文 /  天同律师事务所北京办公室

上市公司作为公众公司，其信息披露的真实性和准确性对于投资者和市场至关重要。在《证券法》《上市公司信息披露管理办法》等法律法规中，明确规定发行人、上市公司及其中介机构等其他信息披露义务人，所披露的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。然而，近年来上市公司虚假陈述责任纠纷频发，多起案件中，投资人将上市公司的董事也作为共同被告，要求其承担相应的赔偿责任。本文将从法律及实务的角度出发，对上市公司董事在虚假陈述责任纠纷中的责任认定进行探讨。

董事的类型与义务

作为上市公司的董事，根据该董事是否在公司内部从事专职董事工作，可以将上市公司的董事分为外部董事和内部董事。外部董事，通常也称为独立董事。独立董事不在公司担任除董事以外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东均不存在可能妨碍其进行独立判断的董事。

独立董事的首要职责是确保公司战略决策的合理、合法，对于经营行为符合法律法规和公司章程的规定进行监督，从而维护公司的利益和股东的权益。而内部董事则主要承担企业具体运营职责。尽管无论是内部董事还是独立董事，都负有勤勉尽责的义务，应当诚实守信、勤勉尽责地履行职责，保证公司信息的真实、准确和完整。但是由于二者的职责并不相同，对于各种应当承担的责任也应当有所区分。

虚假陈述的责任认定

上市公司董事在虚假陈述责任纠纷中的责任认定，主要取决于其是否履行了上述职责和义务。如果董事未尽到勤勉尽责的义务，导致公司信息披露存在虚假陈述，那么就需要承担相应的法律责任。

在实践中，对于董事的责任认定，需要考虑以下几个方面：

1、董事是否参与了虚假陈述的行为。如果董事直接参与了虚假陈述的行为，那么就需要承担相应的法律责任。

2、董事是否知悉虚假陈述的情况。即便董事未直接参与，但如果董事已经知悉公司存在虚假陈述的情况，却未采取相应措施进行纠正，那么也需要承担相应的法律责任。

3、董事是否履行了勤勉尽责的义务。如果董事已经履行了勤勉尽责的义务，但因客观原因导致公司信息披露存在虚假陈述，那么可以免除其法律责任。

案例分析

2014年6月11日，某上市公司发布《关联交易报告书（草案）》，披露了该公司通过向A公司非公开发行股份的方式购买A公司持有的B公司的100%股权。B公司为上市公司的关联公司。当日，上市公告了包括资产评估报告在内的重大资产重组文件。

2014年12月30日，上市公司就本次向A公司发行股份购买资产总计395,983,379股普通股（A股）股份向证券登记结算公司提交相关登记材料。

2015年1月23日，本次配套募集资金新增股份完成登记。至此，上市本次重大资产重组已实施完成。

2013年4月，S公司与某券商签订《财务顾问协议》，约定S公司委托该券商作为其在涉案重大资产重组中的财务顾问。该券商分别于2013年6月4日、6月20日、6月24日出具三份重组财务顾问专业意见备忘录，载明“B公司100%股权的预估交易价格约为60-70亿元，该等交易价格过高……我们认为：置入资产的评估和交易价格应按照12%的折现率和符合会计准则合理确认的利润水平进行公允评估，并确保置入资产按照2012年净利润除以交易价格计算的净资产收益率达到10%，从而令上市公司在本次重组后盈利能力指标得到提升。”

2013年11月15日、2014年3月12日，就涉案重大资产重组置入资产评估项目召开了两次专家评审会议。专家组审核意见中提到，“对B公司智能安防合同，建议进一步履行好审查核实确认程序。”

上市公司第八届第十四次董事会于2014年6月10日审议通过重大重组议案，根据董事会表决记录，董事甲、乙、丙、丁、戊表决同意，关联董事己回避表决。六名董事中，己、甲、乙是上市公司内部董事，分别担任董事长、总经理、财务总监一职，丁、丙、戊是独立董事。

2016年12月24日，上市公司发布《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书暨风险提示公告》，载明因公司涉嫌违反证券法律法规，证监会决定对公司进行立案调查。2019年5月31日，上市公司发布关于收到证监会行政处罚决定书的公告。证监会认定该公司在其2014年6月11日发布关联交易报告书中所披露的置入资产评估值及2013年度营业收入存在严重虚增，构成证券市场虚假陈述。同时受到处罚的还有本案其余各方被告。

法院观点与裁判结果

关于独立董事的责任，本案六名董事中，丁、戊、丙为独立董事，未在上市公司任职。作为独立董事，丁、戊、丙并不参与公司的经营活动，仅是对公司的经营决策提供建议和监督，相对于内部董事而言，其对公司经营状况的了解程度更小。况且本案中需要其表决意见的是他人提供的第三方信息即重大资产重组所涉的标的B公司的经营状况。

根据证监会的行政处罚决定，上市公司虚假陈述主要涉及到三个项目。而上市公司以及B公司已聘请专业中介服务机构对本次重大资产重组置入资产进行了审计和评估，但均未发现置入资产存在营业收入及评估值虚增的情形。对于丁、戊、丙这三名外部董事而言，其并非专业人士，要求其持续关注标的公司的项目的履行进程，并对与标的公司经营状况相关的资料进行审核，显然已超出独立董事的职责范围。故丁、戊、丙在本案中应予免责。

关于内部董事的责任，已、甲，乙系上市公司的内部董事，其对于公司所负有的勤勉尽责义务标准理应高于独立董事。该三名董事当时分别担任公司董事长、财务总监、总经理一职，有义务对交易对方及标的公司提供的相关资料尽到谨慎审核义务。现因上市公司在重大资产重组中存在虚假陈述行为致使投资者遭受损失，己、甲、乙理应承担相应的民事责任。虽己对于置入资产的相关决议均回避表决，但其作为公司的董事长，系公司的主要决策者，对于涉及公司经营等方面事务负有直接责任。己在审议涉案重大资产重组事项中回避表决系由于其在重大资产重组所涉置出资产交易S公司任职，据此并不能成为免除其作为董事长所负有的谨慎注意义务的理由，故己提出其应免责的主张依法不能成立。

对于该三名董事的赔偿责任范围，应结合其过错程度进行考量。首先，本案中，上市公司披露的信息来源于其交易对方A公司及标的公司B公司，己、甲、乙对该信息所负有的谨慎注意义务应与对上市公司自身信息有所不同。己、甲、乙虽不具备审计和评估方面的专业知识，但其作为分别在公司担任董事长、总经理、财务总监的内部董事，理应对重组过程中需要披露的信息负有一定的注意义务。尤其对于需要经过招投标程序才能实际付诸履行的项目未予以持续关注，导致最终的股权价值严重虚增，该三名董事负有相应的责任。其次，虽本案所涉重组交易中除了有独立财务顾问、审计机构、评估机构等中介服务机构外，还有某证券公司对本次重大资产重组涉及的置入资产范围、预估交易价格以及交易结构等提供专业咨询意见。同时，就置入资产评估项目曾召开两次专家评审会议。但己、甲、乙作为内部董事，过分依赖专业中介服务机构，没有实施诸如实地调查或要求中介服务机构进一步查证相关在手合同实际履行情况等主动核查行为。鉴于此，己、甲、乙对于上市公司违反信息披露义务，构成虚假陈述具有一定的过错，应酌情对原告的损失在2%的范围内承担连带责任。

律师建议

为避免上市公司董事在虚假陈述责任纠纷中的责任认定问题，建议采取以下措施：

加强董事的勤勉尽责意识。上市公司应当加强对董事的培训和教育，提高其勤勉尽责的意识和能力，对于中介服务机构提供的报告，也应当保持审慎以及合理怀疑的态度，并且对于交易合同的实际履行情况有义务进行主动核查。确保公司对外披露信息的真实、准确和完整。

完善公司治理结构。上市公司应当建立完善的公司治理结构，明确内部董事和外部董事的职责和义务，加强对董事的监督和管理，防范虚假陈述责任纠纷的发生。

总之，上市公司董事在虚假陈述责任纠纷中的责任认定是一个复杂的问题，在实务中直接将董事作为责任主体的情况也并不常见，但为上市公司的董事，应当提高风险识别能力和合规意识。司法机关的判决具有指导意义，促使信息披露义务人能够严格按照监管要求，加强对上市公司董事的监管和管理，确保其履行勤勉尽责的义务，保证公司信息的真实性和准确性，从而维护广大投资者的利益。

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