法律法规包括中华人民共和国法律、行政法规、地方性法规、规章、司法解释及其他具有法律效力的规定。

7合同的生效与变更

7.1 本合同自各方签字并盖章之日起生效。一式_____份，各方各执____份，具有相同效力。

7.2 本合同生效后，经各方协商一致，仅可以书面方式变更本合同约定。

 

 

注释：

[1] 贵阳中院，（2019）黔01民再61号案，法院认为：“申请人主张支付给牟莉的顾问费、交通费、差旅费、反担保评估费等费用系超过法定利息的部分，应抵扣本金，被申请人对此则不予认可。因被申请人未提交证据证明其实际提供了相应服务或产生了相应费用且费用合理，故本院对申请人的主张予以采信，对上述费用应作为超过法定利息的部分进行抵扣。”

[2] 最高法院，(2019)最高法民申3082号案，法院认为：“借条中虽未约定利息，但赵雅君与屠刚的谈话录音中反映案涉借款有利息约定，只是利息约定不明。赵雅君在本案借款发生之前借屠刚的两笔借款的借款条据上并未记载利息，但实际是按照月利率4%支付利息，原判决将双方上述借款付息的做法认定为交易习惯有事实依据，并无不当。”

[3] 最高法院，(2020)最高法民申4630号案，法院认为：“朱维敏、曾晓林与周春华、李春香未就案涉借款约定逾期利率；而在双方于2016年7月22日订立的借条中，仅在括号部分注明“实收利息为年20%”，关于借款期内利率标准的约定并不明确、清晰；而实收利息与利率标准，显然不是同一法律概念，但至少可以证明双方当事人就案涉借款约定了利息。故原审法院综合全案情况以及民间借贷中的一般交易习惯，作出案涉借款后续的逾期利息按年利率10%计付的处理意见，并无不当，本院予以认可。”

[4] 甘肃高院，(2022)甘民申960号案，法院认为：“本案双方签订的借款合同除借款主体和借款金额外均为打印格式，利息约定内容为：“利息从立据之日起按月进行利息计算，月息月结，利随本清。”借条出具翌日，被申请人实际付款48万元，距借款之日约一个月申请人还款2万元，距第一次还款约三个月，申请人还款6万元，距第二次还款约四个月，申请人还款8万元，上述借款、还款事实与被申请人主张的口头约定月息4％高度吻合，能够初步证明双方存在支付或收取利息的意思表示，后申请人亦以实际行为履行了利息约定。”最终，该院认为，原审法院认定月利率4％超过法律规定的范围，应予以调整，并无不当，维持原审法院关于案涉借款按月利率2％计算利息的认定。

[5] 河南高院，(2022)豫民再195号案，法院认为：“2014年1月6日，吉升实业公司、张新向北环汽贸公司出具的借条中并未约定利息，但实际支付过利息。依据上述法律规定，本院综合各因素后，酌定案涉借款按照年利率12%（即月息1%）计算。”

[6] 最高法院，(2020)最高法民申4740号案，法院认为：“莱芜隆福公司与河北神兴公司之间构成民间借贷法律关系，但并无明确的书面借款合同约定，双方对账明细表虽认可利息但未列明具体利率，双方在诉讼中对利率标准存在分歧，属于对借贷利息约定不明的情形。原审法院认为，双方对账形成的利息转借款数额高于莱芜隆福公司辩称的以其实际使用资金为基数按照银行贷款利率计算出的利息数额，但也未达到河北神兴公司主张的民间借贷利率司法保护上限24%，鉴于河北神兴公司提供的天津银行《借款展期协议》约定的年利率为12%，莱芜隆福公司亦认可《借款展期协议》的真实性并出具相应利息转借款的收据，综合考虑双方产生借款关系的合作基础、利息转借款事实以及贷款利率变化，确定自2017年9月23日起，莱芜隆福公司应以未偿还借款数额为基数，按照年利率12%向河北神兴公司支付借款利息。上述酌定利率符合民间借贷司法解释的规定精神，有助于保护双方利益平衡，亦不违反有关法律规定，并无明显不当。”

[7] 最高法院，(2019)最高法民终875号案，重庆高院一审认为：“《借款合同》约定华鑫达投资公司应当按年利率9.6%支付借款利息。故华鑫达投资公司应当按约向供销集团公司支付借款期内利息。华鑫达投资公司逾期未归还借款，还应向供销集团公司支付逾期归还借款的资金占用利息。一审法院对供销集团公司要求华鑫达投资公司支付以借款利率计算的逾期还款资金占用利息的主张予以支持。”最高法院二审予以维持。

[8] 最高法院，(2019)最高法民再203号案，法院认为：“因双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，故逾期利息应当按照年利率6%计算。”

[9] 最高法院，(2017)最高法民再192号案，法院认为：“《借款协议书》约定：借款金额2000万元；借款期限三个月，自2013年1月10日至2013年4月10日止；利息每月贰分玖厘；违约责任：如果不能按时全额偿还借款，应承担违约金肆佰万元整。根据民间借贷司法解释第二十九条、第三十条的相关规定，李敏可以参照借期内的利率主张逾期利息，有权选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%。”

[10] 新疆高院，(2022)新40民终639号案，法院认为：“鉴于濮秀兰主张的逾期利率已经达到年利率24％的标准，其再主张按月息30％支付每月违约金至借款实际清偿之日的上诉请求，违反上述规定且与约定不符，本院不予支持。”

[11] 发挥迟延履行利息制度作用积极推动执行工作有效开展-最高人民法院执行局负责人答记者问（2014年7月31日）：例如：一份判决确定，债务人应支付自双方签订合同之日起至款项付清之日止，按双方合同约定的日万分之五的利率计算的利息。那么，在本案中，按照日万分之五计算的利息就是一般债务利息。如果2015年6月30日生效的法律文书确定，债务人应在三日内支付债权人借款本金10000元；支付自2015年1月1日始至借款付清之日止以日万分之五计算的利息；债务人迟延履行的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。债务人于2015年9月1日清偿所有债务。在这个案例中，迟延履行期间的债务利息＝借款本金×生效法律文书确定的一般债务利息率×迟延履行期间的实际天数＋借款本金×日万分之一点七五×迟延履行期间的实际天数（405元＝10000×0.05%×60＋10000×0.0175%×60）；迟延履行期间开始前的一般债务利息＝借款本金×生效法律文书确定的一般债务利息率×迟延履行期间开始前的实际天数（915元＝10000×0.05%×183）。债务人应当支付的金钱债务为11320元 （11320元＝10000元＋405元＋915元）。

[12] 引自新疆高院(2021)新民再226号案“本院认为”部分。

[13] 《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》（津高法〔2020〕22号），第21条。

[14] 《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》，第二条。

[15] 《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》（浙高法〔2018〕192号）二、建立“职业放贷人名录”制度，从严规制职业放贷人的诉讼行为：1. 以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；2. 在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；3. 在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；4. 符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：（1）借条为统一格式的；（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。