文 / 刘鹏 ，华东政法大学中国法治战略研究院助理研究员，本文发表于《政法论坛》2023年第6期

摘 要：尼莫教授主张提供指向有侵权文件网站的链接并非“直接侵权”，提供“深层链接”行为不构成对版权的直接侵权。国内学术界及实务界多从“利益失衡”“技术中立”等角度分析认定提供“深层链接”应属于信息网络传播行为。从一般侵权行为构成要件角度分析，提供“深层链接”行为无法满足行为与权利侵害之间的因果关系要素，不构成侵权法意义上的直接侵权行为。对于规避或破坏被链网站的技术措施并提供“深层链接”的行为，著作权法中有关保护技术措施的条款可进行规制。同时，在满足一定条件下，《反不正当竞争法》也可以对某些提供“深层链接”行为予以规制。

关键词：《尼莫论版权》；深层链接；侵权行为构成要件；因果关系

目录

一、《尼莫论版权》链接侵权理论在实践中的争论分析

二、以侵权行为构成要件解析《尼莫论版权》链接侵权理论

三、借鉴《尼莫论版权》链接侵权理论规制“深层链接”行为结语

尼莫教授是美国版权法领域的学术权威，其著作《尼莫论版权》是美国公认的版权法领域的权威著作，在美国上诉法院和最高法院所作出的版权侵权判决中，经常会引用其中的观点。《尼莫论版权》论著中对美国版权法规定的专有权利类型、适用等进行了全面梳理和实例分析，以明确专有权利控制的行为范围。同时就网络侵权及对应的避风港规则进行详细阐述，尤其关注到互联网中重要的链接技术的发展，对其可引发的相关侵权责任问题予以分析。

链接技术是互联网快速发展的重要推进因素。在互联网中，海量的网站承载着各种信息和资料，用户在信息收集和整理的过程中会耗费大量时间和精力。而链接则可以让用户快捷地定位所需信息，实现资源的整合与互通。尤其是深层链接技术，可使用户更高效地完成上述工作，更好地实现互联互通与多媒体融合。

网络链接根据其呈现方式等可分为多种类型，如“普通链接”“加框链接”“内链接”“深层链接”等。本文所指的深层链接，是指设链网站以“非跳转”方式向用户提供相应信息定位服务，用户可以在不脱离设链网站的情况下即可获取被链网站的信息内容。在这一技术应用过程中，用户所需内容是存储在被链网站服务器中，而非由设链网站存储。换言之，设链者提供的实质上是信息指引服务，而未改变信息内容既有的传输方式和存储地址。

与普通链接不同，用户点击深层链接后不会发生页面的跳转，设链者利用“深层链接”技术，在自己经营的网站中向用户呈现被链网站的信息内容。恰是深层链接这一典型技术特征，给版权法规则造成了一定的影响：一方面，设链者利用“深层链接”技术，在自己的网站向用户呈现被链网站的作品内容，从效果来看似是“提供作品”的行为；另一方面，设链者通过对被链网站的信息内容设置深层链接，使用户可以脱离被链网站获取所需信息，这在一定程度上对相关权利人的合法权益造成影响。因此，提供“深层链接”行为的定性，即是否将提供“深层链接”行为，认定为版权法意义上的“信息网络传播行为”，成为版权理论界及实务界持续关注、持续争论的问题。

对此问题，《尼莫论版权》著作明确指出：提供指向有侵权文件网站的链接并非“直接侵权”。美国法院在长期司法实践中逐步形成了“服务器标准”，明确认定仅提供“深层链接”行为并不构成版权直接侵权。近些年美国司法实践中虽有不同意见的判决结果，但并未从根本上动摇这一标准。我国司法实践中同案不同判的现象较为常见。在部分案件中法院认为，只要设链者能够自证其提供的是链接服务，就不承担直接侵权责任。在另一部分案件中法院认为，被告人提供链接服务的行为符合信息网络传播行为的实质性要件，属信息网络传播行为。虽然持后一观点的法院为少数，但持前一观点的法院在“提供的是链接服务”这一事实的举证要求上并不统一，有部分法院在这一事实的举证上对设链者要求较高，使得案件的判决结果更倾向于认定“深层链接行为构成信息网络传播”。

理论界对提供“深层链接”行为的定性更是观点繁多，争论不止。对此学术界形成了“用户感知标准”“新公众标准”“实质替代标准”“实质呈现标准”“法律标准”“新传播源标准”等众多标准，标准不一，各持己见。

理论和实务层面对深层链接的定性问题认识不一，也使得对这一问题的回答具有重要意义。若认定提供“深层链接”行为构成版权法意义上的信息网络传播行为，则其行为可构成对“信息网络传播权”的直接侵权，法院可以根据《著作权法》的相关规定认定设链者承担相应的法律责任。反之，设链行为并不受著作权法确立的专有权利的规制，不可能构成直接侵权。只有当设链者明知或应知被链网站内容侵犯他人“信息网络传播权”的情况下，仍然提供对侵权内容的链接或不断开链接，才可构成“帮助侵权”。对此，本文将从侵权行为的侵权责任成立之构成要件出发，分析提供“深层链接”行为是否构成侵犯信息网络传播权的直接侵权行为，并提出相应的法律规制方案。

《尼莫论版权》链接侵权理论在实践中的争论分析

根据《尼莫论版权》著作的阐述，美国《版权法》在实施《世界知识产权组织版权条约》第8条时并没有规定一项单独的“向公众传播权”或“信息网络传播权”，而是通过立法中既有的“复制权、发行权、表演权、展示权”共同控制信息网络传播行为。根据我国《著作权法》的规定，信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。提供“深层链接”行为，从外观来看，确实很像是“设链者通过深层链接的技术方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品”的行为。因此，是否即可认定，提供“深层链接”行为属于对作品的信息网络传播行为，可能构成对著作权人专有权利的直接侵犯？还是应认定在设链者具有主观过错情况下构成对信息网络传播权的帮助侵权行为？

实践中，提供“深层链接”行为是否构成对信息网络传播权的帮助侵权行为，对此认定并不存在较大困难或争论。认定提供“深层链接”行为构成帮助侵权行为需要证明两方面：一是有直接侵权行为存在，即被链网站作品的传播未经著作权人许可，二是设链者具有主观过错，即明知或应知被链网站未经许可传播他人受版权保护的作品。司法实践对上述两方面亦多体现为事实认定上的争论，并未有较大的理论分歧。尤其是被链内容为未经许可传播的热门影视剧或音乐作品，而设链者为吸引用户浏览，对被链内容进行编辑整理时，这一行为的认定更为清晰。在这种情况下，权利人在追究直接侵权人责任有困难时，也可以通过对设链者予以追责进而弥补利益受损。

然而随着我国著作权保护力度逐步加大，著作权相关产业不断发展壮大，民众著作权保护意识逐步提高，越来越多的网站在对作品（尤其是热门影视剧、音乐等作品）进行传播时，会寻求著作权人的许可，避免出现被诉侵权的问题。如设链者对此类网站提供“深层链接”行为，因被链内容传播之合法性，设链者的行为难以被认定为帮助侵权。此种情况下权利人的合法权益似无法得到有效的保障。以“深层链接”为技术基础不断发展形成的“聚合”服务和平台，使得这一问题愈加凸显。“聚合”服务多体现为视频聚合、音乐聚合、新闻聚合等，此类平台将分散存储在众多网站服务器中的内容以“深层链接”的方式整合汇总到其平台中，通过编辑整理形成有序的信息目录方便用户定位和浏览，在吸引用户大量访问的同时，植入广告以实现流量变现收益。更有甚者，聚合平台在“深层链接”某些被设置技术措施的内容时，会破解此类技术措施，然后供平台用户免费获取和浏览内容，这无疑加剧了提供“深层链接”行为的网络服务商与权利人之间的利益冲突。

针对上述问题，我国理论界和司法实务界展开了长期的研究讨论，形成的观点众多，众说纷纭，争论较大。笔者分析认为，观点虽众，但可大致分为两大类，一类是从专有权利和法律规则本源出发，分析信息网络传播行为的构成要件，以期准确界定提供“深层链接”行为性质，其中以“服务器标准”“传播源标准”为代表。一类是从设链行为的行为结果或效果出发，分析提供“深层链接”行为本身造成的传播影响和对权利人利益造成的损害，以期从权益保障角度界定这一行为性质，其中以“用户感知标准”“实质呈现标准”“实质提供标准”等为代表。

从专有权利规则本源角度来看，我国《著作权法》规定的信息网络传播权直接来源于《世界知识产权组织版权条约》第8条的规定，即“在不损害《伯尔尼公约》第11条第1款第2项、第11条之二第1款和第1和2项、第11条之三第1款第2项、第14条第1款第2项和第14条之二第2项规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”我国的立法规定源自该条规定的后半句，规制的是交互式传播行为，这一行为的核心要件是以交互式方式向公众“提供”作品，使得作品处于可以被公众获得的状态，即“make available to the public of their works”《，世界知识产权组织版权条约》的《基础提案》对此作出如下解释：“相关行为是通过提供对作品的访问途径而使作品被获得的行为。有意义的是使作品被公众获得的初始行为，而不是单纯提供服务器空间、通讯连接或为信号的传输或路由提供便利的行为。”

持“传播源标准”观点的学者认为，“初始行为”就是形成“传播源”的行为，根据“传播源”理论，一个网站在其服务器中存储作品（以媒体格式文件形式存在）之后贴出网络地址，供用户点击获得的行为，因形成了“传播源”，构成“信息网络传播行为”。但对于在他人服务器中公开传播的作品，无论该作品的获得是否受到技术措施的限制，对该作品提供“深层链接”的行为均不会在客观上形成有别于初始“传播源”的新“传播源”，因此不构成“信息网络传播行为”，当然也不可能构成对信息网络传播权的侵权。根据美国司法实践形成的“服务器标准”与这一“传播源标准”认定较为一致，“服务器标准”的含义是，只有将作品以上传等方式置于向公众开放的服务器中供公众以交互式手段获得，才能构成受信息网络传播权规制的交互式传播行为。据此分析，对已处于公开传播状态的作品设置“深层链接”，无法形成新的“传播源”，因此不构成交互式的传播行为。

“服务器标准”“传播源标准”等坚持以专有权利法律规则本源角度解释分析，以严谨的法律逻辑及立法解释对类型化行为予以规制，具有较强的合理性。但这类观点并未形成通说，学术界仍有较多观点及理论认为提供“深层链接”行为应属于信息网络传播行为，这类观点虽论证角度各有不同，但究其结果而言，这类观点都认定提供“深层链接”行为本质上是向公众“提供”作品，使得公众可以交互式获得作品内容。同时，提供“深层链接”行为在很大程度上对权利人的合法权益造成损害，因此，应将其认定为直接侵权并予以规制。这类观点的代表性意见如下：

“用户感知标准”认为：如果“深层链接”会使用户在不离开设链网页的情况下欣赏被链内容，导致“从用户感知的角度，会以为是设链网站在提供该作品”，就应当认定链接提供者实施了信息网络传播行为。“实质呈现标准”认为，提供“深层链接”行为导致的是“实质性地改变了作品呈现方式，损害著作权人的利益”，就算“设链者以合理方式提示作品地址信息，可能可以消除用户的误解”，但由于“设链者控制的用户界面实质呈现他人作品”，“将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户无需访问被设链的网站”，“设链者就应当被视为作品的提供者”。“实质提供标准”认为，如果非跳转链接对内容的选择程度很高，对内容展示和传输方式的干预很强，以致用户能够直接从设链网站获得作品，则深层链接成立直接侵权。有学者直接从权益保护角度指出，所有具有或者可能具有重大的经济或实际重要性的作品利用方式，原则上都应当保留给作者。深层链接对著作权人具有重要商业利益，应属于著作权人专有权的涵盖范围；相比于适用兜底条款，采取扩张解释“信息网络传播权”的方式更优。

相较于上述观点，美国司法实践确立的“服务器标准”对我国的司法界影响较大，根据“服务器标准”理论，如仅仅对网络中的内容设置索引，以使用户能够更容易地查找他们想要的信息，并不构成“直接侵权”。我国司法判决中进一步指出，“服务器标准是指，判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑的是被诉内容是否存储于上诉人的服务器中。无论被诉行为的外在表现形式是否使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，只要被诉内容未存储在上诉人服务器中，则不应认定上诉人实施了信息网络传播行为。”

对于提供“深层链接”行为的定性，上述两大类观点从不同角度阐述分析以期对这一行为进行合理有效的规制，各有侧重也具有一定合理性。但无论从何种角度界定提供“深层链接”行为，其落脚点仍是认定这一行为是否构成法律意义上的“侵权行为”，而要从根本上对其准确定性，则必须在“侵权行为”构成要件这一最为基础的前提下展开，否则论证之成果则会成为无本之木、无源之水。

以侵权行为构成要件解析《尼莫论版权》链接侵权理论

《尼莫论版权》著作中明确指出，版权作为一项排他性的法定权利，版权法明确了权利范围，版权人不可能控制对作品所有可能的使用形式，在版权法授权范围之外，他人使用著作权人的作品不会构成侵权。版权本质特征并非是授权著作权人对作品进行自由使用，而是禁止他人实施某种行为，应属“禁止权”或“禁用权”。换言之，在取得著作权后，著作权人能否对作品进行使用、能以何种方式进行使用，与这一法定权利并无关系，其权能更多地是体现在可禁止他人未经许可使用其作品。例如，即使当前没有相关著作权立法，某作家创作了一篇长篇小说后，他可以与出版社签订协议，约定由出版社对其小说进行“复制”和“发行”，同时也可与影视公司合作将其小说拍摄成影视剧放映和传播，作家可根据协议获得约定的收益。但该作家无法阻止他人对其小说进行“复制”“发行”及“摄制”或“改编”。因此，立法赋予创作者法定之权利，鼓励其更好地进行文学、艺术创作。同时，创作者也可以“禁用权”的形式阻止他人未经许可使用作品。因此，在对提供“深层链接”行为予以定性时，应从权利的属性角度出发，回归民法的基本原理，将设链行为是否构成直接侵权纳入民法侵权责任制度中进行考量。

（一）侵权行为构成要件分析

王泽鉴教授根据台湾地区“民法”相关规定，（第184条第1项规定：因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。）梳理分析认为侵权行为构成分为三层结构，即构成要件、违法性、故意或过失。在侵权行为结构上居于最上层的是构成要件，应首先予以检查认定。构成要件是指侵害他人之权利的行为而言，如驾车撞伤路人，其要件因素包括行为、侵害权利及因果关系。行为与侵害权利之间的因果关系成为责任成立因果关系，侵害权利与所生损害之间的因果关系，成为责任范围因果关系。上述侵权行为的三层结构在逻辑上具有一定次序的关联。须先有符合构成要件事实的行为，倘认定某特定行为不符合构成要件时，即无须再检查其违法性或故意过失。

王泽鉴教授的分析也与《德国民法典》的相关规定契合。《德国民法典》第823条以下规范的损害赔偿请求权的构成要件即一般侵权行为的构成要件分为三个层次：第一层次为“客观构成要件”，即必须存在给他人造成损害的加害行为。第二层次乃是“违法性”的判断，即被告的行为是否具有违法性或不法性。第三层次为“有责性”的判断，即主观的构成要件。

上述三个层次要件在逻辑上具有一定的关联，即分析侵权案件时，应当首先就行为是否符合狭义的构成要件加以判断，然后判断其违法性，最后才就具有违法性的行为认定行为人是否具有故意或过失。如果某一行为连狭义的构成要件即客观构成要件都不符合，那么就无须考察违法性与过错。当然，这三个构成要件都只是关于损害赔偿请求权是否成立的要件，并不涉及责任成立之后的损害赔偿的范围问题。

我国学者也对《民法典》规定的一般侵权行为的构成要件进行了分析梳理。从《民法典》第1165条第1款的规定来看，一般侵权行为的构成要件可以分为两类：其一，客观要件，即行为、因果关系（加害行为与民事权益被侵害的因果关系以及民事权益被侵害与损害的因果关系）；其二，主观要件，即行为人存在过错，包括故意和过失。我国法上并未区分过错与违法性，同时也不承认侵权责任能力。在考察一般侵权行为的构成要件时，应遵循从客观要件到主观要件的过程，即首先考察客观构成要件，然后考察过错的有无。

（二）提供“深层链接”行为不满足侵权行为的构成要件

综上分析，要对提供“深层链接”行为进行侵权责任定性，须首先分析这一行为是否满足侵权行为的客观构成要件，即行为、权利被侵害、行为与权利被侵害之间的因果关系。

1.对于行为而言，是指受意思支配、有意识的人之活动。而侵权行为，则是侵害他人权益的人之行为，如驾驶车辆撞伤路人、无权处分他人的财物等。根据表现形态的不同，行为又分为作为与不作为。在网络服务提供者设置“深层链接”的过程中，设链者通过链接技术，根据用户搜索需求，或基于自身“信息聚合”业务模式，将被链作品以“非跳转”主页的方式，通过自身网站“提供”给不特定的公众，使其欣赏或下载。从行为特征角度来讲，设置“深层链接”从形式上满足了“行为”这一要件。

2.对于著作权被侵害的要件判断，应予以澄清的是理论及司法实践中存在的认识误区，即权益受到损害等同于权利被侵害。

首先，侵权行为的构成必须以权利被侵害为重要前提，权利被侵害一般是指在缺乏法定免责事由的前提下，妨害权利的行使或享有。如，行为人驾车违规行驶撞到他人车辆，导致他人身体受伤及车辆受损，行为人之行为导致他人身体健康权及所有权受到侵害，妨害了他人权利的行使或享有。对于著作权之侵害，则可以认定为未经许可使用著作权人之作品，妨害了著作权人对作品的使用和利用。其次，损害是因权利被侵害而导致权利人利益的丧失，可分为财产损害和非财产损害，如前述实例中，因健康权及所有权受到侵害，导致医药费支出、车辆维修费用支出等。损害的产生是损害赔偿责任的重要要件。

由此可知，侵权行为的成立，因行为人之行为导致权利受到侵害，损害因权利受到侵害而产生。权利被侵害影响的是侵权行为之构成，即侵权责任是否成立。而损害影响的则是侵权责任之赔偿范围。二者分属不同的判断层级，不可混为一谈。

对于著作权这一法定权利而言，每一项专有权利都控制着一类特定行为，著作权法明确规定了著作权人享有的各项专有权利，并对权利控制的行为及范围予以界定，如果他人未经权利人许可，实施受专有权利控制的行为，即可能构成对著作权的直接侵权行为。换言之，著作权法通过确立专有权利，为著作权人划定了一个专有领域，未经许可而擅自闯入这一领域即构成“直接侵权”。这非常类似于侵害他人土地所有权的概念——在法律没有特别许可的情况下，未经权利人同意，擅自闯入他人的土地即构成对他人土地所有权的侵害。因此，对于著作权之权利被侵害，指的是未经著作权人许可而使用他人作品（如复制、发行、信息网络传播等），如他人未经著作权人许可，将其创作的小说复制发行，或上传至网络进行传播，由此造成的损害则可以是导致小说著作权人许可收益的减少等。权利被侵害导致损害的产生，二者相辅相成，但并不等同。

提供“深层链接”行为是否构成对“信息网络传播权”这一专有权利的直接侵害，是前述两大类观点争论的关键点。根据“实质呈现标准”“实质提供标准”等观点的逻辑范式，如果提供“深层链接”行为使公众可以“交互式”方式获得所需作品内容，即可认定提供“深层链接”行为构成直接侵权行为。提供“深层链接”行为的外观效果，确实为公众“呈现”“提供”作品内容。支撑这一逻辑推论的重要依据是提供“深层链接”行为对权利人的合法权益造成较大影响，深层链接对于著作权人具有重要的商业利益。判断这一推论是否成立，需进一步分析行为与权利被侵害之间是否具备直接的因果关系。

3.对于行为与权利侵害之间的因果关系，也即侵权责任构成的因果关系而言，应区分两个层次的因果关系，即责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。

责任成立的因果关系，指可归责的行为与权利受侵害之间具有因果关系，如某人受伤是否因他人违章驾驶撞击所致，某人生病住院是否因食用他人销售的劣质食品所致等。责任范围的因果关系，指的是“权利受侵害”与“损害”之间的因果关系，如甲违章驾驶撞伤乙，乙住院支出医药费，住院期间产生误工费，家中财物被盗时，这些“损害”与“健康权被侵害”之间是否具有因果关系。

责任成立因果关系所认定的是，权利受侵害是否因加害行为而发生，因权利被侵害而发生的损害，应否予以赔偿，属于责任范围因果关系的范围。责任范围因果关系所要认定的不是“损害”与“加害行为”的因果关系，而是“损害”与“权利受侵害”之间的因果关系，易言之，即因权利受侵害而产生的损害，哪些应当由加害行为人承担赔偿责任。责任成立因果关系与责任范围因果关系之间的区分，也因其分属不同的认定体系。责任成立因果关系属于构成要件，属于首先要予以认定和判断的内容，如责任成立之因果关系缺失，则无需继续分析责任范围与赔偿内容。责任成立的因果关系属于事实构成要件，解决的是侵权责任成立与否的问题。而责任范围因果关系则用以确定损害赔偿范围。不属于侵权行为构成要件考虑的因素。

在普通法中，判断事实因果关系的经典标准是“but for”规则（but-for-test）。该标准通过提出一个假设的问题来判定被告的行为是否属于造成损害的必要条件。在作为的案件中，该问题的表述是：“如果没有（but for）被告的行为，原告的损害是否会发生？”倘若答案是否定的，即损害不会发生，那么被告的行为就属于损害的必要条件；如果损害仍会发生，则被告的行为就不是损害的必要条件。

德国法上判断责任成立因果关系是采用与“But for”规则基本相同的所谓“条件说”或“等值理论”。具体而言，检验被告的行为与权益被侵害之间是否存在条件关系的方法有以下两种：在作为的侵权案件中，人们可以通过问这样的问题来判断有无责任成立的因果关系，即“倘若没有行为人的加害行为，受害人的权益是否会被侵害？”如果答案是否定的，行为与权益被侵害之间则有因果关联；如果答案是肯定的，行为与权益被侵害之间就没有因果关联。

结合两个法系对于责任成立因果关系的理论及判断范式，现对提供“深层链接”行为与权利侵害之间的因果关系予以分析，即考察提供“深层链接”行为是否导致公众以交互式的方式获得作品的状态。

设链者通过“深层链接”技术，将用户所需信息或内容以非跳转的方式在设链网站中向用户予以呈现，更有设链者以“聚合”形式，将网络中分散的众多信息予以编辑、整理，分类清晰地向用户提供信息，节省用户信息检索和定位的时间成本，极大便利了用户。从行为表现效果来看，网络用户确实是借助设链者提供的“深层链接”技术，获取或浏览所需信息和内容，提供“深层链接”行为似确实让公众可在其选定的时间和地点获得作品，而且更加便利快捷。但分析“链接”技术本质特征，无论是非跳转的“深层链接”还是跳转式的“普通链接”，其向用户或公众提供的仅仅是作品的网站地址，而并未直接对作品进行传播或信息传输。链接技术的应用，确实可以使得公众更加快捷地定位并获得所需内容，但这一技术优势并未改变其行为本质，即并不涉及作品内容的信息传输。换言之，如果被链网站将相关作品内容删除，设链者所提供的链接指引则会失去意义，用户根本无法仅凭一个链接地址获取已被删除的作品内容。实际上，即使没有设链者提供“深层链接”行为，只要相关作品内容被上传到网络中供公众获取或浏览，则用户仍可通过普通链接甚至直接定位存储网站地址的方式获取相关信息和内容。因此，即使缺少“深层链接”这个所谓的“因”，作品被公开传播这一“果”依然会产生。“深层链接”这一“因”在本质上影响的仅是“果”的范围。两者直接无法构成侵权责任成立要件中的因果关系。

我们将提供“深层链接”行为、专有权利被侵害、权益损害分别对应以“A”“B”“C”指代，学术界及司法实务界的相关观点以“作品被实质呈现或提供”为由直接认定“A→B”因果关系成立，同时完成“A→B→C”推理闭环，认定提供“深层链接”行为构成直接侵权，应予版权法规制。分析其观点及逻辑推论过程，可见其并未遵循因果关系的判断标准进行分析评判，二者之间的因果关系是否真正具备也并未纳入其逻辑推论的过程。

与此同时，理论界及司法实务界的不少观点，直接以“A→C→B”的逻辑推论为依据，认定提供“深层链接”行为构成直接侵权行为。例如有学者从经济学角度指出：“不点击被链网站就能够将被链网站上的作品下载的链接，使作品在互联网的传播利益从被链网站转移至设链网站，最终使著作权人的作品传播利益落空，不符合效率原则。”有学者从利益受损角度指出：“加框链接实质性地损害了著作权人的利益，版权人采取自主措施消除加框链接负面影响有难度，著作权法需要主动干预加框链接行为，合理的选择是直接禁止加框链接，设链者应该为加框链接所引发的作品传播行为负责，著作权法修订时可以采用‘实质呈现标准’改造信息网路传播权，使之涵盖加框链接的所引发的作品传播行为。”在有关司法判决中，审理法院指出，“盗链行为实质打破了原网站、权利人对作品播出范围的控制，改变了作品的目标用户群体和传播范围，违背了权利人对作品进行控制的意志，使得被链网站中的作品突破网站自身域名、客户端等限制范围而扩散传播，导致权利人丧失了对作品网络传播渠道、入口的控制力，不合理损害了权利人对作品的合法权益。”这一逻辑无疑是认为提供“深层链接”行为实质上损害了权利人的合法权益，并以此为依据认定这一行为构成对权利人信息网络传播权的直接侵犯。换言之，提供“深层链接”行为导致权利人合法权益受损，则可认定其为直接侵权行为，损失及获益因素与信息网络传播行为的认定之间具有因果关系。其中，获益或损害是“因”，信息网络传播行为是“果”。

上述逻辑范式无疑是打破了侵权行为成立要件与责任范围要件的认定依据和次序。依据此逻辑范式，则可能产生如下推论，即某种与作品使用相关的行为如果对权利人的合法权益造成一定损害，则该行为应根据版权法予以追责。如用户大量购买并阅读盗版书籍。又如，某体育场举办大型演唱会，观众需购票入场，周边楼房高层业主向未购票的观众出租场地，让他们在自家阳台观看演唱会。上述行为都会对相关权利人的合法权益造成损害，应予以版权法规制，但这一结果显然不具有合理性。

诚然，提供“深层链接”行为在一定情况下确实会对被链网站及相关权利人的合法权益造成损害，应予以规制。但著作权法不是万能法，它仅调整基于作品所产生的受著作权法保护的利益，对于无法用著作权法调整的利益，其是否可获得保护，以及如何进行保护，只能依据其他相关法律规定进行具体判断，而不能当然地认为应适用著作权法调整。

借鉴《尼莫论版权》链接侵权理论规制“深层链接”行为

综合前文所述，提供“深层链接”行为不符合直接侵权行为的责任成立要件，因此无法认定其构成版权直接侵权。《尼莫论版权》著作也明确指出，以链接技术为基础的信息定位服务提供者在满足一定条件下，可以适用避风港规则免除版权侵权责任。但某些网络服务提供者以“深层链接”技术为基础，从事的一些行为确实在很大程度上截取被链网站流量及广告收益，甚至对被链网站设置的技术措施进行规避和破坏，损害了权利人的合法权益。因此，在认定提供“深层链接”不构成“信息网络传播行为”的前提下，仍需借助现有的立法框架和规范对这一行为予以规制。

（一）根据保护技术措施的规定予以规制

在实践中，为避免侵权纠纷，越来越多的网络内容提供商在运营网站或APP程序时，会主动联系作品著作权人通过支付许可费以获得作品的传播，为获得流量经营者唯有尽可能以高质量的作品来吸引用户关注，由此支付的许可费自然不菲。为实现收益回报，经营者在网站运营时多会考虑实行用户收费制或引入广告的方式，为使上述收益免遭“深层链接”等截取，经营者一般会选择采用技术措施，确保只有网站付费用户才可获取或浏览作品内容，也可稳定网站流量及对应的广告收益。如果设链者在规避或破坏该技术措施后提供“深层链接”行为，使用户可以在设链网站免费获取作品内容，则这种行为可以适用我国《著作权法》中有关技术措施的相关规定予以规制，而非如权利人所担忧的无法救济。

我国《著作权法》对技术措施的适用及保护作出了明确规定，同时明确规定，故意避开或者破坏技术措施的，应承担相应的民事责任；设链者如果以营利为目的，故意避开或破坏技术措施，且情节严重的，还有可能需要承担刑事责任。在司法实践中，已经有法院在审理中对规避或破坏技术措施的行为予以认定。在“飞狐公司诉迅雷公司侵犯著作权纠纷案”中，二审法院指出，“飞狐公司为防止第三方跳过广告直接获取视频而采取了技术保护措施，迅雷公司涉案软件播放7部影视作品时，片头没有广告，故应认定迅雷公司故意避开或破坏飞狐公司为涉案作品所采取的技术保护措施，构成著作权侵权。”

可能有权利人会担心，我国著作权立法并未明确规定对规避或破坏技术措施行为所造成的损失如何计算或认定，若以此为诉讼请求可能会无法弥补其权益的损失。对此，权利人完全可以依据民法中有关损害赔偿的原则规定主张权益保护，就实际损失或违法行为人的获利请求损害赔偿。

（二）适用《反不正当竞争法》予以规制

在实践中，设链网站经营者在利用“深层链接”技术定位信息内容时，如被链网站并未设置技术措施，设链者可以自由抓取和定位相关作品内容，此行为难以纳入著作权立法对于技术措施保护的规制范围。但如果设链者在利用“深层链接”技术将被链作品内容整理或聚合到设链网站时，故意屏蔽被链网站作品中插入的广告，进而植入与自己合作的广告内容，以此获取相应的广告收益，此行为则可能因违背诚信原则，而被认定为不正当竞争行为。

互联网经济处于高速发展的阶段，各种市场经营方式、商业模式快速发展、层出不穷，在这个过程中势必会出现各种市场竞争甚至纠纷等，立法无法对出现的各类经营模式的正当性做出及时判断，《反不正当竞争法》为经营者经营活动确立了公平竞争、诚信经营的基本准则，市场经营者如遵循公平竞争原则，遵循市场秩序从事经营活动，则无需担心其行为被认定具有不正当性。

对于提供“深层链接”的设链网站经营者而言，如果设链者在设置深层链接过程中故意模糊甚至隐去被链网站的信息，屏蔽被链网站相应的网页广告等，同时又在设链网站中将合作的广告信息插入被链的内容。尤其是针对视频内容的深层链接行为，设链者不需承担高额的带宽成本及运营成本，如果再不合理地截取被链网站的流量广告收益，这种行为很可能会被认定为违反诚信经营原则的行为。

需要注意的是，并非所有提供“深层链接”行为的设链网站经营者都具有行为不正当性，在判断其提供“深层链接”行为是否属于正当竞争行为时，应充分考虑行为具体特征、经营者主观目的、影响结果等因素，具体问题具体分析，坚持个案认定而非一刀切，充分尊重和维护市场竞争秩序。

结 语

“深层链接”技术因其重要性，已经成为互联网重要的组成部分，作为一项具有实质性非侵权用途的中立技术，要审慎考察提供“深层链接”行为是否具有违法性，是否满足侵权行为的构成要件，不能仅仅依据“深层链接”的技术应用可能会造成相关权利人合法权益受损而认定其具有版权违法性。虽然将某些提供“深层链接”行为认定为直接侵权行为有助于提升对权利人的保护力度，但这却是以破坏法律基本规则和法律逻辑规范为代价，实不可取。《尼莫论版权》论著中认定仅提供“深层链接”行为并不构成对版权的直接侵权，这一结论恰是对版权法规则的合理阐述。著作权法应对技术发展提供合理、有效的助力，对于那些利用“深层链接”技术实施帮助侵权及其他违法行为的经营者，可以借助现有的法律体系予以规制，这一解决方式虽略显复杂，但却可在法律规范的稳定性与合法权益的保障之间做到有效的平衡。