内容提要：融资租赁中的融资是为了融物，后续发展中融资属性增强与融物属性减弱，自生担保功能成为其主要特征。民法典388条水到渠成地将其归入具有担保功能的合同，既突破了“债物两分”也改变了理解范式，出租人担保型所有权如何安放，关涉该制度的体系效率。本文尝试从交易结构与实定法规定两个视角出发：先分析了租赁物担保功能信息提供、克服逆向选择、防止套牢效应，并辅之以资产分割形成债务屏蔽，共同形成促成交易与清偿保障该内外双重的治理机制；后阐述了内外治理机制又如何在融资租赁类型、当事人权利义务分配、对价、解除事由、担保功能实现等法律规定上的具体落实。特别针对债权与担保的客体同一性，提出非典型担保无法定从属性，而通过强制性条款与约定等合同属性落地，不同类型非典型担保所显露的有差异之“牵连性”，更符合交易需求，也更有利于债权保障。最后本文解析了融资租赁主要类型，探讨了售后回租的特别规则、机动车融资租赁中的自押登记效力、融资租赁中嵌套安排之效力认定等具体问题，并重点就融资租赁中的违约救济与担保功能实现进行较充分论述。

关键词：融资租赁  交易结构  资产分割  售后回租  担保功能  租赁物取回

纲目

提纲

1.引言——融资租赁概述

1.1融资租赁的结构与均衡

1.2民法典实施后融资租赁的范式转变

2.融资租赁制度实定法表述

3.融资租赁交易构造与经济逻辑——内部关系

3.1交易结构

3.2经济逻辑

4.资产分割之法技术——外部关系

4.1资产分割

4.2外部性之成本内部化

4.3共有状态下控制权转换

5.融资租赁的范式解读与法律构造

5.1融资租赁的范式分析

5.2融资租赁的法律构造

6.融资租赁担保功能的从属性（牵连性）强还是弱？

7.融资租赁的主要类型与相关问题

7.1回购型融资租赁

7.2售后回租型融资担保

7.3机动车融资租赁中的自押登记效力

7.4融资租赁中嵌套安排之效力认定

8.融资租赁中的违约救济与担保功能实现

8.1请求支付全部租金的路径

8.2请求解除合同并收回租赁物的路径

8.3因承租人原因融资租赁无效的法律后果

8.4出租人就租赁物对承租人是破产取回权还是别除权

9.结语

引言——融资租赁概述

使用租赁到用益租赁，再到融资租赁，从单纯融物，到融物与受益获得，[1]再到以融物来实现融资的信用授予，承租人对租赁物也从使用到使用收益，再到届满可获得所有权，支配权由弱至强。对应的权利结构上，从出租人保留主要风险和收益，到反转过来，租赁物主要风险收益由承租人负担。前述租赁关系的类型分布，与交易安排以及租赁物状况和性质是适配的，对于融资租赁的阐述，也应抓住关键词“适配”，从交易安排、租赁物与法律结构的多重适配展开讨论。

1.1融资租赁的结构与均衡

融资租赁主要模式为，承租人借助出租人资金，获得租赁物经济寿命期限内的用益，并以总额高于租赁物市场价值的分期支付获得期限利益，实现了现时与未来之间价值交换，即金融属性。[2]由此带来的不确定性，又通过租赁物担保功能消解。“信贷-担保”实质与租赁形式的不同，该种偏离如何在实在法下进行校准；该偏离背后，同一租赁物以利用为载体的实体权，与以财产增益为载体的价值权的分离，又如何整合。两者都是本文阐述的方向。

而且融资租赁合同作为市场中常见类型合同，讨论其交易结构，讲利益最大化的同时，还要讲是非，是非所包含的公平正义恰是任何交易的基础，两者相辅相生，利益实现以是非为前提。两者关系简而言之，讲是非就是交易中的双方利益要均衡。反过来说，没有人愿意一直吃亏，因此双方缺乏均衡利益的交易不可能长久地持续，利益最大化是双方利益之和的最大化。经济学上的解释是，各种契约关系都存在交易费用，一方利用优势地位获得偏颇利益，给对方带来实施困难势必影响交易稳定性，[3]若成本投入之后交易停止，优势地位一方的持续效益最大化也不能实现。米塞斯认为一个人的利得不是别人的损失，而是对将来的看法不同；[4]科斯更进一步认为系原因在于同一商品对每个人的价值的差异。以上观点都可纳入广义的市场均衡理论。看似无对价的第三人提供担保是如此，债务人提供担保也是如此，特别是融资租赁被定位为有担保功能的合同，债权债务与担保关系于同一份合同中体现，该担保关系就是合同各方对可能之利益失衡的校准安排。但租赁形式又赋予了出租人多于“担保权人”的“所有权人”地位，产生了新的不平衡，需要新的校准。

1.2民法典实施后融资租赁的范式转变

合同法立法之际，考虑到融资租赁有利于为较难获得银行信贷的中小企业提供资金融通，[5]虽为混合合同但以典型合同面目出现在合同法237条。该模式被民法典全部继受，并采动产担保交易说，通过民法典388条把融资租赁归入担保功能合同，把它直接视为以租赁表征达到融资效果、并以租赁物为支付租金担保的一种交易安排。新的范式下，融资租赁整体的担保功能化，表明对租赁物对出租人而言，从所有权向担保物权的转换，并在担保制度解释65条突出了清算功能，以实现出租人与租赁人间的利益平衡。新范式下融资租赁的规制重点不在于合同属性，而在于担保权构造。[6]出租人的权利救济借助担保制度中权利竞存顺位，以及担保物权实现等程序保障规则等，增加融资租赁交易的稳定与快捷。

但担保功能化带来的法定性，可能限缩了作为基础的债权债务类型，不得不以立法或司法解释扩张来解决，比如对售后回租型融资租赁、融资租赁回购担保的承认，过分突出融资属性，有让人怀疑融资租赁合同单列的合理性。同时，融资租赁位于合同编，它作为产生物权变动的原因，物权效力又受物权编调整，前者的任意法属性，如何突破后者的所有权规定，直接创设的担保属性，带来了债物界分的系列问题。比如承租人破产后，融资租赁出租人对租赁物主张的是取回权还是别除权。

上述问题是动产担保改采功能主义，与物权法定（物权编形式主义进路）的冲突，[7]说得再大一点，是民法典就担保制度对大陆法与美国法混合继受引发的冲突。申言之，我国的物权体系[8]维系着自物权与他物权、完全物权与定限物权的区分，动产担保设立在第三人或债务人的财产上，对该财产变价款的优先受偿，是他物权、定限物权。[9]融资租赁中出租人对租赁物享有所有权，又起着担保租金清偿的功能。[10]所有权怎么又起到了担保物权功能，为此有将出租人所有权称为观念上所有权、形式上所有权等的必要。[11]

法律概念的生活化叙说的确能说明某些问题，但是融资租赁的立法关注融资与融物的双重功能，于现实中因融物完全附属于融资，其交易结构不得不被当作担保交易对待。这到底是融资租赁形式偏离了其实质，还是功能化视角对形式主义立法的扭曲。抑或这里所谓偏离，本身就是使制度为其所用的人对他人的强制，那通过市场改造既有形式来使自己免于强制，可能又符合制度变迁的本旨。[12]

融资租赁制度实定法表述

观察融资租赁制度最重要视角是实定法规范。民法典融资租赁章相较合同法，从14条增至26条，其中10条来自原融资租赁司法解释，另外两条737条、759条来自司法实践。主要讲了融资租赁合同的内涵与效力、法律构造与权利义务内容、风险负担规则、出租人承租人的违约与救济，以及登记对抗规则。其中带来实质改变的是388条与745条。前者确定融资租赁的担保功能，把出租人所有权功能化为非典型担保。后者增加“未经登记，不得对抗善意第三人”，担保功能落地到“登记对抗”与“登记顺位规则”。通过引入部分担保实现规则，解决了隐蔽所有权被善意取得击破的困局，以获得确定性；删除了“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”，回应担保功能化，把承租人的破产救济定位在别除权上，已经没有争议。以上对融资租赁向担保功能的改造，与以登记克服隐形担保和不确定性为目标，尝试实现典型与非典型担保制度的统合。

后续的担保制度解释，与可能出台的金融会议纪要，继续强化融资租赁的担保属性。担保制度解释虽所涉条文不多而意味深长：其一，担保制度解释54条、67条在部分坚持债物两分的背景下，对“登记对抗”进行反对解释，明确出租人对租赁物的“物权”，未经登记不得对抗租赁物的受让人、保全或申请执行人、其他破产债权人等；[13]其二，56条第二款与57条或暗或明地实现了，融资租赁中正常经营买受人规则的类推适用，与购置款优先权的扩张适用，后者还要视租赁物的具体情况而定；[14]其三，65条除了对承租人违约时权利救济进行类型区分，并在各类救济路径中都融入了清算法理，淡化了违约与解除之间的沟壑。[15]

金融会议纪要更注重融资租赁新商业实践的规则细化。首先，从它的担保属性肯定了机动车等特殊动产自物抵押、出租人对租赁物保全的合法性；其次，贯彻融资租赁认定中“融物”要素，并从租赁物的流通性、特定性、可使用性等角度，细化了融资租赁中“售后回租”、“名租实贷”的判断标准；再次，从清晰服务费收取对价、保证金抵扣规则、到期租金与未到期租金于违约金计算中的区分对待，详化违约责任的范围界定；最后，再次重申了合同解除中清算规则，避免继续履行与解除两种救济路径间的利益失衡。[16]

我们看到了立法与司法对出租人所有权的担保功能化改造，将其打造为只有担保属性而没有完整权能的所有权。为防止担保功能的外溢，又采取一系列的法政策来平衡出租人、承租人和第三人之间利益。先是引入公示登记制度，出租人的所有权未经登记，不得对抗善意受让人，解决隐形担保给第三人交易安全带来的威胁。再是依托登记顺位优先规则保护出租人利益，保障其对租赁物权益的确定性。又是强化清算法理的贯彻以保护承租人利益，防止债权人借助于不同交易模式的选择而额外获益。[17]然而不能忽视，出租人所有权的担保化，或者说对应法律上所有权的经济上所有权，该法律效果的有用描述，其正当性从何而来？脱胎于融资租赁合同被作为责任法上的财产归属，合法性在哪里？归因于担保约定因公示被赋予的不同寻常的效力，与具有归属功能的强行性物权制度存在矛盾。[18]即便把诸多冲突都归因于担保功能化的改造，本应作一体化解释的融资租赁与所有权保留，为何担保权构成观念在后者比前者贯彻得更为彻底，比如就取回标的物是否以解除为前提就有不同。

对此需要从经济上必要性与法律架构上合理性两个方面“适配”上进行分析，这里有个潜在认知，法律是实然社会的反映，实定法应该为合理的经济安排完成体系上的制度建设。

融资租赁交易构造与经济逻辑——内部关系

融资租赁仍是传统资产借贷的延伸，在中小企业缺乏担保财产情况下，运用合同标的作为担保标的，实现由融资租赁公司提供信贷授信的中长期融资方式，其自发的交易结构与贯穿其中的经济逻辑特征显著。

3.1交易结构

因承租人缺少资金与额外的担保财产，希望通过出租方的融资来融物，并占有使用租赁物来获得收益；出租方获得的租金总额相当于租赁物的价款、融资费用及利润，[19]并通过租金给付快于租赁物折旧，出租人保留租赁物处分权来保障租金债权。较大动产、整厂设备与建筑物资金需求常采取该融资方式，除融资标的与融资保障具有同一性，降低交易成本且便于风险控制之外，出租人可根据应税利润设定资本成本，获得税收收益，而承租人也获得减少租金实惠，此税收优势也为选择融资租赁的重要原因。[20]于承租人租赁期款作为费用记载在盈余和损失栏，若采取比通常经济物更高折旧的话，会获得公司收入税和所得税方面的优势。[21]

融资租赁交易构造要完成以融资途径实现融物之目的，提供资金的出租人有足够的权利收取租金，租金数额等于资本成本加租赁物使用寿命内利息，承租人通过支付租金对所融之物保留占有和使用收益。碰到风险或违约，该制度保障出租人尚未收回的资本之安全。看似对承租人有所偏颇，实为对出租人资金风险之保障。该结构适配融资租赁中长期持续性交易属性，其内涵之经济逻辑分述如下。

3.2经济逻辑

融资租赁作为关系性契约，有利可图的生意才会长期存在，意味着当事人拥有一种双向和自动的彼此把握。该自执行机制体现为，若一方违约，另一方就能选择某种方式中断且报复该交易关系。具体到融资租赁交易机构中，表征是体现该交易经济逻辑“信息-选择-约束”三个关键词，并表现到以下三个交易侧面。

其一是信息激励与交易设计。出租人需承受较长租期内的租金风险，又不了解承租人的偿债能力，又因融资在先租金给付在后，又有承租人采取投机行为的道德风险。前述两者需要承租人提供依约履行的约束，才能克服信息不对称和道德风险。

相应约束就是让承租人获得租赁物的“用益”，一方面安排租赁物所有权给出租方，是向出租方发送有能力支付租金的信息，更意味着出租方随时可收回租赁物，导致承租方不能实现使用收益。[22]另一方面，若承租方不能或不愿意按时支付租金，出租人可以租赁物为担保，要求支付全部租金，也可以解除合同收回租赁物，承租方会丧失租金支付的期限利益，也会丢失对获得租赁物之期待权，及已支付的租金转换而成的租赁物上部分权益。[23]无论是事前的信号发送对达成交易的激励，还是对违约安排比守约损害后果更严重的可预见性，融资租赁发挥了促成合意约束履行的治理功能。

而且，在融资租赁关系中担保标的与被担保债权对应的客体是合一的，债务人（承租人）既不需要拿出其他财产提供担保，租赁物也能覆盖对方违约损失，出租人主动发出低成本的高效信号，便于债权人（出租人）识别其履行能力。而出租人对租赁物有相当的支配力，较便利的实现担保或收回，让承租人把“违约-结果”联系起来，知晓违约的结果比守约“更坏”，引导承租人依约履行。[24]此时，融资租赁成为了信息的显示机制，且是双向的。出租人收到交易安全的信号，获得缔约激励；承租人收到违约惩罚的信号，获得守约激励。

其二，交易内容上的逆向选择设计，目的在于减少与风险大的人进行交易之概率。主要方法是先弭平当事人间信息落差，再将风险交由拥有信息优势的一方分担。[25]债务人提供担保的行为，向债权人传递了其偿债能力的信息。而一旦认识到该行为会传递信息，债务人会有选择地采取某些特定行为，[26]比如提供虚高资金的偿债能力证明，像高注册资本金等。这时债权人要考虑哪些行为传递的信息是真实的，就需要设计出某种选择机制。具体到融资租赁中，就是如何通过合同设计来筛选排除高风险的承租人，及排除或减少承租人减小租赁物价值的行为。

以后一个目的为例。承租人占有使用租赁物，无疑比出租人更了解租赁物的情况。按租赁物的成本及出租人的合理利润确定租金，并安排租金支付速度高于租赁物的折旧速度，意图前期加速压榨租赁物使用价值，后期拖欠租金，收回租赁物也不足惜的承租人就不会接受前述安排，从而被排除在租赁合同之外。又比如，安排租赁期限届满租赁物归承租人所有，以避免承租人非正常使用租赁物，导致加速折旧的情况。再比如，约定承租人占有期间，租赁物损毁灭失后，承租人仍需继续支付租金，减少承租人未尽对租赁物的善管义务放任租赁物损毁灭失等等。

其三，资产专用性之套牢效应的化解，承租人向出租人融资实现融物，该租赁物的特定性带来“低”重新调配度。一旦承租人违约，由于出租人缺乏备择用户，将导致损失，应通过双边依赖防止前述风险。[27]让承租人自己选择租赁物，增加了需求的匹配度。租金总额不断增加，租赁物应折旧价值贬损。由此出租人承租人与租赁物关联性，随时间延伸而此消彼长，从合同履行之初承租人单边垄断，逐渐过渡到融资租赁双方的双边依赖。

有时还会通过出租人另行提供担保，或者融资租赁回购承诺等，平衡双方的风险。其核心在于，承租人以租赁物之外的额外担保表明对交易承诺的可信度，使出租方愿意接受合同履行伊始的专用化资产风险。

资产分割之法技术——外部关系

融资租赁还是不完全契约。虽然对资金风险安排了租赁物担保，但这更多是出租人承租人的双边平衡性治理结构，已如前节所述。不能忽视作为较长期持续性交易，如果融资租赁当事人之各自债权人介入，争夺租赁物，融资租赁的自执行机制就陷入不确定状态。该不确定性带来了合同的不完全性。关键在于，谁有权利决定缺少的内容，即谁对租赁物享有剩余控制权。就此交易安排从平衡性治理结构进入了保护性治理结构，解决内部安排产生的外部性，还需立足于产权视角。[28]

4.1资产分割

若按传统租赁合同视角，出租人对租赁物享有所有权。但融资租赁就租赁物的总体安排是，承租人违约也就放弃了数量相当于对租赁物投资的财富，因租赁物系承租人择定，强关联性导致不愿轻易放弃，且随着租金支出的递增，粘度增大越来越不会放弃，更推进融资租赁履行完成。那么于融资租赁的整个履行阶段，一味强调出租人的所有权，是承租人不能接受的。由此，作为协同性的资产，测量与监督资产的成本超过评估给各方带来的价值，由出租人与承租人共享权益是正常的。[29]也应注意到多约定租期届满租赁物归承租人，是融资租赁为降低资产不清晰的成本，采取了诱使实际占有使用的当事人把该资产当作已拥有的资产而行动的方式。

然而租赁物权利界定还处于不确定状态，若出租人或承租人与各自债权人有争议，也会递延到承租人或出租人。那么至少对外清晰呈现租赁物的产权是有必要的，需采取登记公示权属，所以民法典745条也是将此定位为“对抗登记”。[30]不过登记方式上还有争议，一般而言，动产和权利担保统一登记办法实施后，中国人民银行征信中心为动产和权利担保的登记机构，动产融资统一登记公示系统为社会公众提供动产和权利担保登记和查询服务，[31]看似已无争议。但就机动车融资租赁而言，动产融资统一登记公示系统与特殊动产或权利登记系统“二分”并存的局面下，登记部门是谁还有疑问。[32]司法实践承认“将机动车登记于承租人名下，但同时为出租人办理抵押登记”的变通做法，旨在阻断第三人善意取得的方式保护出租人，而非确定承租人取得租赁物的所有权。相似的做法还出现在不动产融资租赁（能否作为融资租赁物仍有争议）[33]售后回租，而原因有所不同，是因若需办理两次变更登记，手续繁琐且增大融资成本，现实的折衷方案是承租人要在不动产上设立以出租人为抵押权人的抵押登记。

再从承租人视角转回头看，出租人实施的“对抗登记”，将租赁物与承租人的其他财产分割开来，充当特定财产的责任财产，并赋予优先或排除其他债权人的索取权，系“实体屏蔽”。该资产分割更根本的一面是创设了一个“法律实体”，[34]通过设定了实现安全偿债功能的特定资产，以实现特定目的，设立担保与设立公司或信托都是该“法技术”之运用。反过来说，该安排让出租人只有关注租赁物的安全，承租人债权人更多关注除租赁物之外其他财产，节约了监督成本。

此间又包含了两个问题：外部性之成本内部化，类半共有状态下控制权转换。

4.2外部性之成本内部化

民法典实施之前，融资租赁的出租人常以对租赁物所有权，对抗承租人的普通债权人；从承租人处受让的第三人常以善意取得，对抗出租人的所有权主张。出租人作为隐形所有权人出现，预计的承租人责任财产减少，系融资租赁效应的外部化。反过来，承租人向第三人转让租赁物，损害出租人对租赁物的权益，系转让交易效应的外部化。所谓外部化（性）就是某个主体的行为产生好的或坏影响，没由自己全部享受或承担。[35]其中坏的影响，就是“负外部性”。因为行为人享受了行为的利益却没有负担全部成本，所以解决策略是将外部效应内部化，由出租人共同实施公示登记，否则就不能对抗善意第三人。

随后问题是为什么融资租赁没有登记，只能对抗承租人的一般债权人，不能对抗租赁物的受让人、后占用租赁物的“承租人的承租人”、采取保全或执行措施的债权人，以及启动破产程序的承租人。既然没有登记，对不同主体为什么有不同效果。传统法教义学从意思主义物权变动该背景，来理解不得对抗的普通债权人，与可得对抗的善意第三人。有的是从法条出发证成的，比如可得对抗的买受人源自404条；有的是从实践视角，比如可得抵扣的办理执行保全的债权人，防止被执行人与案外人倒签担保性合同等。[36]以上规范与实践，作为担保制度解释67条与54条的依据。但还有更直观的解释，负外部性要成本内部化，前提要存在被损害的外部人之利益，丧失已受让的、租赁占有的、保全或执行查封（破产为类执行）的租赁物的，才有损失，有了损失才需要内化。一般债权人没有前述情况，推定对租赁物已有了不是承租人责任财产的预期，那就没有外部性。[37]外部效应内部化的另外一个意思是，要获得外部效应，由直接享有外部效应好处的当事人来承担成本，确定出租人公示登记义务，意在于此。

4.3共有状态下控制权转换

融资租赁中的租赁物属于共享性物品（经济学上），出租人享有租赁物的收益及特定情况下处分权能，承租人享有占有使用的权能，同时满足了双方需求而效用不减。并采取按时间轴来调整两者对租赁物控制权的此消彼长，随着承租人支付租金数额的增长，从出租方手中逐步取得租赁物控制权，直至支付完毕所有租金，按约定获得所有权。一旦出现第752条、753条以及融资租赁司法解释第5条[38]等事由，承租人通过解除或违约救济重新获得对租赁物的控制权。

出租人就租赁物带有债权属性的控制权，或者说其对租赁物的内部共有关系，通过公示登记形式获得限制式对世权。该关系伴随融资租赁合同履行处于变动之中，并递延到违约抑或解除情况下对租赁物权利市场价值的出清，是需要通过结算才能确定。它是通过公示登记物权化，不是法定的物权，顶多是准物权，但该性质无损于经济上权利保障。

前面两节阐述了融资租赁的内外部关系，系该类交易中的治理机制由内及外，可称之为交易安排的维度化，后面需从交易安排反映在实在法上的范式变化，及对应的法律构造，再做解读·。

融资租赁的范式解读与法律构造

虽然现行担保制度还没有丢失以下基本样貌：建立在所有权基础上的“设定人控制财产的自由”，并以此为前提的利害关系人（后顺位担保权人、一般债权人等）之间的各种利益的调整。[39]现近以来的金融实务中，对项目融资与资产支持贷款等总括担保的需求增加，以担保权人对资产进行利他性的担保管理为前提，或许正在进行担保制度上的“不动产或动产担保到收益担保”的范式转换。要面对担保已从价值权中脱离处理，得出担保价值持有人有“必要”对使用进行管控的命题。若将前一种称之为旧范式，后一种称为新范式，把融资租赁理解为针对租赁物本身融资，它可能是介于新旧两个范式的中间状态，融资方（承租人）对租赁物的自由使用，以不损害投资方（出租人）的收益为界限，各种利益协调亦由此展开。相对抵押权，担保财产“租赁物”从所有物向共有物（项目）的转化，出资方又把它的部分“权益”让渡给融资方，又借所有权控制租赁物的话，保留剩余的价值支配权目的在于，通过由信息优势之融资方高效利用来实现社会资源利用的更大化。

双方于共有物（项目）上以资源共享实现利益最大化，出租人获得“租金收益+利润”，承租人获得“提前的使用收益”，分享所有权的不同权能，租赁物对承租人的可用性与对出租人的可用性是相容的，作为两人的共享物品，不因增量使用带来成本，故彼此之间没有外部性，只不过“共享物品”[40]模糊的权属带来对两者各自债权人的外部性。

5.1融资租赁的范式分析

出租人对租赁物现阶段虽采取了经济所有权的表述，[41]减少法律效果上的争议，但它在民法体系中应于何处以及为何存在并不清楚，从何而来也没有答案。像融资租赁，可描述为出租人从出卖人处获得租赁物所有权，再提供给承租人使用收益，租金没付清，承租人保留租赁物所有权。也可以描述为，租金分期给付并确定届满后租赁物归承租人，为分期付款买卖合同，出卖人按出租人指令交付租赁物给承租人发生所有权变动，因承租人以租金形式分期支付货款给出租人，不影响所有权，出租人再把租赁物交给承租人，以担保“未给付债权”。前者为什么不认为是所有权保留呢？后者为什么不认为是动产抵押呢？两者好像都能解释，但似乎都又比较生硬。这就需要回到现实的交易结构进行分析。

交易结构上，租赁物的使用价值，对承租人多对于出租人少，出租人购入该专用性资产，会产生很大的沉没成本。出租人出资购买的激励在于，获得可观的投资收益（租金＞成本+利息）；租赁物对承租人虽有使用价值，但缺乏资金，有了出租人先期投入，只要分期支付总额高于货款的总租金（货款+较高贴现），就可以提前获得使用收益。此双向激励的安排，也形成对双方的专用性风险，都被捆绑在租赁物上面。[42]对应的法律构造是，融资为了融物，主债务与合同标的被捆绑在于一起，租赁物作为附有特定责任的独立财产，被锚定在融资债务上，担保功能公示登记同时，也切断了租赁物与出租人或承租人责任财产的联系。如此一来，租赁物被构成了与融资租赁债务彼此对应的特定物，被禁止在融资租赁之外展开活动。我妻荣教授所说的“动产的债权化”[43]在此意义上成为了现实。它也是资产证券化的前身，不过只是形成资金池，直接与特定债权对应，没有再把债权标准化而已，此意义上已有项目融资的雏形了。这当然不是传统的物保，那种将租赁物放在担保人责任财产里并赋予针对某个债权优先变价受偿的那个法技术了。

后续问题在于，融资租赁内部安排以公示登记形式外部化了，在登记范围内确立了应由第三人尊重的债权“外部方面”。不过作为内部关系的融资租赁之变动性，有租赁物与担保债权两个价值的不确定性，前者通过清算规则，后者通过折旧计算，都可获得确定性。此与396条浮动抵押中抵押财产确定时价值作为动产优先受偿、423条最高额抵押以届满时间确定担保债权范围，并无二致。租赁物只满足出租人的被担保融资租赁债权，出租人债权人不能通过强制执行或破产对超过“对应于担保债权的租赁物那部分价值”提出要求，也可以说承租人（担保人）能够主张返还这个超出部分。[44]反过来，对于承租人的债权人能够主张的是该超过部分。即“债之内容与相应配置的责任财产”被物权化了，这时候，租赁物体现出对出租人和承租人的非归属性，意味着它“物权化”了。本质上是标的物和受益人与受益范围可确定的信托财产，[45]且至少于实在法上在九民会纪要95条上能找到出处。[46]

一言蔽之，融资租赁是针对租赁物的项目融资安排，通过公示登记显示其类物权化属性，租赁物作为获得租金与实现担保双重目的的信托财产，[47]亦成为了资产证券化的先声。有别于常见租赁物单纯归属出租人情况下，出租方为信托人、受益人，承租方为受托人，同时对信托财产的前述双重目的而管理租赁物。[48]那么对于现行融资租赁制度的规定应有不同的解读。

5.2融资租赁的法律构造

融资租赁通过将买卖合同与租赁合同进行类型结合，形成对应于项目融资法律结构。虽内含信贷融资特性，但承租人不是直接获得出租人的融资，而是享有租赁物的使用、收益，法律的表现是融物，并可选择获得租赁物所有权。不同于近现代动产担保重心，从留置效力向交换价值的转移，融资租赁体现出的担保功能，留置效力重于交换价值。理由在于，租赁物作为交易标的与债权担保财产的双重性，导致债权与租赁物结合，自主体分离并有可存在的客观性，[49]该独立经济体自然是围绕租赁物进行运作的。由此引发承租人出租人法律地位的变化，带来一系列体系效用。而其中出租人对租赁物完全支配之可能，对租赁物依赖性更强的承租人造成“权利留置”效力也是显而易见的。

首先，融资是交易的经济实质，租赁是其借用的法律形式。因为租赁形式，出租人要在法律形式上取得租赁物的所有权，与融资租赁相关的买卖合同为真正利他性合同。出租人负担价款给付，租赁物由出卖人直接交付给承租人，买卖合同项下出租人权利由承租人行使（739条），甚至包括拒绝受领权（740条）、索赔权（741条）等救济性权利，且出租人有协助义务。另外出租人不得未经承租人同意变更买卖合同中与承租人有关的合同内容（744条）。由此又衍生出了出租人保证承租人对租赁物的占有、使用（748条），不负担出租人瑕疵担保责任、维修义务（747、750条）及租赁物致害责任（749条）。

其次，以“融资功能”的中心地位展开融资租赁的内容安排，融物功能完全附属于融资功能，融资关涉对出租人利益的保护，而融物则涉及承租人利益的实现，并通过债物结合形成“主体化”。一方面，租金根据租赁物的成本以及出租人合理利润确定（746条、751条、752条），期满后租赁物所有权归属承租人，或者承租人只需支付象征性价款。但期满后租赁物所有权归属更多与成本摊销有关，对于融资租赁的交易性质并不发生决定性影响。[50]也因为否定了租金与使用租赁物间的对价关系，即便租赁物不处于使用状态，也发生租金给付（751条）。[51]另一方面，承租人获得对租赁物控制权（749条、750条），通过登记与法律上所有权外观，出租人获得附条件的留置权与变价权（745条、752条），实现对租赁物的不同所有权权能。偏离典型租赁结构，突出项目融资的资产隔离，并匹配目标实现或是失败后的清算规则（757条至759条。）还一方面，鉴于融资租赁同时具有融物而非单纯融资的特征，其并不适用借款合同利息控制相关规定（680条第一款、670条）。

最后，融资租赁的多元化类型，或更偏向融资，或更偏向融物，伴随着法律适用的差异。前者如售后回租模式，出卖人与承租人一体化，融物彻底虚化，产生的是承租人自有之物的融资效用。承租人已经取得标的物的使用收益，售后回租只是改变了承租人使用收益的身份，租赁物不再是交易标的，直接沦为增信措施。也就不发生典型融资租赁情形下与买卖合同有关的问题，排除购置款优先权适用是当然的。后者如生产商主导下的模式，出租方无非是在生产商进行销售过程中提供资金支持，并借此获得税收优惠。那出卖人实际上就处于出租人的代理人地位，或直接说属于747条但书中出租人干预选择租赁物的情况，就没有理由仍将与租赁物相关的索赔风险或瑕疵损害加诸承租人。[52]

融资租赁担保功能的从属性（牵连性）强还是弱？

388条认可担保功能的合同，而没有赋予融资租赁等非典型担保从属性。原因在于，法律文本上强调的是主债权债务合同与担保合同的从属性，而担保功能与债权债务关系在同一份融资租赁合同中，两份合同间从属性无从谈起。[53]而且从属关系有法定性，没有规定即不存在。更重要原因在于体系冲突，抵押质押等典型担保的从属性依附于定限物权构架，融资租赁采取的是权利保留担保结构，债权人所享有的具有担保功能的权利，于法教义学上仍是一个所有权，若生硬地将完整权利规定为定限物权将破坏既有体系。也就是说若承认非典型担保有从属性，必须放弃所有权的法律构造。

但我国没有采取德国担保物权制度中同时规定从属性担保与非从属性担保的做法，[54]也没有继受日本在坚持从属性原则的基础上发展出的从随性缓和理论。[55]那么既然承认融资租赁的担保功能，主债与担保之债的从属性是不可或缺的。所幸对此可采取“对所有权负担债权限制”来获得从属性，该模式内含强制性条款与当事人约定两种方式。前者以两条救济路径形式进行了安排，如752条不支付租金时的“加速到期+租赁物担保”，以及“解除+收回租赁物”，还要与之相随配置758条收回租赁物时安排清算义务，防止出租人超额获利等。后者可通过约定强化或弱化主债权与担保之债的从属性，比如安排担保功能之债也对应主债权无效后的承租人责任等。如此安排使得非典型担保从属性安排上，相对于典型担保更具灵活性，这样一来，或许用牵连性来替代从属性的表述，更为恰当。

通常担保功能自带与债权的牵连性，到底是法定抑或其他形式实现，没有精细区分的必要。概括来说，非典型担保中两者在一个合同中被糅合在一起的，作为交易安排的组成部分而存在，并因登记赋予了优先受偿性。担保功能与主给付呈现的是主债权与担保债权的牵连性，不是主合同与担保合同的牵连性。[56]问题在于一个合同中同时呈现主债权与担保功能两组关系，因非典型担保类型不同，两组关系也有差异，原因在于交易结构的差别。

融资租赁模型是租赁与期权相结合，主要为中大型动产提供中长期融资，同时保证税收优势。[57]对应于获得“分期租金+利润”是出租人的主债权，若对方不支付，出租人持有租赁物所有权，可主张租赁物变价款实现剩余债权的优先受偿，也可主张解除合同收回租赁物，也都是主债权。前者未获履行，触发后两者。租赁期间，出租人不关心租赁物只关心租金，所谓租赁物所有权被抽去内核，一旦租金出现问题，租赁物变现获得剩余价值，抑或收回租赁物清理结算后填平损失，都是出租人回复所有权的手段。租赁物常为高价值动产，也会影响流通性，且对出租人价值不同，赋予其对出租物价值抑或实物复归，为出租人选择性保障之关键。

所有权保留多出现于耐用消费品交易中，难谓高价值动产，消耗性与流通性都较强，由此决定了先由民法典634条明确达到1/5货款未付就可解除合同收回标的物。后更是为达至所有权保留对货款提供的保障，配置的“取回-回赎-再出卖-清算”出卖方救济路径，是将标的物再流通的安排。一方面给买受人制造压力，督促货款清偿，另一方面出卖人自己变价出货，简化自力救济程序。

再到有索取权保理，只要融资款债权和服务报酬债权届期未获清偿，保理人即可要求应收账款债权人返还保理融资款，[58]应收账款的债务人清偿应收账款债权，是保理人对不同债务人享有的权利。民法典766条对两者关系表述是“可以也可以”，与融资租赁752条相同，不过担保制度66条规定为，保理人可一并起诉应收账款债权人和债务人，有观点认为法政策在于参照担保规定“主从义务”处理。[59]本文观点在于，因应收账款之高流通性，且与应收账款之债务人清偿能力密切相关，非此即彼不足以保障保理人，需要两救济手段“一并行使”明确两保障性债权的不真正连带关系，以实现对保理人更充分之保护。

综上可以说，相较于典型担保，融资租赁等非典型担保有各自特征之“牵连性”，彼此之间的牵连性强弱难以评判，至是更符合交易需求，担保功能对主债权保障也是适配的。

融资租赁的主要类型与相关问题

此节先就融资租赁类型进行更详细的论述。民法典735条以“承租人择定租赁物（主要是固定资产、大型设备），出租人将租赁物出租给承租人使用，承租人享有使用权，并负责维修和保养租赁物件，若约定租赁物租期届满后归承租人则设备折旧亦在承租人”为立法模型，兼具了融资与融物要素。[60]

实践操作中有或偏重融资或融物的不同融资租赁之类型。

比如“重”融物的，像回购类融资租赁，此系生产商经销商主导的交易模式，即出租人与回购人（一般为租赁设备的生产商或经销商）约定，当承租人未按照合同约定向出租人支付租金时，出租人有权要求回购人无条件回购租赁物并向回购人转让租赁物所有权。[61]该类型可衍生为委托型、[62]结构化参与型、[63]销售式租赁型[64]等。

再比如“重”融资的，最典型的是售后回租型融资租赁，即承租人将自有资产出售给出租人、然后向出租人租回并使用的租赁模式。租赁期间，租赁资产的所有权发生转移，承租人只拥有租赁资产的使用权。双方可以约定在租赁期满时，由承租人继续租赁或者以约定价格由承租人回购租赁资产。承租企业需将固定资产转为融资租入固定资产，强调了租赁融资功能，失去了租赁的促销功能，若用让与担保进行解释无疑是最合适的。然而，这种方式有利于承租人盘活已有资产，可以快速筹集企业发展所需资金，顺应市场需求。但此类融资租赁的融物属性是寡淡的，即便2014年融资租赁司法解释承认了售后回租类融资租赁的合法性，但这是立法对现实的低头，主要原因在于其交易量远远超出了传统的融资租赁。鉴于售后回租的过分扩张，有“类信贷”趋势。为此银保监会办公厅2022年12号文、金融监管总局2023年149号文两次强调，要努力提升直接租赁业务占比，以盘活企业存量设备资产价值为目标，稳慎开展售后回租业务，严禁开展非设备类售后回租。该等政策对融资租赁业有重大影响，如何转型又何去何从有待观察。

传统融资租赁也有其变形，如衍生出“转租赁”，只是运作更为复杂。顾名思义，其是以同一物件为标的物的融资租赁业务，上一租赁合同的承租人同时也是下一租赁合同的出租人，称为转租人。转租人从其他出租人处租入租赁物件再转租给第三人，转租人以收取租金差为目的，租赁物的所有权归第一出租方。转租至少涉及四个当事人：设备供应商，第一出租人，第二出租人（第一承租人）、第二承租人；至少涉及三份合同：购货合同、租赁合同、转让租赁合同。出租方从其他租赁公司租赁设备的业务过程，由于是在金融机构间进行的，只是依据购货合同确定融资金额，在购买租赁物件的资金运行方面始终与最终承租人没直接的联系。在做法上可以很灵活，有时租赁公司甚至直接将购货合同作为租赁资产签订转租赁合同。这种做法实际是租赁公司融通资金的一种方式，租赁公司作为第一承租人不是设备的最终用户，因此也不能提取租赁物件的折旧。

综上，司法实践承认的售后回租，更突出融资属性。典型融资租赁，是为融物而融资。还有回购型融资租赁，突出了供应链中的生产方主导下，以实现货物流转为主目标，生产方以对承租人违约的回购承诺进行信用兜底。售后回租到生产链型融资租赁，融资因素递减，融物因素增强，伴随融物属性的增强，出买方的作用也从无到有。毋庸置疑的是，融资作为线索贯彻前述各类融资租赁，但程度浓淡也带来了法律争点的不同。

应重视，融资租赁不是纯粹的典型合同，更是一种复杂的交易与治理结构。从售后回租中融物功能完全依附于融资功能标志，触发融物名义化，出租人只会关注标的物对融资安全的影响，该类合同从“融资+融物+回购承诺”结构转向彻底的“融资+担保”结构，同时当事人也从三人到了两人，融物功能的消失殆尽，制度上更侧重于出租人利益的保护。而生产方主导的回购型融资租赁是该线索另一端的情况，买卖合同是整个融资交易的重要一环，在有为第三人利益合同的属性同时，又添附了承租人兜底保障的安排，是供应链核心企业承担最终付款的责任安排。

7.1回购类融资租赁

要强调本节阐述的是回购承诺而非回购担保，此类融资租赁的特殊性在于，通过独立或于融资租赁合同中附加条款的形式明确，在承租人迟延履行租金给付义务等违约情形出现时，出租人可以要求出卖人支付回购价款。若履行了回购义务，出租人应将对租赁物权益和租金债权一并转移给出卖人，但对回购标的物不实际交付。旨在将承租人违约的风险转嫁于出卖人，实质上发挥了保障融资租赁债权实现的作用。[65]

其现实的商业背景是，生产商或经销商作为上游企业为促进供应链运行，以回购承诺为下游企业扩张商业信用，以获得融资租赁的机会，也有益于增加上游企业的生产经营收益。系在融资租赁的担保功能之上，以合同形式再叠加了出卖人的回购义务，并以此连接买卖合同与融资租赁合同，担保、买卖、融资租赁各个模块形成整体性的合同。出卖方或经销方作为核心企业对供应链的兜底担责，宜于诉讼中整体而非分割处理。

其针对融资租赁中承租人违约产生的出租人损失，明确约定由出卖方进行租赁物回购，回购价款一般为到期未付租金、未到期租金、逾期利息、违约金等。此赋予出租人因清偿融资租赁债权对出卖人享有前述价款的请求权，属于九民会纪要91条提及的“代为履行到期回购义务”增信措施。但应注意到担保制度解释36条在增信措施中仅列举“差额补足”、“流动性支持”两类，其后再以“等类似承诺文件”预留空间。有观点认为该回购属于让与担保，所以把其排除在增信措施以外。按此观点，回购义务人“出卖人”为保障融资租赁债务的履行，将租赁物的所有权移转给出租人，但该物实际交付于承租人占有使用，承租人违约时，回购义务人支付回购价款是履行担保责任。[66]不过存在以下疑点：首先出租人通过买卖合同获得的是租赁物的所有权，是直接占有，不是间接占有，租赁物在出卖人与出租人之间，是实质上而不是形式上“转移至债权人（出租人）名下”。其次，承租人清偿债务后，租赁物通常约定归承租人，与主债权履行完毕后，担保物（租赁物）返还让与担保人（出卖人）不符。最后，若承租人违约，是出租人能取回租赁物，只是先要清算租赁物残值与剩余租金的差额，而让与担保中应由让与担保人“出卖人”取回。

该回购承诺是对融资租赁的债务加入，内容为按融资租赁债务范围所确定回购债权数额，并不存在为清偿担保债务而对动产或附着物抑或权利所享有的担保权益，不具有担保功能，只是与融资租赁债务并列的数额相同之回购债务。本身是推进和保障供应链安全运营的交易安排，有主导者通常是作为出卖方的生产企业，来承担将该链条上其他债务人（承租人）不履行债务的风险，以回购义务人为供应链运行进行托底。

另有观点提出，回购条款应适用公司对外担保规则。主要理由在于，公司在融资租赁交易中提供回购担保，使自身隐形负债增加，与公司担保属于同类事物，应同样遵循公司法16条规定的公司内部决议机制。然而，公司对外担保本身是因不具有经营性质或营利性质，一定程度上背离了公司的设立本旨和存在目的，[67]才特别规定应当经股东会特别程序。回购条款源自出卖人公司日常经营行为，系扩展经营规模之正常选择，与公司担保系不同性质行为。由法定代表人自行处置即可，不另需安排特别决议程序。且从法学方法论上，就特别规范一般不做类推适用，避免突破立法之特殊本旨。或然性风险与经营性商业风险区分，应为公司法16条适用前提，非典型担保有了担保之名就必然涵摄其中，还需考量担保功能与主债权疏离程度，就是前述两类风险的甄别标准之一。

还有一个问题。实践中常见回购方清偿债务之后，另行制作债权转让协议，明确出租人将其对出租人的债权转让回购方，后者依据最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定第9条，追加承租人为之前融资租赁合同生效判决的被执行人。从中呈现的两个问题值得重视：首先，“回购”是生产商与经销商依约履行的义务，不是524条的第三人代为履行，自然也不直接产生法定债权转让的效果。其次，“回购”导致出租人资金负担由回购方承担，减少的资金成本会反映在债权转让协议中的对价，一般少于未支付租金总额，直接采纳法定债权转让确定回购方对承租人数额，也有违实践。

7.2售后回租型融资担保

售后回租系显现承租人自有之物的融资效用，“融资”属性突出，而融物属性彻底名义化，不会发生典型融资租赁情形下与买卖合同有关的问题，如标的物迟延交付、物的瑕疵担保责任等，像739条至744条、747条、754条、755条均无适用余地。融资租赁司法解释第2条认可其融资租赁的性质，是对现实接受之法政策，之所以法律承认该规避行为，源于毕竟售后回租占融资租赁总额的八成以上，已如前述。

还有，民法典第416条指涉的购置款优先权，旨在消除在先浮动担保所担保债权扩张而对潜在债权产生的不利影响，并提高债务人在后融资融物机会。而售后回租并不具有为承租人新购资产的效果，没有增加承租人责任财产，该出租人的债权不应享有购置款优先权，理所当然。[68]有鉴于此，担保制度解释57条第一款中的“新的动产”，应解读为排除当事人以“旧的动产”售后回租的情形。

同样，民法典760条关于融资租赁合同无效后租赁物归属之规定，也排除售后回租的适用。而售后回租的租赁物是承租人自有之物，与760条预设的租赁物是出租人从出卖人处购得的预设不符，租赁物实质是出租人借贷之担保。那么因出租人原因致合同无效，租赁物所有权转让本身无效，回归至承租人，自然不会发生出租人取得所有权问题。因承租人原因致合同无效，租赁物所有权转让无效，但当事人设定担保权的意思仍应尊重，出租人所有权登记仍发挥登记对抗效果，保障出租人融资债权的实现。

7.3机动车融资租赁中的自押登记效力

民法典施行后出台的《动产和权利担保统一登记办法》采取的立法策略是，不触及已有的“特殊动产或权利登记系统”，遂形成一般与特殊动产或权利登记公示的“二分”体系。但新修订的《机动车登记规定》没有规定机动车融资租赁登记的内容，[69]故民法典745条中关涉机动车融资租赁的对抗登记缺少了配套制度。

前面谈到，商业实践中又重拾原融资租赁司法解释第9条自押登记规定，授权承租人将租赁物抵押给出租人并办理抵押登记，获得对抗善意第三人的效力。既然有授权，难谓该登记背离了当事人间的真实意思，疑问在于出租人将其自己之物抵押给自己，有违担保物权系他物权的定性。按担保法理，抵押财产上存在数个抵押权时，前顺位的抵押权与所有权发生混同而归属于一人之时，该抵押权的存续对于所有权人具有法律上的利益。为保护所有权人的利益，阻止后顺位抵押权的顺位自动升进，拟制所有权人仍然维持原抵押权的效力。从此理亦可承认自押登记的合法性，而且自物抵押无非是权利人利用现行法律规定的物权模式保护自己的利益，有其合理性。[70]该抵押登记本身不具有设权效力，只是具有彰示担保功能的效力，以对抗承租人的善意受让人、善意承租人、查封扣押债权人和破产管理人，并据此确立其与竞存权利之间的顺位关系，出租人行使的还是担保性所有权。在无损害他人及法秩序的前提下，更无干预当事人意思自治之必要，应有承认其对抗效力之必要。

由此引申出来的问题是，若承认自物抵押是否意味着否定414条确立的担保顺位升进主义。[71]首先，不否定自物抵押情况下，如果没有抵押权消灭，就没有顺位在后的抵押权依次升进的问题，也就不存在抵押权升进还是固定的争议前提。其次，即便可以适用，民法典虽采纳抵押权顺位升进主义，但还有担保制度解释16条第二款借新还旧、原担保法解释77条所有人抵押的例外。后者考虑到顺位在先抵押权与该财产所有权归于一人时，所有权与担保权混合，抵押权系所有权人的合法利益应予保护，最高院民二庭仍认为该条在民法典施行后还有适用余地。[72]即便一定认为自我抵押也有与其他担保权之担保序位争议，按77条精神，承认自我抵押是担保升进的例外，不意味承认担保顺位固定主义。

7.4融资租赁中嵌套安排之效力认定

融资租赁中多见嵌套安排。

第一种情况，出租人以传统融资租赁或售后回租将租赁物租给实际承租人，之后出租人再用该租赁物以售后回租的方式出售给最终出租人并租回。此交易模式，前一个交易是第一次出租人和实际承租人设立融资租赁关系，第一次出租人（转租人）为获得融资，又将租赁物的所有权转移给了最终出租人。

第二种情况，第一出租人与最终承租人订立融资租赁合同，因融资需求，其将购买租赁物的买卖合同转让给第三人，由第三人作为买受人及最终出租人履行买卖合同，第一出租人（第二承租人）再从第三人（最终出租人）手中租回租赁物，并转租给最终承租人。

两者应做相同效力评价。第一种情况，第一次出租人与最终承租人一开始形成了融资租赁关系，而后一个交易中第一次出租人通过售后回租，已将租赁物的所有权转移给了最终出租人。最终出租人与第一出租人貌似还在继续履行前一个融资租赁合同，但第一次出租人已经不是租赁物的所有权人，也变成了转租人，是以后一个融资租赁合同中的承租人身份将其具有使用权的租赁物租赁给实际承租人使用，转变为租赁状态。特别后一个交易“售后回租交易”是借助租赁物这一在形式上真实存在的物，最终出租人与第一次出租人（转租人）之间回租租赁物的目的已不在于继续使用租赁物，缺乏融物属性，以售后回租为名，行借款之实。那么，第二种情况中，第三人（最终出租人）履行买卖合同，第一次出租人（转租人）通过回租取得的是使用权。同理，第一出租人与最终承租人之间是转租关系，不再是融资租赁关系。[73]

前述观点的核心理由是出租人对租赁物享有所有权，才能构成融资租赁，会与现行通说在承认出租人对租赁物之经济所有权态度不一致。若不坚持严格法律所有权概念，采纳经济上所有权理解，若把第一出租人于后一组交易中对租赁物的权利，归入广义所有权，承认第一组交易关系中融资租赁效力，并无障碍。若持法律所有权概念，那把两组交易关系的前后顺序颠倒过来。第一出租人对最终承租人享有“融资租赁”项下出租人权利，第一出租人再把此权利出质，担保其与实际出租人实际权利义务关系。再把两组交易以最终承租人履行行为或约定“可出质”之允诺，最终出租人或可直接对另一组融资租赁债权直接实现质权，由此确认“转租赁”与“双租赁”模式效力的法律基础。无论如何，于现行法背景下获得法律行为有效之认定，更符合当事人的预期，本文对此融资租赁中嵌套安排持有效态度。

融资租赁中的违约救济与担保功能实现

担保制度解释对融资租赁采取担保权构成说来实现担保功能化改造，标的物实质权利均移转至承租人，出租人获得了所有权的担保属性，并借助公示登记，融资租赁彻底实现了担保功能化同时，也实现了完全所有权与所有权担保权能的界分。不过民法典担保物权分编中典型担保的债权人享有的是定限物权，融资租赁是权利保留型担保，该债权人所享有的具有担保功能的权利仍然是一个完整权的所有权，若生硬地将完整权利规定为定限物权，有违体系化。即便引入功能主义思路，也不能突破物权形式主义原则，担保功能化是落实到交易目的实现上，再前溯至设立、登记、顺位规则就可以了，不能将所有担保交易规则都使用于融资租赁等非典型担保。[74]可能要做的是对融资租赁实现规则给予进一步的体系化解读。

本节主要就承租人没有按约支付租金，出租人依据民法典752条及融资租赁司法解释第10条确定的“请求支付全部租金”与“解除合同收回租赁物”择一请求[75]的两条救济路径进行讨论。

8.1请求支付全部租金的路径

首先，承租人违约时，出租人有权请求支付全部租金债权（包括到期未付租金、利息、损害赔偿金及未到期租金），并主张租赁物担保性所有权。鉴于全部租金与租赁物的对价关系，收回全部租金意味着出租人于利益总量上取得全部收益，也等于其放弃了所有物返还请求权（取回权）。那么，出租人得以同时主张租赁物所有权上的优先受偿权。

担保的从属性不同于担保目的，民法典388条承认了融资租赁的担保目的，不过无法反推担保的从属性。此虽可源自当事人的约定获得，为便利之际其由担保制度解释第65条第一款明确，但该款系突破民法典既有的法定从属性范围，采牵连性更为适宜。[76]应注意租赁物变价款优先受偿范围，不是未付租金，而是出租人已支付的购买租赁物的款项。至于双方清理结算中扣除的承租人已清偿租金，是从承租人因租金偿付而获得的租赁物权益，于租赁物变价款中扣除之角度来理解的。

其次，依据担保制度解释65条第一款的规定，除通过诉讼程序之外，出租人也可通过民事诉讼法上“实现担保物权案件”特别程序，获得快速救济。因担保权益可得行使之时，权利人怠于行权，可能导致担保人承担高额的逾期利息，担保财产也有贬损可能，故承租人作为民诉法第203条中其他有权请求实现担保权益的人，也可申请启动特别程序。

最后，因出租人对租赁物享有的还是民法典240条的物权，若未登记，仅是能对抗担保制度54条提及的善意受让人、善意承租人、查封扣押债权人、破产管理人之外的其他无担保债权人，故仍可主张以拍卖、变卖租赁物所得的价款优先受偿，除非前述范围内的债权人提出抗辩。

8.2请求解除合同并收回租赁物的路径

首先，租赁物通常为出租人应承租人要求而选定，且价值较大由承租人长期使用，出租人负有平静占有担保义务一般不得轻易解除，[77]除非具备752条、753条、754条规定，才得因出租人原因而解除。且为贯彻不得中途解约规则，融资租赁司法解释第5条将752条“承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金”进一步限缩解释：符合融资租赁合同约定解除条件的，还要经催告还不支付；没有明确约定解除事由的，尚须达到“承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金百分之十五以上”的标准；等等。前述规定可解读为563条一般合同根本违约该解除事由在典型合同中之具体化。

其次，鉴于566条第三款规定担保延伸至解除之后果，融资租赁担保功能化交易属性，依据758条第一款若约定租赁物“届满归承租人所有”，及承租人支付“大部分租金”，就收回租赁物出租人负有担保之清算义务。除该情况对承租人“少补”之外，还是回到合同解除一般规定，就租赁物价值当事人没有特别清算的必要。然而担保制度解释65条第二款扩张758条第一款的清算规则，适用于融资租赁中所有因出租人事由解除情形，明显置重于融资租赁交易的担保功能。[78]

然而758条“有租赁物归承租人约定”与“支付大部分租金”两项要求，是落实租赁物与承租人强关联度，才有后面分享“价值增益”的正当性，应该说与承租人采取融资租赁的原因有关。如该交易偏向融资，或只支付少部分租金，还可能分享租赁物的收益是不合适的。再反过来说，承租人未要求届满后获得租赁物，更偏向于租赁物部分“经济寿命期”的租金融资，自然也不应赋予更偏向纯粹出租人以类似“所有权人”的收益或风险。[79]那么融资租赁担保功能化，毕竟要立足于融资租赁的本旨，清算规则的过分扩张意味着出租人不当地占有了承租人的利益，有失权衡。

8.3因承租人原因融资租赁无效的法律后果

此问题的前提是，民法典760条是融资租赁合同无效后确定租赁物归属的特别规定，其他情况则适用157条法律行为无效的法律后果，本节讨论前一种情况。

其一，融资租赁的担保功能内嵌于合同权利义务，没有担保物权之法定从属性，不能得出融资租赁合同无效后担保功能消灭的结论，需要回到担保功能的对象到底是谁。其二，融资租赁因承租人原因无效，承租人保有租赁物情况下，按照民法典760条出租人可向对方主张补偿。出租人获得补偿与承租人保有租赁形成对价，“融物”功能既存，还是融资租赁关系的延伸而不是消灭。其三，出租人获得租赁物担保型所有权，担保标的是出租人已支付购买租赁物款项，此基础上还应加上对物之正常占有使用收益，[80]同时扣除出租人支付租金对应的同比例租赁物权益。作为合同各阶段的租金债权，到解除赔偿，再到补偿债权，系粗略得出之各个期间的担保范围。据此，对760条租赁物归入后承租人对出租人补偿，此时出租人的地位与合同有效时相同，租赁物担保效果仍然维持。[81]考虑到760条可类推适用于被撤销情况，[82]故融资租赁撤销后就出租人补偿是也获得租赁物担保支持。

另外，前述租赁物担保功能维持，不损害承租人的债权人之权益，此衡量标准在于承租人责任财产是否因此减少。一方面，第760条关于租赁物的剩余经济价值，与承租人向出租人补偿价款，形成粗略对价，承租人责任财产没有减少。另一方面，若租赁物有公示登记，其担保功能本属承租人其他债权人的可预见范围。若未登记，出租人作为租赁物的物权人，对善意受让人、善意承租人、查封扣押债权人、破产管理人之外的出租人其他无担保债权人，有法定优先受偿权，也是前述主体可预见范围。综上，760条实施后的出租人利益状态对他人并无不公，也无需特别考虑。当然因民法典760条不适用于售后回租，不做赘述。

8.4出租人就租赁物对承租人是破产取回权还是别除权

前面提到了原合同法第242条“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产”之规定，被民法典删除，有观点据此提出，该删除就表明立法者否定了取回权，采别除权说。然而，非典型担保表现为担保功能的合同，它毕竟还只是合同，不是担保物权，不能就此得出承租人破产场合出租人享有的是别除权的结论。民法典的调整，是因合同法规定过于绝对，与破产法18条就双方均未履行完毕合同破产管理人可选择解除或继续履行规定，有冲突。故本文观点是，出租人可以选择行使破产取回权，也可以选择别除权。

首先，若破产申请受理前成立的融资租赁合同，若未结算即处于双务合同均未履行完毕状态，因考量公共政策和破产目标，破产管理人对继续履行或解除有选择权。[83]其次，若管理人选择解除，出租人通常同意解除，直接获得取回权收回租赁物。再次，若管理人选择继续履行合同，又有两种情况。情况一，承租人按约支付租金，出租人自应继续履行；情况二，没有按约支付租金，出租人催告后合理期限还不支付，出租人可要求承租人支付全部租金，否则就租赁物优先受偿，也可以要求解除合同，并取回租赁物。

结语

本文从融资租赁的交易结构出发考察其经济逻辑，所得出该类交易治理机制暗合民法典融资租赁所采取凸显担保功能的新范式，而采取的功能主义范式又与形式主义文本有抵牾。笔者尝试从文本的体系解读与经济学的制度安排两个方向，较为详细探讨了融资租赁制度在民法典中妥善安放，以及具体问题解决方案。

于行文结束之际还要阐述的最后一个问题是，为何同为转让型担保的所有权保留与融资租赁会有这么多的不同？两者都是“先货后款”，出卖方出租人都采取所有权保留的方式获得保障，交易结构上相似导致登记对抗、优先权顺位、购置款优先权等担保功能实现方面同样处理，不过关键的取回标的物上，所有权保留不以解除合同为前提，而融资租赁不是。还有取回行使上，前者以买受人不当处分为前提，后者只要未经出租人同意的处分就可以，等等。呈现的是所有权保留出卖人的所有权强度“弱于”融资租赁出租人的所有权，相应地，担保功能上所有权保留是“强于”融资租赁的。从立法史视角来看，两者差异是各自规范沿革决定的。所有权保留制度源自我国台湾地区的动产担保法中的附条件买卖制度，该制度直接继受又是美国附条件买卖法。[84]而美国法上“出卖人取回权-买受人回赎权-出卖人再出卖权”，与动产抵押场合“抵押权人取回抵押物-抵押人清偿债务取回-抵押权人变价抵押物优先受偿”一致。可见，取回权体现的还是担保权清算法理。而融资租赁制度没有其他地区立法例可供参考，立法者迟疑遗留了更多所有权构成说的内容。

回到体系视角，合意上，承租人与出租人缔约之时没有完全的所有权变动合意，而出卖人买受人则是具备的，那么融资租赁中出租人所有权，自然要比所有权保留中出卖人所有权“更广泛”，保护程度也是前者强于后者。由此出发的后续差异，都可理解为“物债两分下所有权”观念遗留，在融资租赁上有多过所有权保留的的体系效应：解除事由上，对标的物“未经出租人同意的处分”，与导致出卖人货款不能实现的买受人“不当处分”；担保对象上，买受人没有支付的货款，与出租人已支付未获清偿的购买租赁物款项，以及对物之正常占有使用收益；到最后，买受人不以解除为必要的取回标的物，加上回赎的安排，与必须解除才能取回租赁物的规定。不能单纯认为该情况是法典体系不够，可能恰恰是更多考虑两类典型合同的不同交易结构使然，有其正当性。

在结尾处再论述这个问题，还是要强调非典型担保是市场中自身自发秩序，事实先于立法，现实交易安排中某些规则，人只能努力发现它们，而不能改变它们，[85]那么从中抽象出来的法律也不是立法者随便可以创制的东西。

注释：

[1] 【德】梅迪库斯著：《德国债法分论》，杜景林等译，法律出版社2007年版，第216页-第217页。

[2] 陈志武著：《金融的逻辑》，国际文化出版公司2009年版，第4页。

[3] 参见【美】克莱因：“‘不公平’契约安排的交易费用决定”，载【美】威廉姆森等著：《企业制度与市场组织：交易费用经济学文选》，陈郁编，格致出版社等2017年版，第110页-第120页。

[4] 参见【奥】米塞斯著：《人的行为》，夏道平译，上海社会科学院出版社2015年版，第612页-第614页。

[5] 谢鸿飞等主编：《民法典评注：合同编典型合同与准合同（2）》，中国法制出版社2020年版，第380页-第381页。

[6] 参见游进发：“附条件买卖合同之基本结构”，载《物权法之新思与新为：陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集》，台北瑞兴图书股份有限公司2016年版，第409页-第410页。

[7] 参见程卫东著：《论国际融资租赁物的所有权》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第三卷），法律出版社2000年版，第359页-第360页。

[8] 以所有权为起点，到用益物权与担保物权。

[9] 民法典386条、394条、425条。

[10] 民法典745条。

[11] 纪海龙：“民法典动产与权利担保制度的体系展开”，载《法学家》2021年第1期。

[12] 【美】布罗姆利著：《经济利益与经济制度：公共政策的理论基础》，陈郁等译，格致出版社等2012年版，第7页。

[13] 登记优先顺位规则不能纳入登记对抗的解释范围，两者有先后关系，且法技术的运用也不同。

[14] 麻锦亮编著：《民法典担保注释书》，中国民主法制出版社2023年版，第395页。

[15] 参见高圣平著：《民法典担保制度体系研究》，中国人民大学出版社2023年版，第476页-第477页。

[16] 该纪要还对担保制度解释65条中的转卖价格与租赁物价值的关系进行了明晰。

[17] 高圣平：“民法典上融资租赁交易的担保功能”，载《政法论坛》2023年第5期。

[18] 【奥】比德林斯基著：《私法的体系与原则》，曾见等译，中国人民大学出版社2023年版，第248页。

[19] 程卫东著：《国际融资租赁法律问题研究》，法律出版社2002年版，第88页。

[20] 参见【英】伍德著：《国际金融的法律与实务》，姜丽勇等译，法律出版社2011年版，第381页。

[21] 详见《企业会计准则第21号——租赁》。

[22] 【法】萨拉尼耶著：《合同经济学》，费方域等译，上海财经大学出版社2008年版，第55页。

[23] 详见民法典752条规定。

[24] 用后端控制前端，债权人不需要全过程观察债务人的履行情况，避免过高的监督成本。

[25] 参见【美】博尔顿等著：《合同理论》，费方域等译，格致出版社等2008年版，第16页-第17页。

[26]【美】斯蒂格利茨著：《信息经济学：基本原理（上）》，纪沫等译，中国金融出版社2009年版，第52页。

[27] 参见【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第376页-第377页。

[28] 参见【美】哈特等著：“不完全契约与控制”，载【芬】霍姆斯特罗姆等著：《契约与经济组织》，陈耿宣等编译，格致出版社等2023年版，第115页-第143页。

[29] 【以】巴泽尔著：《产权的经济分析》，费方域等译，格致出版社等2017年版，第108页-第109页。

[30] 民法典第745条：出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

[31] 《动产和权利担保统一登记办法》第4条还明确，中国人民银行征信中心具体承担动产与权利担保的服务性登记工作，但不开展事前审批性登记，也不对登记内容进行实质审查。

[32] 高圣平：“论机动车融资租赁交易的法律构造”，载《法律科学》2023年第4期。

[33] 《金融租赁公司管理办法》第4条、《融资租赁公司监督管理暂行办法》第7条都将融资租赁的租赁物限于固定资产。

[34] 【美】吉本斯著：《组织经济学手册》，费方域等译，格致出版社等2021年版，第814页。

[35] 参见【美】斯密德著：《财产、权力和公共选择——对法和经济学的进一步思考》，黄祖辉等译，上海三联书店等2006年版，第13页-第14页。

[36] 参见最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第471页-第473页。

[37] 参见张永健著：《法经济分析：方法论20讲》，北京大学出版社2023年版，第396页。

[38] 融资租赁司法解释第5条是对出租人解除融资租赁合同法定事由的具体化，其中第二项是加重了解除事由。

[39] 【日】我妻荣著：《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第6页-第10页。

[40] 介于私人性物品与纯粹的共享性物品之间，后者如电力设备、道路等。

[41] 龙俊：“民法典中的动产和权利担保体系”，载《法学研究》2020年第6期。

[42] 参见【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第76页-第77页。

[43] 参见【日】我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第67页-第69页。

[44] 【奥】比德林斯基著：《私法的体系与原则》，曾见等译，中国人民大学出版社2023年版，第245页。

[45] 参见【英】加德纳著：《信托法导论》，付然译，法律出版社2018年版，第159页-第167页。

[46] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第493页-第498页。

[47] 【日】新井诚著：《信托法》，刘华译，中国政法大学出版社2017年版，第395页-第398页。

[48] “自益型信托”，是以自己名义为自己利益拥有信托财产的权利人。

[49] 【日】我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第106页。

[50] 在美国司法实践中，法官也拒绝将购买选择权约款本身作为认定担保交易的必要条件。

[51] 【日】道垣内弘人：《日本非典型担保法》，王融擎译，北京大学出版社2022年版，第276页。

[52] 典型融资租赁中出租人之所以不承担普通出租人的瑕疵担保责任或负担标的物意外毁损、灭失的风险，主要是因为标的物种类、品质、性能等的确定，完全服务于承租人的意志和需要，出租人只关注标的物价值对融资安全的影响。

[53] 李运杨：“论担保从属性的类型及其突破”，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2022年第6期。

[54] 如独立的土地债务，详见【德】鲍尔等著：《德国物权法（下册）》，申卫星等译，法律出版社2006年版，第227页-第228页。

[55] 【日】道垣内弘人：《日本非典型担保法》，王融擎译，北京大学出版社2022年版，第6页。

[56] 此意义上，虽然法律文本上强调主债权债务合同与担保合同的从属性，担保学理上强调担保之债与主债权间从属关系的法定性，后者更为恰当。

[57] 出租人可根据应税利润设定资本成本，据此获得税收收益减少租金。

[58] 可能还包括保理的服务报酬，也属于主债权。

[59] 参见高圣平著：《民法典担保制度体系研究》，中国人民大学出版社2023年版，第515页-第516页。

[60] 参见谢鸿飞等主编：《民法典评注：合同编典型合同与准合同（2）》，中国法制出版社2020年版，379页-第383页。

[61] 冉克平、王萌：“融资租赁回购担保的法律逻辑与风险控制”，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2022年第2期；李阿侠：“回购担保合同的法律定性与裁量规则——对回购型融资租赁合同纠纷案的评析”，载《天津法学》2018年第4期。

[62] 委托租赁是指，拥有资金或设备的人委托非银行金融机构从事融资租赁，第一出租人同时是委托人，第二出租人同时是受托人。出租人接受委托人的资金或租赁标的物，根据委托人的书面委托，向委托人指定的承租人办理融资租赁业务。在租赁期内租赁标的物的所有权归委托人，出租人只收取手续费，不承担风险。这种委托租赁的一大特点就是让没有租赁经营权的企业，可以“借权”经营。一般企业利用租赁的所有权与使用权分离的特性，享受加速折旧，规避政策限制。

[63] 结构化共享式租赁是指，出租人根据承租人对供货商、租赁物的选择和指定，向供货商购买租赁物，提供给承租人使用，承租人按约支付租金。其中，租金是按租赁物本身投产后所产生的现金流为基础进行测算和约定，是出租人和承租人共享租赁项目收益的租赁方式。租金的分成包括购置成本、相关费用（如资金成本），以及预计项目的收益水平中由出租人分享的部分。

[64] 销售式租赁是指，生产商或流通部门通过自己所属或控股的租赁公司采用融资租赁方式促销自己的产品。这些租赁公司依托母公司能为客户提供维修、保养等多方面的服务。出卖人和出租人实际是一家，但属于两个独立法人。在这种销售式租赁中，租赁公司作为一个融资、贸易和信用的中介机构，自主承担租金回收的风险。通过综合的或专门的租赁公司采取融资租赁方式，配合制造商促销产品，可减少制造商应收账款和三角债的发生，有利于分散银行风险，有利于促进商品流通。

[65] 王文胜：“托底型回购合同的风险转嫁机理”，载《法学研究》2020年第4期。

[66] 徐同远：“论融资租赁交易回购担保”，载龙卫球等主编：《两岸民商法前沿》第5辑，中国法制出版社2016年版，第495页。

[67] 高圣平、范佳慧：“公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开”，载《比较法研究》2019年第1期。

[68] 张家勇：“论融资租赁的担保交易化及其限度”，载《社会科学辑刊》2022年第2期。

[69] 现《机动车登记规定》仍然只规定了机动车抵押登记和机动车质押备案（第31条至36条），机动车融资租赁、所有权保留买卖和让与担保等非典型担保交易也就无从在机动车登记系统中登记。

[70] 刘贵祥：“当前民商事审判中几个方面的法律适用问题”，载《判解研究》2022年第2辑。

[71] 担保顺位升进主义以抵押权为例，抵押权设定后，其实现顺序并非固定不变，如果实现顺序在先的抵押权消灭，则在后抵押权的实现顺序随之升进。相反，顺位固定主义是指，各个抵押权设立后，其实现顺序保持不变，即便在先的抵押权已经消灭，在后抵押权的实现顺序也仍保持不变。

[72] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第682页。

[73] 关丽等：“融资租赁之‘双租赁’业务模式的合法合规性研析”，载《北京仲裁》2022年第1辑。

[74] 王利明主编：《中国民法典评注：合同编（三）》，人民法院出版社2021年版，第1182页-第1183页。

[75] 融资租赁司法解释第10条采纳了择一请求说的观点，出租人同时请求之时，法院应告知其依照民法典752条的规定择一行使，如出租人坚持同时请求，属于出租人没有明确的诉讼请求，自应驳回出租人的起诉。

[76] 赋予一个权利对另一个权利全面的依赖性会改变该权利的结构，因此在一个权利本身是否具有从属性的问题上，必须由当事人合意或立法者决定。

[77] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义（下）》，法律出版社2020年版，第590页。

[78] 司法解释立法者更注重融资租赁的“融物”属性，无论租赁物归属与融资租赁履行情况，租赁物市场价值升降，都要在出租人与承租人之间平均分配。

[79] 潘琪著：《美国〈统一商法典〉解读》，法律出版社2020年版，第208页-第209页。

[80] 【日】内田贵等编：《民法的争点》，张挺等译，中国人民大学出版社2023年版，第482页。

[81] 相同观点，见张家勇：“论融资租赁的担保交易化及其限度”，载《社会科学辑刊》2022年第2期。

[82] 王利明主编：《中国民法典评注：合同编（三）》，人民法院出版社2021年版，第1248页。

[83] 陈夏红编著：《企业破产法注释》，北京大学出版社2021年版，第113页。

[84] 参见刘春堂著：《动产担保交易法研究》，三民书局有限公司2014年版，第103页-第105页。

[85] 【英】哈耶克著：《法律、立法与自由（第一卷）》，邓正来等译，大百科全书出版社2021年版，第183页。