文 / 黎明、蒋晓亮，重庆市第五中级人民法院

长期以来，实际施工人（以下统称为挂靠人）挂靠有资质的建筑企业（以下统称为被挂靠人）承揽建设工程乃是普遍现象。在挂靠人与被挂靠人、工程发包方（以下统称为发包人）之间，在挂靠人与被挂靠人的其他债权人之间，往往因实体权利争议而在审判及执行环节引发激烈对抗。如何衡平各方主体的利益冲突，尤其在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程解释二》）施行后，确系亟待破解的实务难题。

问题缘起：挂靠人权利救济的实践困境

案例：孙某挂靠甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》。甲公司的债权人丙公司申请冻结甲公司在乙公司处的应收工程款，孙某提出执行异议后，A法院依据合同相对性原则驳回其异议及后续的执行异议之诉。后孙某又将甲公司及乙公司诉至B法院，B法院以孙某并非实际施工人为由驳回其诉讼请求。

本案中，挂靠人孙某先后通过执行路径（执行异议-执行异议之诉）和诉讼路径（建设工程施工合同诉讼）寻求救济，均以失败而告终。以上唯二之救济路径的同时“封堵”，使孙某陷入权利救济的“真空”，也给案涉工程款的处置埋下隐患。

实务中，法院原本将挂靠人认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释一》）第26条规定的“实际施工人”。但在2019年2月1日《建设工程解释二》实施后，认为挂靠人不属于“实际施工人”以及否定其建设工程优先权的裁判文书数量急剧上升，主要理由便是挂靠人与发包人没有直接合同关系，其只能向被挂靠人主张权利。而在执行异议及执行异议之诉中，受合同相对性原则的影响，挂靠人的权利主张亦难得到支持。

深度剖析：挂靠人救济受阻的内在成因

（一）规范层面：挂靠人直接起诉发包人之路径被切断

在建设工程施工合同纠纷中，挂靠人权利救济缺乏明确的法律规定，裁判规则长期未能统一。《建设工程解释一》出台后，最高人民法院有观点认为，在合同无效的情况下，合同相对性应当弱化，可允许挂靠人等实际施工人直接向发包人主张权利。[1]此后，各地法院也形成一些行之有效的裁判观点，如将“实际施工人”的内涵扩大至“转包人、违法分包人及挂靠人”，发包人在欠付工程款范围内承担责任，认可“实际施工人”在一定条件下享有建设工程价款优先受偿权等等。

《建设工程解释二》实施后，最高人民法院的裁判观点发生重大变化：一是借用资质的实际施工人（即挂靠人）不在该解释第24条适用范围之内；[2]二是挂靠人不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款；[3]三是不认可挂靠人享有建设工程优先权。[4]上述观点的转变实质上是挂靠人权利救济在某种程度上的倒退。

（二）措施层面：对工程款到期债权执行之方式被异化

被挂靠人作为被执行人时，法院往往会执行其在发包人处应收取的工程款。但实务中这一执行措施却有被滥用之嫌，具体表现在：一是将未结算、不确定的工程进度款作为到期债权进行冻结、扣划，偏离到期债权执行的立法本意；二是将工程款到期债权作为被挂靠人的收入加以提取，适用法律错误；三是忽略或排斥发包人的到期债权异议，使其无法声明不服。这种现象给建设工程施工合同的按期履行造成严重冲击，也剥夺了发包人的异议权，加重其权利救济之负担。

（三）实践层面：执行异议之诉存在形式化审查之倾向

受审判组织不精通建工合同类业务、挂靠人的权利救济欠缺实体法依据以及本诉排斥援引另案生效判决等因素的影响，执行异议之诉往往陷入对形式审查方式的路径依赖上，即法院以合同相对性原则为依据，认为挂靠人对发包人不享有任何权利或仅享有一般债权，不足以排除执行，或者从本诉的诉讼构造出发，认为挂靠人毋庸在执行异议之诉中提出排除执行之请求。

民法指引：挂靠人的真意隐藏与权利位阶

（一）“揭开合同的面纱”：挂靠关系下的虚假行为与隐藏行为

《民法典》第146条对虚假行为和隐藏行为之效力作出规定。在双方通谋作出与真意不一致的意思表示且均不希望该民事法律行为发生真正意义上的法律效力，则应认定该虚假行为无效。[5]而被隐藏的民事法律行为乃是双方真实的意思表示，其效力应依据隐藏行为自身的效力要件加以判定。

在挂靠人-被挂靠人-发包人三方关系中，被挂靠人出借其资质给挂靠人，从而使挂靠人以其名义与发包人订立并实施建设工程施工合同。如发包人缔约时知晓挂靠事实，则构成三方通谋，被挂靠人与发包人之间签订建设工程施工合同即是虚假行为，挂靠人与发包人之间建立真实的建设工程施工合同关系则是隐藏行为。此时，挂靠人仅为“名义承包人”，其与发包人之间的隐藏行为因违反法律规定而归于无效。如发包人缔约时不知晓挂靠事实，则发包人与被挂靠人之间并无通谋，被挂靠人单方作出的虚假意思表示构成真意保留。基于发包人的信赖利益保护优先，应认定双方的建设工程施工合同有效，而挂靠人与被挂靠人之间则构成隐藏行为，因违反法律禁止性规定而当然无效。

（二）“确立权利的位阶”：挂靠关系下权利冲突的处理规则

在处理挂靠关系下的权利冲突时，应当遵循发包人信赖利益保护原则及挂靠人生存利益优先原则。

所谓信赖利益保护，是指针对民事活动中可能存在意思表示的外观事实与真实表示不一致的情形，法律结合主观权利之特性拟制出一种外观事实，并给予对该外观事实付出合理、正当之信赖者以保护的法律原则。[6]被挂靠人出借施工资质系违法行为，发包人因信赖挂靠人是被挂靠人的外观表象而愿意与挂靠人发生真实的施工法律关系，该信赖利益应得到法律的优先保护。至于权利位阶理论，则是在不同利益诉求发生冲突时确定其顺位排列以解决哪种利益应优先实现的理论。就挂靠人与被挂靠人的权利位阶而言，挂靠人所代表农民工群体的劳动报酬涉及生存利益，高于被挂靠人所代表建筑公司的商业利益，故挂靠人的权利应优先于被挂靠人得到保护。同样的，挂靠人的工程款请求权也应优先于被挂靠人的其他债权人而得到保护。

审执联动：全方位构建挂靠人权利救济的司法体系

（一）运用“穿透式审判思维”，为挂靠人权利救济提供实体保障

挂靠关系涉及挂靠人-被挂靠人-发包人三方，当事人之间为了规避建设主管部门的监管，采取签订《内部承包协议》、出具授权委托书或者被挂靠人为挂靠人向发包人代开发票、代缴税费等多种虚假意思表示的模式，给法院查明、认定事实带来困难。妥善审理此类案件，要将严格适用法律的司法要求与公平正义的价值要求相结合，树立“穿透式审判思维”[7]理念，综合运用法律解释方法，在区分虚假行为与隐藏行为的基础上，查清当事人的真实意思表示，进而认定其民事法律行为之效力。

1.发包人对挂靠事实知情，挂靠人可直接起诉发包人索要工程款

发包人在庭审中自认其知晓挂靠事实，或者挂靠人有证据证明发包人在订立合同时知晓、追求或放任挂靠事实存在的，应视为发包人缔约时已知晓挂靠事实。发包人明知挂靠事实却依然与被挂靠人签订施工合同，表明其并无意愿与被挂靠人建立真实合同关系，此时三方即构成《民法典》第146条规定的“通谋虚伪意思表示”。挂靠人实际履行了施工义务，发包人也直接受领了建设工程成果，双方在事实上已产生建设工程施工合同项下的权利义务关系。故挂靠人系发包人的真实合同相对方，可以直接起诉发包人索要工程款并主张建设工程优先权。

2.发包人对挂靠事实不知情，挂靠人可类推适用《建设工程解释二》第24条向发包人主张权利

发包人对挂靠事实不知情的，基于信赖利益保护优先原则，建设工程施工合同仅约束发包人与被挂靠人，但被挂靠人实际上乃是通过出借施工资质来获取利益，其无意与发包人建立真实合同关系。从施工合同履行程度及投入成本对比来看，挂靠人投入的人力、材料、机械设备远超违法分包人，至少与违法转包人的投入程度相当。若将挂靠人排除在《建设工程解释二》第24条的适用对象之外，则会出现比挂靠人投入更少的违法分包人都能主张发包人在欠付工程款范围内承担支付责任，而挂靠人却仅能依据其与被挂靠人之间的挂靠合同索要工程款，其不但要承担另行起诉被挂靠人的时间、诉讼等成本，还将面临因该笔工程款被被挂靠人的其他债权人冻结、扣划而血本无归的风险。挂靠人与违法转包人、分包人在关键事实上相同，却适用不同的法律规范并享受迥异的法律待遇，显然不符合“类案类判”的司法平等原则。故运用类推适用制度，允许挂靠人在发包人欠付工程款的范围内要求其承担直接支付责任，这既是法律适用正义性的体现，也是司法平等的应有之义。[8]

（二）建立“工程优先权公示登记”，为挂靠人权利救济提供制度设计

1.确立挂靠人作为建设工程优先权的权利主体

赋予挂靠人建设工程优先权实质上是对农民工享有的劳动报酬进行特殊保护的制度设计。根据挂靠人所代表农民工群体的生存利益高于被挂靠人商业利益的规则，挂靠人的权利位阶应当高于被挂靠人。如果机械认定被挂靠人享有建设工程优先权，则仅能保护大型商业主体的工程款优先受偿，但现实中被挂靠人出现财务状况恶化甚至破产的情况并不罕见，难以保障挂靠人从被挂靠人处及时足额受偿，层层传导之下极有可能导致农民工劳动报酬难以及时足额支付。故赋予挂靠人建设工程优先权符合立法本意。

2.建立建设工程优先权预告登记与本登记结合制度

在建设工程施工合同成立，挂靠人进场施工至工程竣工验收通过之前，其可向登记机关请求进行建设工程优先权预告登记，在工程竣工验收通过之后，挂靠人可就工程价款债权对其承包（实际施工）建设的工程向登记机构申请工程优先权的本登记。

建立预告登记旨在保全建设工程款债权的优先顺位，从而使挂靠人的工程款债权优先于被挂靠人对发包人的债权或其他债权人对发包人的一般债权。同时，已登记建设工程优先权享有法定优先权的公示效果，无需另行通过诉讼程序予以确认，在涉工程款债权的执行异议及执行异议之诉中亦产生明确权利外观的法律效果。建立本登记还可以确定建设工程价款优先权的数额，挂靠人可以参照实现不动产担保物权的特别程序，快捷高效地实现建设工程价款优先权。因此，建立建设工程优先权登记公示制度大有裨益。

（三）规范执行工程款到期债权，降低挂靠人权利受损风险

在建设工程领域，工程款到期债权应是指工程竣工验收并经依法结算后发包人应向被挂靠人支付的剩余工程款，其与不确定且未到期的工程进度款之债权不同。故法院应摒弃实务中冻结、扣划工程进度款的固有做法，确保所涉工程正常施工、建设，以避免工程停工、工人群访等风险。同时，工程款到期债权与被执行人收入在主体资质、构成内容、性质特征以及执行措施、救济方法[9]等方面均不相同，法院切勿张冠李戴以提取收入之方式来执行应收工程款。唯有如此，才能切实规范工程款到期债权的执行，才能有效降低挂靠人寻求执行救济的可能。

（四）明确权利外观，让执行异议有依据可查

建设工程优先权作为一项特殊权利，具有排除法院基于一般债权而予以执行的法律效果，故应纳入执行异议事由并加以明确规定。在审查过程中，因《建设工程解释一》《建设工程解释二》均已突破合同相对性原则，故法院应避免继续适用上述原则来驳回挂靠人的异议请求。相应地，相关立法及司法解释应明确、具化建设工程优先权的外观表现。详言之，如果挂靠人主张的建设工程优先权已进行登记公示，或者挂靠人已通过书面形式向发包人主张过建设工程优先权，抑或者挂靠人已向法院举示发包人对其建设工程优先权的书面确认，则应当认定挂靠人对发包人享有的建设工程优先权具有真实、可靠的权利外观。在上述情况下，建设工程优先权的外观表现要强于被挂靠人的债权人对发包人所享到期债权的外观表现，法院可据此认定挂靠人的执行异议成立，并裁定中止对应收工程款的执行。

（五）践行实质审查，回归执行异议之诉的价值功能

1.以工程款债权及其位阶为审查核心

作为实体性执行救济方法，执行异议之诉以审查、判断案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的实体权利为己任，其涉及物权、合同、担保、建设工程、婚姻家庭等多个实体法领域。[10]区别于执行异议以形式审查为原则，在执行异议之诉中，法院必须对案外人所依据的实体权利类型及相应法律基础进行实质性审查。[11]故在挂靠人提起执行异议之诉时，法院应根据发包人缔约时对挂靠事实是否知情来查明挂靠人是否享有工程款债权，进而比较该工程款债权与申请执行人代位债权之间的权利位阶。具言之，发包人知情时，挂靠人可以基于其与发包人的合同关系直接索要工程款，被挂靠人因虚假缔约行为而不具备对发包人的工程款请求权，故申请执行人因缺乏被挂靠人与发包人之间债权基础而丧失代位债权的法理依据，不能申请执行其自称的“到期债权”。而发包人不知情时，挂靠人依然有权向发包人主张欠付款范围内的工程款债权，因挂靠人所代表的生存利益高于申请执行人所代表的商业利益，故申请执行人不能申请执行被挂靠人在发包人处的到期债权。

2.依基础法律关系确定审理机构

应依据执行异议之诉所涉实体权利争议所对应的基础法律关系，将不同基础法律关系的案件交由相应专业的业务部门进行审理，以此避免执行异议之诉的裁判法官因对建设工程施工合同纠纷案件的裁判观点缺乏了解而导致裁判执行异议之诉的结果与建设工程施工合同纠纷案件的主流裁判观点产生错位。同时，在挂靠人另行提起建设工程施工合同诉讼时，正在审理中的执行异议之诉需等待前诉关于实体权利争议的裁判结果，故由专司办理建设工程施工合同纠纷案件的业务部门负责审理前诉，能够缩短审理时限，提高裁判效率。

3.挂靠人另诉工程款债权后应中止本诉审理

挂靠人在执行异议之诉审理期间内就其与发包人、被挂靠人之间的工程款债权争议另行提起民事诉讼的，因另案审理内容涉及对挂靠人-被挂靠人-发包人三者之间工程款债权的归属问题，属于对工程款到期债权执行所涉及的债权基础产生重要影响的案件事实，工程款到期债权需等待另案裁判结果方能决定继续执行还是终结执行，法院应当根据挂靠人申请或依职权决定中止执行异议之诉的审理。

结语

在《民法典》已颁行的当前背景下，揭开挂靠人与被挂靠人之间的虚假意思表示，查明挂靠人与发包人之间真实的施工合同关系，并打破审判与执行环节圈地自治、互无联动的实然现状，在执行异议之诉中倚重对外公示的权利外观及另案取得的实体裁判，不止在于构建全方位、立体化的挂靠人权利救济之司法体系，也是在优化现有法律及司法解释之间以及与司法实践之间的漏洞偏差，更是在践行司法之维护公平正义、维护社会秩序的特有功能。本文旨在抛砖引玉，以期更多理论学者及实务专家在实体与程序、审判与执行的交互领域内畅所欲言、碰撞观点。

注释：

本文获全国法院第三十三届学术论文讨论会二等奖。

[1] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第224-230页。

[2] 参见（2018）最高法民终391号民事判决。

[3]参见《最高法院：挂靠关系中实际施工人主张权利不同裁判观点》，载http://www.360doc.com/content/20/1126/00/22551567_947851764.shtml，2021年5月25日发布。

[4] 参见（2019）最高法民再258号民事判决。

[5] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版，第385页。

[6] 参见朱广新：《信赖保护原则及其在民法中的构造》，中国人民大学出版社2013年版，第90页。

[7] 参见刘贵祥：《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》，2019年7月3日。

[8] 参见屈茂辉：《类推适用的私法价值与司法运用》，载《法学研究》2005年第1期，第16页。

[9] 发包人可在规定期限内提出工程款到期债权异议，在发包人逾期未提出异议或所提异议未获支持时，发包人还可以提出执行异议。这种双重救济方法相异于被执行人对提取收入提出执行异议的单一救济方法。

[10] 参见王毓莹：《执行异议之诉案件的裁判理念与思路》，载《人民法院报》2017年9月27日第7版。

[11] 参见王毓莹、司伟：《程序进路、裁判理念与审查标准——浅议执行异议之诉审理的三个基点》，载《人民司法·案例》2018年第14期，第17页。