注：本文原载《南大法学》2023年第4期，第170—200页

《民法典》第919条：

委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

作者按：本文是天同评注写作小组产出的第一篇评注作品，带有实务法律人的写作风格，希望可以成为一次有益的探索，诚请方家不吝赐教。感谢辛正郁老师给予的机会与指导，感谢评注工作坊上各位老师和天同评注写作小组的指点，特别是主评人兼责任编辑尚连杰老师数次深读本文并提出诸多宝贵意见，更难忘朱庆育老师对近五万字逐段给出修订建议。此外，叶一丁律师、高西雅律师、丁小宇律师、张焕然师兄、欧阳捷博士、赵晶洁同学、范潇同学对本文写作给予支持与帮助，于此一并致谢。当然，文责自负。

目录

一、规范意旨 【1】-【11】

（一）规范沿革 【1】

（二）规范性质 【2】-【5】

（三）体系关联 【6】-【11】

二、定义要素（构成要件） 【12】-【52】

（一）主体要素：委托人与受托人 【13】-【15】

（二）标的要素：劳务行为之给付 【16】

（三）内容要素之一：“受托人处理” 【17】-【33】

1.基本概念 【17】-【19】

2.利用劳务而非单纯的转让或利用财产 【20】-【22】

3.强调处理事务的过程而非形成工作成果 【23】-【26】

4.强调带有裁量权地整体性处理事务 【27】-【33】

（四）内容要素之二：“委托人事务” 【34】-【43】

1.基本概念 【34】-【36】

2.“委托人利益”或“委托人利益与风险”标准 【37】-【41】

3.“个人事务”“个人利益”而非“共同的事业目的”“共同利益” 【42】-【43】

（五）消极要素：体系要求对定义外延的限缩 【44】-【48】

（六）委托合同的常见实务类型 【49】-【52】

三、法律效果 【53】-【68】

（一）直接适用委托合同一章的规定及其例外 【53】-【60】

1.符合本条定义的合同可适用委托合同一章的规定 【53】-【54】

2.当事人可约定排除适用委托合同一章的任意性规定 【55】

3.基于委托事务的特别性、委托合同的商事属性，可能排除适用委托合同一章的部分规定 【56】-【60】

（二）参照适用 【61】-【68】

四、效力瑕疵事由 【69】-【87】

（一）书面形式的强制要求 【70】-【71】

（二）强制性规定 【72】-【75】

（三）公序良俗 【76】-【85】

1.“请托行为” 【76】-【77】

2.金融安全与市场秩序 【78】-【85】

（四）批准生效 【86】-【87】

五、证明责任 【88】-【90】

摘要：《民法典》第919条是委托合同的定义条款，功能在于判断当事人合意是否构成委托合同，此为适用委托合同一章法律规定的前提。主张当事人合意成立委托合同关系的一方，即希望援引委托合同一章法律规定的一方，应当负担证明责任。委托合同的主体要素包括委托人与受托人，标的要素是劳务行为之给付而有别于劳务结果之给付，内容要素包括“受托人处理”与“委托人事务”。此外，即便当事人合意符合委托合同的定义内涵，但可能因为具有其他要素而构成他种合同类型，故还应将委托合同置于劳务给付合同体系内，与其他合同进行平行对比，以厘清委托合同的外部边界，这是体系要求对委托合同之外延的限缩。本条作为辅助规范的“法律效果”在于，当事人合意如满足本条定义而构成委托合同关系，原则上可适用委托合同一章法律规定，但也存在例外情形。委托合同的效力瑕疵事由包括违反书面形式的强制要求、违反强制性规定、违背公序良俗、未经审批而尚未生效，这些均为合同效力瑕疵在委托合同项下的具体表现与特有现象。

关键词：委托合同；定义条款；受托人处理；委托人事务；劳务行为给付

 

规范意旨

（一） 规范沿革

【1】 新中国成立以来，很长一段时间内法律未对委托合同作出规定。直至1999年，《合同法》第396条对委托合同作出定义。《民法典》第919条未进行修改。而且，《民法典》制定过程中的各版草案中，对委托合同的定义均保持稳定。因此，《合同法》以来的学理研究与实践案例在不断阐释委托合同的定义边界。

（二） 规范性质

【2】 本条为委托合同的定义条款，用于界定委托合同的概念。[1] 关于各类典型合同，《民法典》均在第三编第二分编中的各章首条先行给出定义条款，再逐条展开该类典型合同项下的法律规定。循此逻辑，不论是当事人主张适用委托合同一章的法律规定，抑或裁判者适用本章有关法律规定，均应以当事人合意构成委托合同为前提。本条功能即在于判断或识别当事人合意（当事人据以主张的合同）是否构成委托合同。

【3】 本条所称“受托人处理委托人事务”已经呈现出委托合同关系所固有、必备并用以决定合同类型的基本义务，[2] 一定程度上是在描述委托合同关系的主给付义务。不过，尽管典型合同的定义不可避免地涉及主给付义务，但《民法典》在第三编第二分编中的各章通常仍另行设置主给付义务条款。[3] 委托合同一章中，第922、923条即详细规定受托人的主给付义务。可见，合同定义条款虽然在一定程度上指明了某一典型合同的主给付义务，但《民法典》并无意于将合同定义条款作为请求权基础提供给当事人，主给付义务条款才是相应典型合同的请求权基础规范。

【4】 按照民法规范的逻辑结构，本条并非包含构成要件与法律效果的结构完整之假言命题。本条本身未包含给付与抗辩的法律效果，[4] 当然，当事人单纯依据本条可确认委托合同关系存在与否，由此可依据本条提起委托合同关系的确认之诉。在此意义上，本条具有“法律效果”。但该等法律效果并不涉及权利之设立、消灭或变更，故并非民法权利体系或请求权基础意义上的“法律效果”。适用该条必须与其他条文相结合，故本条为不完全规范。依法条功能，本条属于不完全规范中的定义规范（立法定义）。[5] 具体而言，当事人欲主张委托合同项下的法律规定，应以委托合同之成立为前提。据此，何为“委托合同”应当予以界定，本条即以立法形式作出说明与指引。

【5】 依据请求权基础方法，本条在“请求—抗辩”体系内的作用在于，针对委托合同项下主要规范与抗辩规范的构成要件（适用前提）之一——“当事人合意构成委托合同关系”作出细化说明，应定性为辅助规范。具体到实践案例中，委托事务的一方依据本条（《合同法》第396条）先行主张双方之间构成委托合同关系，进而主张适用《民法典》第933条（《合同法》第410条）行使任意解除权，并依据《民法典》第921条（《合同法》第398条）请求处理事务的一方返还预付费用，法院则援引《民法典》第928条（《合同法》第405条）“因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬”之规定，认为处理事务的一方可收取部分给付义务之对应报酬，免于返还部分款项。[6]

（三） 体系关联

【6】首先，需要阐明本条与委托合同一章其他规定的体系关联。本条作为定义条款，发挥识别当事人合意的效用。诚然，未必可以穷尽合同的全部定义要素，例如主给付义务是某一合同类型的固有必备条款与核心交易目的，当事人排除主给付义务则合同类型将发生变化。[7] 这就表明从主给付义务条款可能提取出超过定义条款的更多定义要素，进而丰富合同类型的界分标准。不过，本条所称“受托人处理”与“委托人事务”实际上已可涵盖主给付义务条款提供的定义要素，[8] 故主给付义务条款并未扩展委托合同的界分标准。此外，委托合同一章的其他大部分规定属于任意性规定，可为约定排除，并非委托合同的必要特征，不应提取为界定合同类型的定义要素与区分标准。值得关注的是，任意解除权之有无可能作为区分无偿委托合同与其他合同类型的辅助理由。[9] 考虑到任意解除权通常表现为认定委托合同成立的结果（“法律效果”），本文认可司法实践的做法，即将其作为识别无偿委托合同的辅助理由，而较难发挥定义要素的识别作用。

【7】 其次，需要注意到委托合同在合同体系中的体系定位。按照合同编的编排次序，典型合同可分类为转让财产合同（“财产权让与型合同”）、使用财产合同（“财产权利用型合同”）与劳务给付合同（或称提供劳务合同、提供服务合同，“服务提供型合同”）。[10] 劳务给付合同包括承揽合同、建设工程合同、运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、中介合同等，以承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同（我国未规定为典型合同）作为四大基础类型，[11] 由基础类型进一步延展（包括因事务特殊性而分化独立、商法化、社会法化）而形成更多类型的劳务给付合同。

【8】 委托合同属于劳务给付合同。在劳务给付合同体系内，可按照属加种差法进一步作出概念区分：第一，劳务给付合同可分为劳务行为给付合同与劳务结果给付合同，委托合同属于前者，后者除给付劳务以外尚需保证一定结果之达成，典型如承揽合同。第二，同样是劳务行为给付，整体性处理事务与单纯听令劳动亦判然有别，委托合同属于前者，雇佣合同及其社会法化而产生的劳动合同则属于后者。第三，即使在整体性处理事务的劳务行为给付合同框架内，部分合同也因为“委托事务”的特殊性，独立于委托合同而分化产生新的典型合同类型，如立法对其设立专门规则、不再回归适用一般性委托合同相关规定的保管合同和其商法化而产生的仓储合同，以及仍然准用委托合同有关规定的行纪合同与中介合同。委托合同的界定，必须在劳务给付合同体系内厘清前述问题，用以确定概念外延，详见段码【44】至【48】的阐述。

【9】 比较法上，部分立法例还将委托合同规定为劳务给付合同（劳务行为给付合同）的一般类型，委托合同的有关规定可适用于其他劳务给付合同（劳务行为给付合同）。[12] 不同于前述立法例，我国法并无类似规定，故是否采纳同样的解释论就存在较大争议。[13] 实际上，学者对我国台湾地区“民法”第529条亦不乏反思。[14] 从司法实践来看，并无典型裁判案例倡导该等抽象规则。具体到实证法下，劳务行为给付合同是否参照及如何参照适用委托合同一章的法律规定，应是基于《民法典》第467条第1款的解释问题，详见段码【62】至【68】的阐述。

【10】 再次，在合同体系之外，委托合同与合同编项下的准合同（法定之债）亦有关联。《民法典》第919条系“处理他人事务的正当性依据”，在很多情况下，“委托终结之时即是无因管理开始之时” [15] 。循此法理，无因管理在特定情形下也可能转化为委托合同关系或参照适用委托合同的相关规定。对此，《民法典》第984条规定：“管理人管理事务经受益人事后追认的，从管理事务开始时起，适用委托合同的有关规定，但是管理人另有意思表示的除外。”

【11】 最后，在合同编（债法领域）之外，代理制度与委托合同亦存在体系关联。必须明确的是，代理权的授权行为独立于基础法律关系。[16] 《民法典》第163条第1款虽将“委托代理”与“法定代理”相并列，但《民法典》第165条规定委托代理仅需被代理人的意思，而不依赖于代理人的意思，即不要求合意，可见“委托代理”之“委托”并不等同于“委托合同”。“委托代理”实指“意定代理”，即来自当事人意志的代理权授予，[17] 基础法律关系并不一定是委托合同关系，也可能是合伙、雇佣或劳动等合同关系。[18] 合理的归纳是，委托合同关系是代理的常见基础法律关系，但委托合同本身并不能产生代理权授予的法律效果。

定义要素（构成要件）

【12】 定义要素是委托合同有别于其他合同的必要特征。从当事人角度，双方合意符合本条之定义要素则成立委托合同，可援引委托合同项下的法律规定支持相应主张；从裁判者角度，符合本条定义要素的合同关系应定性为委托合同关系，可适用委托合同的法律规定作为裁判依据。

（一） 主体要素：委托人与受托人

【13】 委托人是有权请求受托人处理事务的人，受托人是负有处理事务之义务的人。《民法典》多次出现“委托人”一词，但未必构成委托合同关系。《民法典》第二十五章“行纪合同”、第二十六章“中介合同”项下同样存在“委托人”概念，但行纪合同、中介合同均为独立于委托合同的典型合同类型。《民法典》第852、879、882条分别涉及委托开发合同、技术咨询合同、技术服务合同的“委托人”概念，此类合同是否构成委托关系还应结合本条之定义要素加以实质判断。《民法典》涉及“受托人”概念的，同样应作实质判断。《律师法》《信托法》等其他立法中涉及“委托人”或“受托人”概念的，同样如此。

【14】 委托人与受托人可为任何民事主体。[19] 除有关行为能力的要求外，对委托人与受托人的主体资格原则上并无特别限制，这一特征有别于行纪合同对行纪人资质的要求。不过，如特别法规定委托事务须委托人具有相应资格要求（合格投资者等投资门槛），或者对受托人的专业资质、市场准入与主体限制等作出规定，[20] 则委托人的资格要求、受托人是否具有专业资质等虽不影响合同的成立，但可能影响委托合同的有效性，详见段码【73】至【74】。

【15】 委托人与受托人均可为多人。《民法典》第932条规定，两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。实践中，多个委托人共同委托受托人处理事务亦属常见。[21]

（二） 标的要素：劳务行为之给付

【16】 委托合同的客体是劳务之给付，也就是受托人处理委托事务的行为。[22] 进一步来说，劳务给付合同依标的之不同可划分为行为之债（给付行为）与结果之债（给付效果），前者的客体就是劳务给付行为本身，后者的客体则不仅包括劳务给付行为，最终目的还在于取得某一特定结果，最典型的例子是承揽合同，提供劳务的最终目的在于完成并交付工作成果。[23] 委托合同属于前者，客体是劳务行为之给付，也就是受托人为委托人处理委托事务这一行为本身，[24] 受托人并不负有必须提供某种工作成果或者将委托事务办理成功的义务。[25]

（三） 内容要素之一：“受托人处理”

1. 基本概念

【17】 “受托人处理”的基本要求是受托人应当亲自处理委托事务。不过，依据《民法典》第923条，在委托人同意或紧急情况下，受托人可以转委托，此时委托人与受托人之间成立的委托合同关系并不终止。

【18】 “受托人处理”这一定义要素的关键在于“处理”一词。“处理”在日常用语中的词义较为宽泛，似乎难以据此进一步解释委托合同的内涵。但在《民法典》合同编中，除“依照法律规定或者按照约定处理”等提示性表述以外，“处理”一词仅出现于委托合同、物业服务合同、行纪合同、无因管理四章，其中以在委托合同一章出现的频率最高。事实上，物业服务合同、行纪合同、无因管理均与委托合同存在密切关联。因此，从立法用语来看，“处理”是受托人履行行为的重要特征，也即委托合同之内容的关键点，系解释论的重点问题。

【19】 受托人处理既可为无偿处理亦可为有偿处理，即无偿或有偿并非委托合同的定义要素。罗马法认为委托应为无偿，“非无偿的委任无效” [26] 。《德国民法典》亦将委托合同定性为无偿合同，另设有偿事务处理合同。不过，诸多大陆法系国家（如瑞士、日本）在成文法中并未将委托合同限定为无偿。我国法亦未将委托合同限定为无偿合同。而且，不同于规范相邻的仓储合同（《民法典》第904条作出定义）、物业服务合同（《民法典》第937条作出定义），委托合同亦不限定为有偿合同。实践中，无偿委托合同与情谊行为（好意施惠）的区别也引发争议，两者在学理上的核心差异在于是否有受法律拘束的意思，[27] 司法实践中通常结合事项类型（投资行为还是生活行为）、[28] 是否存在更为整体的事务处理环境或交易背景（比如上下游关系）、[29] 行为与感情基础的匹配程度（陌生人之间的谨慎交易还是熟人帮忙）[30] 等加以判断。

2. 利用劳务而非单纯的转让或利用财产

【20】 “受托人处理”意味着委托人希望受托人为自己进行事务处置，利用的是受托人的劳务，而并非仅是财产的转让或利用。[31] 据此，委托合同可区别于买卖合同等转让财产合同。例如，在一宗涉及《委托书》合同性质争议的案例中，虽然双方签订的合同文本多次出现“委托”一词，但法院认为双方所签合同的主要权利义务是当相关欧元利率符合约定条件时，或由甲公司向乙银行给付金钱，或由乙银行向甲公司支付金钱，仅有财产的对待给付而不涉及乙银行处理（甲公司的）事务，应定性为金融衍生品交易合同（转让财产合同）而非委托合同。[32]

【21】 当然，委托合同完全可能包含财产的交付与转让（《民法典》第927条）。因此，委托合同与转让财产合同、使用财产合同的关键差异应在于，受托人除负有财产转让及利用等义务以外，是否还具有事务处理的义务，需整体考察转让或利用财产是否仅为劳务给付的部分手段。法律规范方面可见《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第7条的规定，“合同约定消费者个人承担关税和邮寄风险的，可认定消费者和跨境电商企业之间成立委托合同关系。电商企业批量进口、分批销售，消费者主张其与电商企业之间成立买卖合同关系的，人民法院应予支持”。实践案例亦显示出委托合同与转让财产合同、使用财产合同的差异。例如，在一例贸易纠纷中，购销合同中虽然约定由甲乙完成若干买卖交易，但《贸易合作框架协议》同时明确约定商品买卖贸易中所需的贸融业务、进口代理业务由甲选择其中部分业务委托乙办理，乙向甲销售的货物应来自甲指示的第三方，同时按照整体交易安排为甲垫付部分资金。法院认为，《贸易合作框架协议》是对双方之间交易方式的总的安排和约定，系列购销合同是对该框架协议的具体履行。据此，乙便不仅仅是出卖人，而负有按照甲的指示处理其他事务的义务，甲乙之间成立委托合同关系。[33] 相反，在其他案例中，合同虽名为代理协议，但实际内容只是甲乙之间的若干买卖，乙采购完毕后以何种形式、何种价格面向社会销售，甲不参与，合同亦不涉及，故甲乙均不负有买卖合同以外的事务处理义务，应据实认定为买卖合同关系。[34] 类似情形可见一则最高人民法院公报案例，一方主张的《细胞培养委托合同》并无委托培养的权利义务安排，仅就价款、数量、款项支付等买卖合同的要素达成约定，应认定成立买卖合同关系。[35] 还有案例认为，双方签订委托合同之时，委托事项已经办理完毕（没有再委托办理的必要），“委托代理费用”实为项目转让的对价，委托合同的实质为房地产项目转让。[36]

【22】 此外，“受托人”应处理事务、提供劳务，而不是仅提供财产供“委托人”利用，这是区分委托合同与借用合同（我国法上为无名合同）等财产利用型合同的关键。例如，生活用语所称的甲公司“借”乙公司的POS机办理信用卡消费，应定性为乙公司将POS机借用给甲公司，还是甲公司委托乙公司使用POS机办理业务，就应当根据乙公司是否提供劳务来确定。在一则名为“借用”POS机的最高人民法院公报案例中，实际情况是甲公司将资料交至乙公司，由乙公司POS机操作人员在POS机上手动输入信用卡信息，进行信用卡消费，法院认定甲公司与乙公司形成无偿委托关系而非借用关系。[37]

3. 强调处理事务的过程而非形成工作成果

【23】 “受托人处理”强调过程而非结果，并不要求受托人须提供一定的工作成果。据此，虽同为劳务给付合同，但委托合同作为行为之债，显著区别于作为结果之债、必须提供工作成果的承揽合同。[38]

【24】 判断某一劳务给付合同的性质为委托抑或承揽，应当以合同标的（劳务提供者的主给付义务）是否包括提供工作成果为标准，结合报酬支付是否与工作成果交付形成对待给付[39] 、违约责任是否仅仅取决于提供劳务一方有无按约提供工作成果而无须关注其履行行为是否合理[40] 等因素加以判断。实践中，某一工程造价咨询合同并未约定以出具正式的审计报告作为支付审计费的前提条件，应定性为委托合同而非承揽合同。[41] 与此相对，在另一案例中，一方当事人的主要义务是完成设计、加工、试运行等工作，交付一套完整的项目生产线，该合同则构成承揽合同而非委托合同。[42] 在三方合作的产品设计开发关系中，更为精细地区分不同主体之间的委托与承揽关系则更显必要：甲乙之间的设计开发关系不以工作成果的交付为目的，构成委托合同关系；设计开发完成后交由丙来制造模具、制作产品，则应定性为承揽合同关系。[43]

【25】 学理研究上，有学者认为，医疗合同的劳务提供者并不负担实现特定结果之义务，医疗合同总体应定性为委托合同，但以获取特殊治疗效果为目的的医疗合同（主要包括美容整形、修补牙齿、安装义肢）则应定性为承揽合同或混合合同。[44] 不过，医疗合同具有相当的特殊性，在实践案例中极少定性为委托合同或承揽合同等典型合同。[45]

【26】 司法实践中，不少名为“委托”的合同，实际将交付工作成果确定为主给付义务并与报酬支付形成对待给付，应据实认定为承揽合同。例如，在一例委托创作合同引发的纠纷中，甲委托乙为自己撰写传记，明确作品全部完成并定稿后支付最终报酬，一、二审判决认为应定性为承揽合同，再审裁定认为应定性为委托合同。相比而言，因为合同约定支付报酬与完成作品形成对待给付，案涉委托创作合同定性为承揽合同更为妥当。[46] 又如，在一宗《杂交水稻委托生产合同》引发的纠纷中，该合同名称虽带有“委托”二字，但“受托人”的义务是以自己的技术、劳力等进行生产工作，并将合格的种子交付给“委托人”，而“委托人”的义务是接收交付的种子并按约支付报酬。法院认定该合同并非委托合同，而与承揽合同最相类似，并适用《合同法》第262条（《民法典》第781条）的规定，判令“受托人”承担交付质量不合格种子的违约责任。[47] 同理，名为“承揽”的合同关系项下亦可能存在委托合同关系[48] 。

4. 强调带有裁量权地整体性处理事务

【27】 查《现代汉语词典》，“处理”一词的第一项词义为“安排（事务）；解决（问题）” [49] 。可见，“处理”通常指向一种带有整体性安排或解决问题之导向的劳务，与简单的体力劳动存在微妙差异。在我国台湾地区“民法”上，对委托合同的定义同样使用“处理”一词，而对雇佣合同的定义则使用“服劳务”一词。《合同法》草案中，雇佣合同的定义条款使用“提供劳务”， [50] 与“处理”存在差异。

【28】 传统大陆法系民法上，委托的以上特征正是意在同雇佣合同相区别。理论上认为，委托在传统上对应“高阶劳务”，常必须根据自己之专业判断，提供者不得盲从于委托人，而雇佣仅以低级劳务或不自由劳务为标的。[51] 有学者将委托合同的这一特征归纳为“整体性劳务”[52] 。我国台湾地区学者普遍指出，委托与雇佣的主要区别在于处理事务的裁量权之有无，[53] 无法判断有无裁量权之时，可以提供劳务给付“是否须具相当技能或专业知识为断” [54] （会计师、医师、精算师等）。总之，委托合同之目的在于整体处理一定事务，虽有委托人的指示存在（《民法典》第922条），但受托人在所受权限内仍保有自行裁量决定处理事务之方法，具有相当的意志裁量空间，而不是依从命令地单纯提供劳务。[55]

【29】 “带有裁量权地整体性处理事务”同样指向委托合同的重要特征“特别信任”与“信赖关系”。有学者指出，委托合同的特点包括当事人之间具有“特别信任”[56] ，即委托人与受托人之间存在信赖关系（信任关系）。信赖关系是指广义的信任，包括对专业主体资质、经营能力、商誉的信任，除特别人身信赖关系以外亦包含一定的利益关系。[57] 《民法典》的配套理解与适用指出，“信赖关系是委托类合同特别是委托合同得以成立的前提条件之一” [58] 。因此，广义的信赖关系可以认为是委托合同的一般特征。不过，信赖关系具有抽象性，难以作为识别标准，“受托人处理”强调带有裁量权地整体性处理事务是信任关系的具象体现，[59] 代替发挥识别作用。此外，段码【17】“受托人处理”的亲自处理要求同样是信任关系的具象体现，代替发挥识别作用。

【30】 我国法并未将雇佣合同确立为典型合同，仅在《民法典》第1191、1192条有关侵权责任的规定中涉及雇员与个人劳务。在我国的民事案件案由中，传统大陆法系民法中的雇佣合同有关纠纷，一般归属于“劳务合同纠纷” 。对此，最高人民法院配套的理解与适用对雇佣合同作出界定，并指出委托合同与雇佣合同存在差异，“广义的劳务合同大部分都已成为有名合同，受《民法典》合同编的调整，双方的具体权利义务都有明确的规定，如行纪、中介、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等……本条规定的是狭义的劳务合同，即雇佣合同，是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，由一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同” [61] 。理解与适用还强调，“在劳务合同中，雇主处于支配地位，雇员则处于被支配的从属地位；虽然双方当事人的法律主体地位形式上平等，但在合同履行过程中，雇主与雇员之间的主体身份是不平等的” [62] 。鉴于雇主与雇员之间的这一实质“不平等关系”，理解与适用认为处理雇佣合同纠纷可适用《劳动法》与《劳动合同法》所规定的基本原则。[63]

【31】 司法实践亦不乏案例指出委托合同与雇佣合同的区别，往往是对雇佣合同进行界定以作出论证。有案例认为，雇佣合同的雇员应“处于被支配的从属地位”，合同中应体现“管理与被管理、支配与被支配的特点”。[64] 有案例进一步将雇佣合同区分为两种类型：其一为狭义的雇佣合同，是指“雇员是为雇主的利益而工作，以获得相应劳务报酬，接受雇主的工作安排和管理的合同”；其二为“个人提供劳务合同”，是指“仅仅发生在自然人的个人之间，通常仅仅是为了满足生活需要而非生产需要的家庭教师、家庭保姆等非营利性质的劳务关系”。[65] 当然，除是否必须支付报酬等问题以外，更多情形下双方成立委托抑或雇佣并无明显差异，故有关争议在司法实践中相对并不多见。实际上，在《民法典》生效以前（彼时尚无《民法典》第563条第2款的规定），有案例还参照适用委托合同的任意解除权规定，论证未定期限的雇佣合同应允许单方面随时终止。[66]

【32】 此外，雇员限于自然人，受托人则并无限制，也是委托合同与雇佣合同（及其社会法化而形成的劳动合同）的重要区别。[67]

【33】 相比于雇佣合同，司法实践中更为常见的有关合同类型是劳动合同。劳动合同主要受《劳动法》与《劳动合同法》的规范和调整，属于社会法范畴，[68] 实质是雇佣合同社会法化的特殊类型，[69] 并在现代社会的绝大部分场合架空雇佣合同。[70] 循此逻辑，委托合同与雇佣合同的差异可在相当程度上推及委托合同与劳动合同。最高人民法院案例即认为，“在劳动关系存续期间，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的隶属关系，这是劳动合同关系与委托合同关系的本质区别” [71] 。但同时也要注意到劳动合同的特殊性：企业与员工之间被普遍、强制要求建立起长期性劳动关系，并非企业与员工的自由合意。企业与员工完全可能希望以委托处理事务之方式开展工作，这就会产生强制性的劳动关系以外的委托事务安排，故劳动合同与委托合同可能并存。例如，公司与董监高之间成立委托合同关系，[72] 这是指导案例10号“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案” [73] 与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第3条有关董事无因解除的理论依据之一[74] 。同时，实践案例指出董监高通常与公司签订劳动合同或实际成立无书面合同的劳动关系，可见委托合同与劳动合同并非绝对排斥、不能兼容。[75] 此外，即便是在同一份聘用合同中，企业与员工也无妨就产品销售的奖励与责任等特殊工作安排达成合意，在劳动合同关系以外另行成立委托合同关系。[76]

（四） 内容要素之二：“委托人事务”

1. 基本概念

【34】 受托人处理的须为“委托人事务”，其要求是受托人处理的事务必须至少包括委托人的事务，而不应全是自己的事务。此外，如果事务既包括委托人事务，又包括受托人事务，乃至于包括第三人事务，则可能产生“共同的事业目的”，构成合伙合同等共同行为，对此应结合合伙合同等其他典型合同的定义而作出进一步的区分界定，详见段码【42】至【43】。

【35】 “委托人事务”不得属于在性质上不能委托他人代办的事务，主要是指与人身密切联系的婚姻登记、设立遗嘱、收养子女等涉及身份行为的事务，[77] 以及履行演出合同等具有较强人身属性而无法由他人代为履行的事务。[78] 不过，假如当事人就前述事项形成委托合意，亦不应认为合同不成立或依此否认合同效力，[79] 而仅能认为委托合同无法实际履行。

【36】 委托事务不限于法律行为。比较法上，意大利与日本等立法例认为委托合同之标的仅限于法律行为。根据《日本民法典》第656条的规定，就委托法律行为以外的事务成立的合同为“准”委托，准用委托合同的规定。[80] 不过，《德国民法典》等则没有作出该等事务限制。我国法亦未作出限制。

2. “委托人利益”或“委托人利益与风险”标准

【37】 何为“委托人事务”，除去对事务归属的朴素理解以外，司法实践通常采用“委托人利益”[81] 或“委托人利益与风险” [82] 的标准来界定何为“委托人事务”，背后逻辑在于事务处理的利益与风险归属于谁，即应当界定为何者之事务。[83] “委托人利益”或“委托人利益与风险”标准强调的是委托人应当根据事务处理之不同情况，相应享有收益、负担风险，而不应让受托人承受全部的利益与风险。司法案例否认委托合同关系的典型表述包括：“一方收取固定回报，另一方承担全部风险” [84] 则不构成委托合同关系；无论盈亏都获取固定收益，与委托关系中利益和风险归委托人存在本质区别。[85] 也可以注意到，该标准并不意味着事务处理的利益与风险必须全部归属于委托人，不允许受托人从中分享。实际上，在委托理财合同中，受托人分享部分投资超额收益并不少见。[86]

【38】 “委托人利益”或“委托人利益与风险”标准可以用于区分委托合同与借款合同、租赁合同等财产的转让或利用型合同。原因在于，借款、租赁的本质要求是将货币或财产使用权转让至借款人、承租人名下，此后借款人、承租人将自行支配货币或使用财产。借款人作为货币所有权人运用资金所获收益归自己所有，使用租赁的承租人经由财产使用而营业获得的收益归自己所有，用益租赁的承租人取得租赁物的法定孳息归自己所有，三者同时亦应自行承担风险。与此相对，出借人与出租人则根据借款合同与租赁合同获取固定收益，不承担支配出借货币与使用租赁财产所产生的风险。

【39】 司法实践中最常出现的场景是委托理财合同与借款合同（主要是民间借贷）的界分。委托人将资金托付给受托人，但约定收取固定本息回报，应据实认定为借款合同。例如，当事人虽签订《资产委托管理协议书》，但最高人民法院在该案中认为，“委托人马清文将资产交由马晨进行投资管理，受托人马晨在合同履行期限内无论盈亏均保证马清文获得固定本息回报，超额投资收益或造成的经济损失均由马晨负责……符合借贷法律关系的本质属性，该协议属于名为委托理财，实为借贷的情形” [87] 。更进一步，实践案例中，当事人之间转让债权并委托清收的交易安排，如实质约定为固定收益，同样应据实认定为借款合同关系，债权受让则是借款合同之担保。[88] 值得注意的是，该案所涉法律关系在《民法典》施行后可能构成保理合同关系。除了前述案例，法院据此认定名为委托实为借款的案例还有许多，[89] 此前长期施行的地方司法文件亦予以认可。[90] 此外，与本类案型中收取固定收益的委托合同应解释（转性）为借款合同不同，自然人、非专业机构之间签订带有保底条款（“上不封顶，下有保底”，最低收益条款，有别于绝对固定收益）的民间委托理财合同，资产管理机构作为受托人签订带有保底条款（刚兑条款）的金融委托理财合同，虽不影响委托合同关系的成立，但涉及合同的全部或部分无效问题，段码【80】至【84】将进一步探讨。

【40】 涉及物之交付场合，以“委托人利益”或“委托人利益与风险”标准界定“委托人事务”，进而区分委托合同与租赁合同，同样是常见且有效的司法判断标准。《民法典》的配套理解与适用特别强调，并非凡是包含“委托”二字的合同都是委托合同，特别指出的例证便是，如果委托人将商铺、房屋交由受托人经营，但经营收益和风险均由受托人承担，受托人仅向委托人支付固定金额的“投资回报”，应认定为租赁合同。[91]  最高人民法院在“委托合同纠纷”这一案由的理解与适用部分持有同等观点。[92] 裁判案例亦予以支持。[93] 有案例直接根据“委托人利益”标准，认为按照收益权归“受托人”的约定，当事人之间名为委托管理合同，实为承包租赁合同。[94] 另有案例认为，《商铺委托经营管理协议》虽然名为委托经营管理，但不论经营管理如何，“受托人”支付的是固定收益，并有权自主对外转租房屋，故不应认定为委托合同，而应认定为出租人允许承租人转租的房屋租赁合同。[95] 类似案型还包括名为委托合同，实为土地承包经营权转包合同。[96]

【41】 在股权代持、借名买房的有关争议[97] 中，裁判者同样可能适用“委托人利益”或“委托人利益与风险”作为界分标准。在一宗涉及股权代持的纠纷中，法院认为出资人只享受利益而不承担持有股权风险的约定符合借款性质。[98]

3. “个人事务”“个人利益”而非“共同的事业目的”“共同利益”

【42】 如前所述，“委托人事务”是指处理的事务必须至少要包括委托人的事务，委托人应当根据事务处理的不同情况，取得利益或承担风险。“委托人事务”这一定义要素并不要求受托人处理事务后，不能分享处理事务之利益。但是，无论如何，“委托人事务”与“受托人事务”乃至“第三人事务”均为个人事务，“委托人利益”与“受托人利益”乃至“第三人利益”均为个人利益。因此，以上分析仍以“意思表示对向一致”的双方行为作为基础，未关注到“意思表示方向相同”的共同行为。[99] 在以合伙合同为代表[100] 的共同行为的框架内，各方的利益具有一致性，与当事人之间处于对立或竞争关系的双方行为存在差异，产生了“共同目的”与“共同利益”。[101] 合伙合同等为共同利益而从事共同事业的合同类型，应与包括委托合同在内的利用他人之劳务的合同相互区分，居于独立的合同类别。[102]

【43】 从双方行为与共同行为的差异出发，“个人事务”还是“共同的事业目的”便是委托合同与合伙合同（包括实质构成合伙合同的合作合同）的核心区别。最具代表性的体现在于，《民法典》第970条规定“按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务”，虽然出现“委托”一词，但并不构成委托合同关系，而是合伙合同或一致决定（两者均不属于双方行为）赋予执行合伙人以委托代理权。[103] 《民法典》生效以前，有案例就明确指出，出具委托书只是双方合作合同的一项内容，并非成立委托合同关系。[104] 司法实践中，对“共同的事业目的”除采朴素理解以外，也会采用“共同利益”作为实质判断标准。[105] 裁判者还会关注当事人之间是否具有“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”的安排。例如，甲公司将资金交付给乙公司投资煤矿，看似符合委托合同的定义，但甲公司实际与乙公司一起参与商谈建矿、卖矿及签订还款协议，同时派员工前往煤矿参与财务工作，乙公司又向甲公司的有关员工发放工资，双方产生了方向一致的共同事业与共同利益，法院据此认定甲乙之间成立合伙合同关系。[106] 更进一步，有案例认为“隐名合伙”（与合伙人之一就其持有的合伙份额另行建立合伙关系）亦属于合伙合同范畴，不应认定为委托合同关系。[107] 与之相对，合同约定甲帮助乙、丙取得地块，乙、丙将该项目利润的30%支付给甲，甲之事务处理（取得地块）系为乙、丙之利益，乙、丙支付给甲的30%项目利润实乃报酬，法院认定构成委托合同关系，而非合作合同与合伙合同关系。[108] 值得注意的是，基于保证结果系主给付义务并与支付报酬形成对待给付，该案所涉合同可据实认定为承揽合同，总之不构成合作合同或合伙合同。值得注意的是，在《民法典》颁行前，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条与《合伙企业法》第4条要求合伙合同应以书面形式订立，此前部分案例即以主张合伙关系的一方无法提供书面合同或书面合伙协议未作记载为由否认合伙关系，从而认定为委托合同关系。[109] 《民法典》未对合伙合同施加形式限制，未来区分委托合同与合伙合同需从实质内容角度予以考察。

（五） 消极要素：体系要求对定义外延的限缩

【44】 规范理论上，合同定义条款“就其所欲定义的对象之描写，并不一直是详尽的，因此这些定义所描述的用语之解释或甚至补充的必要，并没有因定义性的规定之存在而被排除” [110] 。这在委托合同的界定上得到了充分体现：委托合同本身的概念具有相当的开放性和包容性，甚至在一定意义上可以包含所有的劳务给付合同。[111] 因此，对委托合同的界定不能仅依赖于定义条款的词句，还应进一步将委托合同置于劳务给付合同体系内，与其他劳务给付合同进行平行对比，以厘清委托合同的外部边界。换言之，从“构成要件”的角度来看，本部分构成委托合同的“消极定义要素”。即便当事人合意符合委托合同的定义内涵，但可能因为具有其他要素而构成他种合同类型，从而未必归入委托合同的范畴。这是体系要求对委托合同之外延的限缩。

【45】 委托合同是劳务给付合同的基础类型之一。劳务给付合同可分为四大基础类型，分别为承揽、委托、保管、雇佣。[112] 《最高人民法院新民事案件案由规定理解与适用》列出的四种最具代表性的劳务给付合同同样如此。[113] 从四种基础劳务给付合同出发，经由商法化、社会法化、特殊劳务的分化与独立，形成了更多的劳务给付合同类型，不完全梳理见下图。

【46】 如前所述，根据“受托人处理”这一定义要素，委托合同可与承揽合同、雇佣合同及其衍生合同相界分。值得一提的是保管合同，虽有悠久的立法史且为劳务给付合同的基础类型，但保管合同实际可视为一种特殊类型事务处理的委托合同，因处理的事务为单纯保管而由法律特殊规定。[114]

【47】 某一类合同分离为独立的典型合同，代表了立法注意到该类合同的特性，适于独立成章而设立专门规则。因此，虽然行纪、中介、物业服务合同乃至保管、仓储均满足本条之定义（整体性处理事务的劳务行为给付合同），似乎可界定为委托合同关系，但因有关合同类型已经独立成章，不应再回归一般性的委托合同而适用委托的法律规定。学者将这一类合同归纳为“具体特殊类型事务的处理”，应适用“特殊委托规范”，委托合同的规定不得“越俎代庖”。[115] 当然，行纪合同与中介合同亦明确“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定”，则是立法者意识到专章规定未尽周全，故而设置准用规范。

【48】 除去法系渊源的差异，仅观察合同的功能与目的，委托合同与信托合同的区分亦来自特别立法之下的体系要求。委托合同与信托合同的核心差异是合同所欲达成或构造的财产归属问题，即信托合同之目的在于，委托人应将财产委托给受托人，形成独立于委托人与受托人固有财产的信托财产。[116] 信托合同以信托财产为核心，与委托合同存在差异。在此核心差异上，信托的专门立法进一步强调信托受托人的管理权限、与第三人法律关系等问题。因此，虽然在一定程度上可以将自益信托合同视为负有特殊财产权属安排等的委托合同，但鉴于信托合同已经具有法律适用方面的独立性，两者基于立法体系要求仍应作出严格区分。司法实践中，信托争议几乎不存在适用或参照适用委托合同有关规定的情形。

（六） 委托合同的常见实务类型

【49】 依据以上定义要素，可在实践中识别、界定委托合同关系。为进一步提供实务指引，以下对委托合同的常见实务类型作出列举。当然，实务列举仅为不完全生活描述，无法穷尽实践现象，更无法代替定义要素的实质判断，名实不符亦属于十分常见的现象。

【50】 法律法规明确列举的委托合同类型包括但不限于：《民法典》第796条将建设工程监理合同定性为委托合同；《资产评估法》第23条规定委托人应当与评估机构订立委托合同；《律师法》第25条规定，律师承办业务的，应由律师事务所与委托人签订书面委托合同；[117] 《注册会计师法》第16条规定，注册会计师承办业务，应由会计师事务所与委托人签订委托合同；《旅游法》第69条规定，经旅游者同意，旅行社将包价旅游合同中的接待业务委托给其他具有相应资质的地接社履行的，应当与地接社订立书面委托合同，另有《旅行社条例》第36条规定的旅行社之间的委托合同；《职业教育法》第28条规定，行业主管部门、工会等群团组织、行业组织、企业、事业单位等委托学校、职业培训机构实施职业教育的，应当签订委托合同；《个人信息保护法》第21条规定个人信息处理者委托处理个人信息的委托合同；《住房公积金管理条例》第12条规定住房公积金管理中心与受委托办理住房公积金金融业务的商业银行签订委托合同；《专利代理条例》第14条规定专利代理机构与委托人订立书面委托合同；[118] 《证券公司监督管理条例》第38条规定，证券公司可以委托证券公司以外的人员作为证券经纪人，代理其进行客户招揽、客户服务等活动，证券公司应当与证券经纪人签订委托合同；《招标投标法实施条例》第14条规定，招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同。

【51】 需要注意的是，专门立法规定的“委托合同”未必构成委托合同关系。例如，《期货和衍生品法》第66条规定期货经营机构与交易者应当签订书面委托合同，监管规定与交易实践中将其称作期货经纪合同，[119] 通常定性为行纪合同。[120] 又如，《音像制品管理条例》第19、23条分别规定的音像出版单位与音像制作单位签订的委托合同、音像出版单位与音像复制单位签订的委托合同，视合同约定情况，可能因保证结果系主给付义务并与支付报酬形成对待给付，从而据实认定为承揽合同。《物业管理条例》第59条作为行政处罚条款虽提及“委托合同”，但实际规范对象为“物业服务企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人”，即物业服务合同的“转委托”，在《民法典》于委托合同之外单独规定物业服务合同且未明确参照适用的情况下，《物业管理条例》第59条所称“委托合同”不当然构成本条所指委托合同。

【52】 司法实践认定的类型化委托合同包括但不限于：《最高人民法院关于审理涉船员纠纷案件若干问题的规定》第3条规定，船员服务机构仅代理船员办理相关手续，或者仅为船员提供就业信息，且不属于劳务派遣情形，船员服务机构可主张其与船员成立委托合同关系。《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第7条规定，合同约定消费者个人承担关税和邮寄风险的，可认定消费者和跨境电商企业之间成立委托合同关系。《民事案件案由规定》在“委托合同纠纷”项下具体列举进出口代理合同、货运代理合同、民用航空运输销售代理合同、诉讼（仲裁、人民调解）代理合同、销售代理合同，此处所称销售代理合同至少还可包括金融产品发行人与代销的销售者之间的委托合同关系。[121] 最高人民法院公报案例认为，动产质押监管合同一般应定性为委托合同；[122] 公司与董监高之间除成立劳动合同关系外，亦成立委托合同关系；[123] 融资租赁等金融交易的债权人、债务人委托银行对监管账户的流入流出实施监管应定性为委托合同关系；[124] 提供反担保的第三人和担保人之间的关系为担保合同关系，反担保人和债务人之间可能构成委托合同。[125]

法律效果

（一） 直接适用委托合同一章的规定及其例外

1. 符合本条定义的合同可适用委托合同一章的规定

【53】本条为不完全法条，本身并未包含给付与抗辩的法律效果。本条作为辅助规范的“法律效果”在于，确定当事人合意是否满足本条定义而成立委托合同关系。如成立委托合同关系，则产生委托人和受托人的权利义务关系，可适用委托合同一章的法律规定。

【54】当然，委托合同一章的全部规定之适用应以合同成立（当事人之间达成合意）为前提，大部分规定[126] 应以合同生效为前提。当事人合意是否成立、生效，则并非本条所能解决，应适用合同编通则分编有关合同订立与效力的规定以及总则编有关民事法律行为的规定予以判断。[127]

2. 当事人可约定排除适用委托合同一章的任意性规定

【55】与合同编各章一致，委托合同一章的规定主要为任意性规定，当事人可约定排除。例如，《民法典》第921条有关委托人预付费用与偿还受托人垫付费用的规定系任意性规定，有偿委托合同经常对费用负担问题另作约定，应属有效。[128] 又如，既有实践案例显示，任意解除权条款至少在有偿委托合同项下可特约排除。[129]

3. 基于委托事务的特别性、委托合同的商事属性，可能排除适用委托合同一章的部分规定

【56】随着社会生活的演进，部分委托合同可能超出立法预设：第一，部分“委托合同”可能因事务的独立性而成为另一典型合同类型并再建规则，典型如保管合同（仓储合同）[130] 、物业服务合同[131] 。第二，部分“委托合同”的权利义务安排常见性、行业性地超出“委托处理事务”的范畴，进而具有综合属性，且合同内容构成整体性安排而不可分割，应定性为混合合同，无法简单适用委托合同的有关规定，典型如演艺经纪合同不应直接适用委托合同的有关规定，特别是应当限制任意解除权。[132] 第三，部分“委托合同”则基于委托事务的特别性、委托合同的商事属性等理由，无法完全适用委托合同一章的全部规定，应排除部分具体规定的适用。有关于以上三种类型，应然的法技术处理为：保管合同等第一种类型应根据定义要素的识别，认定不构成委托合同关系。演艺经纪合同等第二种类型亦应根据定义要素的识别，认定其为混合合同而不应当然适用委托合同的有关规定，至于是否参照适用委托合同的部分规定，段码【65】、【66】、【68】将进一步探讨。最有争议的是以上第三种类型。

【57】 关于以上第三种类型，能否基于委托事务的特别性、委托合同的商事属性等理由，排除适用委托合同一章的部分规定，争议较大。理论上来说，妥当的法律论证路径应是通过解释当事人的意思，探究其是否具有排除委托合同一章某项任意性规定的意思，该等法律适用过程本质上属于前述段码【55】。司法实践中，有案例即依据《项目委托开发框架协议》的排他性开发条款，“除乙方外，其他房地产开发公司均不得参与本合同项下的土地开发”，进一步解释出双方预先对合同任意解除权进行限制的意思。[133] 此外，有案例亦根据委托人出具的《授权委托书》所载明“本委托书一经出具，即为不可撤销”，认定委托人一方存在放弃任意解除权的意思表示。[134]

【58】 但必须注意到，裁判者未必拘泥于意思表示解释，而可能加入更为整体的利益考量，以此排除委托合同一章之部分具体规定的适用。从实践案例来看，几乎都聚焦于排除适用任意解除权的有关规定，具体包括两种情形。

【59】 第一种情形是双方虽然约定排除任意解除权等具体规定的适用，但法院认为仅仅论证当事人存在特别约定的说理尚不足够，还需加入进一步的实质论理。最高人民法院案例指出，商事委托合同关系更多关注受托人的商誉及经营能力，且由于经营可得利益的不确定性，解除合同后受托人所能获得的损害赔偿往往与继续履行合同所能获得的收益不相匹配，这一结果显然有悖公平原则，应当允许作出特别约定以排除任意解除权的适用。[135]  该观点可解读为，当事人约定排除任意解除权规定是受到限制的，仅限于当事人之间并无人身信赖关系的商事委托合同。当然，由此引发的问题在于，何为商事委托合同，是否等同于有偿委托合同，存在争议。[136]

【60】 第二种情形则完全无涉合同条款的解释，而是基于委托事务之特殊性，解释其他法律规定或考量整体利益格局，排除任意解除权等具体规定的适用。例如，部分学者倡导商事委托合同本身就应当限制任意解除权。[137] 又如，《律师法》第32条第2款规定，“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理”。有案例依据本条认为律师事务所应限制行使任意解除权。[138] 本文持有不同见解：《律师法》明确区分了委托合同关系与委托代理关系，前者对应当事人与律所建立的委托合同关系（第25条），后者对应当事人与律师所成立的委托代理关系（第28条）。《律师法》第32条第2款是对律师无正当理由不得拒绝代理的规定，无涉当事人与律所之间的委托合同关系，依据该条否认律所的任意解除权还需更进一步的解释和说理。

（二） 参照适用

【61】 当事人合意虽不构成委托合同，但可能参照适用委托合同一章的规定，实际达成与本条类似的“法律效果”。法定准用规范包括《民法典》第960、966条，即行纪合同与中介合同各自章节没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。此外，《民法典》第984条规定，“管理人管理事务经受益人事后追认的，从管理事务开始时起，适用委托合同的有关规定，但是管理人另有意思表示的除外”，似乎认为经受益人事后追认的无因管理直接构成委托合同关系而自然适用委托合同一章的全部规定。然而，“由于无因管理的追认是受益人的单独行为，因此准用委托合同的规定，自不应使管理人因受益人追认而处于较无因管理不利的地位” [139] ，经受益人事后追认的无因管理仍应仅是参照适用委托合同一章的规定[140] ，应排除《民法典》第930、935条等不利于无因管理之管理人的规定[141] 。

【62】 依据《民法典》第467条第1款的规定，民法典或者其他法律没有明文规定的合同，可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。由此，除《民法典》第960、966、984条的准用规范以外，司法实践中涉及参照适用委托合同一章有关规定的无名合同还包括：“商品房委托代理销售合同”参照适用委托合同一章有关任意解除权及赔偿损失的规定，[142] 参照适用有关委托事务不能完成的报酬支付条款；[143] 广告发布合同参照适用有关任意解除权及赔偿损失的规定；[144] 房产代持协议（借名购房合同）[145] 、车辆挂靠合同（“车辆服务管理协议”）[146] 参照适用有关任意解除权的规定；《度假权益承购合同书》涉及的是度假俱乐部为俱乐部权益人提供度假住宿及相关服务，属于服务合同，可参照最相类似的、同样作为服务合同的委托合同有关任意解除权的规定；[147] 因部分报酬支付与办理居留卡等工作成果形成对待给付，移民服务合同可能包括委托与承揽的综合内容，不应简单定性为委托合同，但可参照适用有关任意解除权的规定；[148] 会员与美容院签订顾客订购契约书形成的是美容有关的服务合同关系，可参照适用有关任意解除权的规定；[149] 教育培训合同亦可参照适用有关任意解除权的规定；[150] 货运代理合同参照适用委托合同有关过错归责与转委托的有关规定。[151]

【63】 归纳以上司法实践，参照适用委托合同有关规定的合同主要包括三类：第一，“商品房委托代理销售合同”等带有“委托”但在《民事案件案由规定》下明确单列的合同类型；第二，形形色色的“服务合同”；第三，部分房产代持、车辆挂靠等实际可由委托合同关系所涵摄的特殊合同安排。

【64】 第一，“商品房委托代理销售合同”在2011年版与现行有效的《民事案件案由规定》中均置于“房屋买卖合同纠纷”项下并设定单独案由，裁判者应是基于对案由的谨慎考量而选择参照适用委托合同的有关规定。不过，案由体系的编排制定主要着眼于法院的审判管理，[152] 毕竟不能代替法律关系的实质界定。“商品房委托代理销售合同”等如符合委托合同的概念，[153] 更准确的法律适用路径应是将其认定为委托合同关系，直接适用委托合同一章的有关规定。

【65】 第二，形形色色的“服务合同”（包括合同名称不包含“服务”一词但实际约定提供某种服务的合同）。2011年版与现行有效的《民事案件案由规定》均设置与“委托合同纠纷”相并列的“服务合同纠纷”这一案由，并在其下列举超过20种子案由。但是，“服务合同”不是周延的法律概念，而仅是对社会生活的描述，是若干合同现象的松散集合。例如，《民事案件案由规定》列举的“服务合同”之一“旅游合同”属于《旅游法》明确规定的有名合同，此种合同类型自是有别于委托合同。又如，《民事案件案由规定》列举的“服务合同”之一“法律服务合同”，虽然理解与适用将其标的界定为“非诉讼法律帮助”而区别于作为典型委托合同的诉讼代理合同，[154] 但《律师法》第25条实际并未区分诉讼与非诉业务，均要求签订委托合同。非诉法律服务合同的定性较为复杂，不可一概而论，应根据当事人合意来确定，可能包含承揽特征。[155] 再如，医疗服务合同是否属于委托合同，学理与实践则存在一定争议，[156] 详见段码【25】的阐述。由此观之，先行认定某一合同为服务合同，进而参照适用委托合同或承揽合同有关规定的做法，值得商榷。妥当的法律适用逻辑应是优先判断某一所谓的“服务合同”是否实质构成委托合同、承揽合同等典型合同：若构成则直接适用典型合同的有关规定；若因该“服务合同”具有权利义务的复合性（构成混同合同等）而难以界定为某一类典型合同，例如前述兼具委托与承揽特征的移民服务合同、可能包含有承揽特征的非诉法律服务合同，才有下一步参照适用最相类似的典型合同。可见，法律适用真正推进到“参照适用”这一步骤的案例数量理应少于现有司法实践。

【66】 第三，部分房产代持、车辆挂靠等实际可由委托合同关系所涵摄的特殊合同安排。裁判者可能基于对此类现象作出谨慎定性，更倾向于采用“参照适用”的法技术。实际上，这一类安排与“服务合同”的差异仅在于，因游走于灰色地带而未能形成公众普遍认知的服务行业，理应与“服务合同”采用同等法律适用逻辑。

【67】 尤其值得一提的是雇佣合同（狭义的劳务合同）。雇佣合同虽然在传统大陆法系是劳务给付合同的支柱类型，与委托合同并列，但在我国法上毕竟是无名合同，未设置单独规则，所以同样应参照适用委托合同的部分规定：一方面，雇佣合同应参照适用有偿委托合同的过错责任，而不应适用合同编总则的严格责任。[157] 另一方面，有案例认为雇佣合同应参照适用委托合同一章的任意解除权规定[158] ，以解决雇员退出不定期雇佣合同的问题。这在《民法典》生效以前具有合理性，《民法典》生效以后是否妥当则值得探讨。主要原因在于，委托合同具有强信赖关系而赋予任意解除权，雇佣合同则并无相应的规范供给基础。实际上，《民法典》已新增第563条第2款的规定，“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”，未来可据此为不定期雇佣合同的当事人提供合理退出机制。[159]

【68】 不同于《瑞士债务法》第394条与我国台湾地区“民法”第529条有关无名劳务给付合同适用委托合同的法律规定，我国民法并未作出类似安排，实践中亦无典型案例对此提出倡导。不过，依据《民法典》第467条第1款的规定，在我国违约责任原则采严格责任立场的情况下，劳务行为给付合同如不构成委托合同，则至少可在归责原则上参照适用委托合同的过错归责，[160] 避免严格责任的滥用。实践案例亦有支持。[161]

效力瑕疵事由 [162]

【69】 释义书、理解与适用和教科书在界定委托合同的事务范围时，往往强调委托事务不得违反公序良俗与法律规定，举例如委托他人代为销售毒品、淫秽物品。[163] 一般来说，委托事务是否违法并非委托合同的定义要素，而通常是在认可委托合同成立之基础上给予的合同无效等效力评价。而且，委托事务违反法律规定或公序良俗将如何影响委托合同的效力，同样需要从总则编有关法律行为效力的有关规定出发，分析具体案型与所涉效力瑕疵规定，加以细致判断与深入阐述。

（一） 书面形式的强制要求

【70】 委托合同整体上并非要式合同，仅在法律、行政法规有规定时应遵守书面形式等特别要求。《民法典》第796条规定建设工程监理合同为委托合同，并应采用书面形式。《律师法》第25条第1款规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”《旅游法》第69条第2款规定，“经旅游者同意，旅行社将包价旅游合同中的接待业务委托给其他具有相应资质的地接社履行的，应当与地接社订立书面委托合同”。《招标投标法实施条例》第14条规定，“招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同”。《专利代理条例》第14条规定，“专利代理机构接受委托，应当与委托人订立书面委托合同”。此外，《期货和衍生品法》第66条规定，“期货经营机构接受交易者委托为其进行期货交易，应当签订书面委托合同”，但此处的“委托合同”实为期货经纪合同，属于行纪合同，详见段码【51】的阐述。

【71】 司法实践对未采书面形式的法律效果存在不同见解，部分案例认为书面形式直接影响合同的成立与效力，部分案例则认为欠缺书面形式不构成合同无效事由，而是将书面合同理解为反映当事人合意之证据，从举证责任角度加以阐述。例如，《律师法》第25条第1款规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”有案例立足于合同的成立与效力认为，委托人与律所未就法律服务事项签订书面委托合同，而径行向律师出具授权委托书并向律师个人支付款项的，委托关系不约束律所，律师行为不属于职务行为。[164] 类似观点认为，委托人与律所以口头形式签订、变更委托代理合同，不具有法律效力。[165] 另有不少案例则是基于举证责任的分析，认定律所因无法提交书面合同，应承担无法举证报酬约定之不利后果。[166] 本文认为，《律师法》第25条整体落脚于“按照国家规定统一收取费用并如实入账”与“律师事务所和律师应当依法纳税”，规范目的应在于确定律所收取的律师费用，不宜理解为否定合同效力的强制性规定，而更多发挥固定证据、提供信息的作用。主要作用如下：第一，在律师实际代理委托人办理事务的情况下，书面合同可用于判断律师系个人行为还是职务行为，无法提交书面合同且无其他证据证明之情况宜认定为个人行为。第二，律所无法提交书面合同的，在无其他证据证明之情况下，可能承担无法举证报酬约定之不利后果。又如，《旅游法》第69条第2款规定，“经旅游者同意，旅行社将包价旅游合同中的接待业务委托给其他具有相应资质的地接社履行的，应当与地接社订立书面委托合同”。实践案例认为，未按照该条要求订立书面合同，并不影响委托合同的成立与生效，有其他证据证明委托关系存在亦可。[167]

（二） 强制性规定[168]

【72】 委托合同一章并无《民法典》第153条所引致的将导致委托合同无效的强制性规定（当事人在无偿委托合同中特别排除任意解除权的约定可能因违反《民法典》第933条而无效，[169] 但不影响委托合同的整体效力）。其他法律与行政法规上则有若干强制性规定，对其中部分规定的违反将导致委托合同无效，部分则不影响委托合同效力，应进一步阐释规范目的加以识别。

【73】 第一，将导致委托合同无效的强制性规定（效力性强制性规定）。导致委托合同无效的强制性规定主要与专业委托事务（专家服务）的市场准入与主体限制有关。参酌《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称《九民纪要》）第30条及配套理解与适用的观点，法律、行政法规对实施事实行为（专家服务领域的委托事务主要是事实行为）的主体资格、资质的要求，目的不在于禁止法律行为本身，所以不影响合同效力，但主体不合格如涉及违反特许经营、特定行业准入等行政许可事项，则可以认定合同无效。[170] “法律对律师、注册会计师、拍卖师以及其他行业的职业者的资格取得作了严格的限定……受托人必须具有相应的法定资格和缔约能力，否则将导致委托合同无效。” [171] 例如，《律师法》第13条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务。”违反本条是否导致委托合同无效存在一定争议。实践中，更多裁判案例认为诉讼代理业务系特许经营业务，未取得执业资格的公民，不得从事收取报酬的诉讼代理业务，并依据该条否认法律服务合同的效力。[172] 比较法上，德国《法律咨询法》第3条对独立实施非诉法律咨询服务设定许可，属于禁止性规定，未根据《法律咨询法》得到许可的事务处理合同无效。[173] 相反，虽然法律规定亦可能对委托人提出资格要求，但有关规定通常难以定性为《民法典》第153条第1款第1句引致的强制性规定，违反该规定通常并不导致合同无效。例如，在私募基金、银行理财等资产管理业务（实质法律关系可能为委托或信托）中，法律规定可能要求委托人必须为合格投资者才能投资部分产品。在一宗非合格投资者参与私募基金交易的案例中，法院认为，私募基金引入“合格投资者”制度的目的在于保护投资人，在一定程度上起到风险提示与风险阻遏作用，是行政管理的需要，向不合格投资者转让私募基金份额并不导致任何第三方权益、国家、集体及社会公共利益受损，不应认定合同无效。[174] 与欠缺准入资质相对应，具有特定身份的主体还可能受到法定限制，由此不得受托处理特定事务。司法实践中，投资者与证券从业人员签订委托理财合同，将账户实际交由证券从业人员操作，有违《证券法》第40条第1款[175] 的强制性规定，应属无效。[176]

【74】 第二，不导致委托合同无效的强制性规定（管理性强制性规定）。法律、行政法规对实施事实行为的主体资格、资质的要求，如未达到违反特许经营、特定行业准入的程度，一般不影响合同效力。《出版管理条例》第32条第1款规定：“出版单位不得委托未取得出版物印刷或者复制许可的单位印刷或者复制出版物。” [177] 出版行业的管制虽然比较严格，但有案例认为该规定系管理性规定，不影响合同效力。[178] 类似规定还有《音像制品管理条例》第19条第1款，“音像出版单位不得委托未取得《音像制品制作许可证》的单位制作音像制品”，亦可能认定为不影响合同效力的规定。

【75】 进一步提炼和归纳而言，委托合同的基本行为模式是受托人代为处理事务，强制性规定否认委托合同效力的路径应落脚于两点：第一，法律禁止事务本身；第二，法律禁止受托人从事某一事务。对于前者，如法律禁止杀人，是普遍针对于任何人的要求，所以“双方订立杀人的委任契约即属违反内容禁令之行为” [179] 而应归于无效，销售毒品同理。关于后者，有关专业服务行业准入的特别要求，是针对受托人之特定身份的规制，如前所述，应审慎考量主体资格要求的规范对象与法益衡量。不可否认的是，在不同行业领域存在显著差异。除以上两点外，如强制性规定仅意在禁止委托人从事某一事务，那么对于委托人请求受托人代办自己无法从事之事务这一合同，即不能简单地否定委托合同的效力：例如，在《商业银行委托贷款管理办法》生效以前，证券公司委托银行发放贷款，法院认为并不违反《银行业监督管理法》《商业银行法》《贷款通则》禁止机构从事发放贷款等银行金融业务的规定。[180] 又如，商业银行具有投资股权的限制，但可通过委托理财（委托资产管理）的安排而享受股权投资的收益。在《合同法》尚未废止时，一家香港金融服务公司委托内地企业投资入股内地银行机构，由内地企业出面作为银行名义上的股东受托代表香港金融服务公司享有和行使股权，法院认为香港金融服务公司与内地企业签订的《委托书》等属于“以合法形式掩盖非法目的”而无效。[181] 因“以合法形式掩盖非法目的”的无效事由已经废止，该案置于当下，则应深入考量强制性规定的规范目的是效果禁止（禁止香港公司以任何形式享有和行使股权）还是手段禁止（禁止香港公司直接持有股权），以类推适用等法学方法加以论证。[182]

1. “请托行为”

【76】 社会中存在数量不少的“请托行为”[183] ，俗称“托关系”办事，如托人帮忙找关系提干、晋升、入学、看病、安排工作、办理审批。从司法实践来看，“请托行为”主要构成委托合同关系。[184] 除请托“捞人”与“代考国家考试”等直接违法行为以外，大部分“请托行为”涉及的是紧缺公共资源的优先获取、顺利获取，处于灰色地带，并无法律、行政法规的强制性规定明确予以禁止。[185]

【77】 学者认为，部分有偿请托应属于因违背公序良俗而无效的情形。[186] 《九民纪要》的理解与适用认为，诸如找关系解决就业、调查婚外不正当关系等委托合同均可能因违背公序良俗而无效。[187] 司法实践中，认为“请托行为”因违背公序良俗（损害社会公共利益）而无效的案件亦不在少数：例如，协助安排未达分数线的子女到普通高中就读并办理高中学籍，委托事项违反我国教育政策，扰乱了正常的普通高中教学管理秩序。[188] 又如，以能为对方受托的他人办理上大学、入伍、提干、保外就医等具体事项而收取对方钱款，扰乱正常社会秩序。[189] 再如，为不具备承包项目所需资质条件的主体代办行政审批手续。[190] 应值区分的是，办理审批手续虽是政府部门的依法履职行为，但申请办证必然涉及诸多材料准备及沟通协调等工作，故委托他人协助办理审批手续的委托合同并非当然无效。[191] 此外，还有案例认为，协助办理采矿许可证合同中的“招待费、公关费、礼品费”条款因与公序良俗相悖而无效，但有关条款具有可分性，不导致委托合同整体无效。[192]

2. 金融安全与市场秩序

【78】 委托合同是金融领域的重要法律工具，委托理财合同、委托贷款合同、委托资产管理合同、股权代持合同（如构成委托）等若干类型均是委托合同在金融领域的具体运用。在强监管的金融领域，委托合同亦受到监管规定、金融政策的强影响。《九民纪要》第31条认为：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”由此，虽然监管规定与金融政策大多属于部门规章及更低层级的规范性文件，不能直接用于确认合同无效，但经由金融安全、市场秩序、国家宏观政策等论证，委托合同在金融领域因违背公序良俗而无效的情形并不罕见。

【79】 在涉及保险公司股权代持（案涉股权代持的基础合同名为《信托持股协议》，构成委托关系抑或信托关系存在争议）的纠纷中，最高人民法院认为《保险公司股权管理办法》虽仅为部门规章，但有关禁止代持保险公司股权的规定是依据《保险法》第134条的明确授权而制定，代持保险公司股权将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果，据此认定合同无效。[193] 在涉及上市公司股权代持的案例中，裁判者亦是从损害资本市场基本交易秩序与基本交易安全、损害金融安全与社会稳定等公序良俗的角度否认《委托投资协议书》与《协议书》的合同效力。[194]

【80】 实践中，委托理财合同中签订“保底条款”并不少见，即受托人或关联方保证委托人获得“上不封顶、下有保底”的最低收益，委托人不仅不承担投资失败风险，还享有超额而非固定的投资回报（与之相对，无论投资情况如何委托人均享受固定收益，“委托合同”应据实认定为借款合同，详见段码【39】）。以受托人是否为金融机构为标准，委托理财合同可进一步区分为金融委托理财合同与民间委托理财合同。[195] 司法实践对两者所签“保底条款”的效力问题有不同认定。

【81】 金融委托理财合同是金融机构资产管理业务的一种类型（有别于信托类资产管理业务），“保底条款”等保本保收益安排在金融资管领域属于“刚性兑付”的情形之一。金融委托理财合同“保底条款”的效力在此前就一直受到质疑，[196] 在监管机构明确强调打破“刚性兑付”以后，司法实践全面转向否定态度。2018年4月27日，《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称《资管新规》）明确要求打破金融机构资产管理业务中的“刚性兑付”。《九民纪要》第92条第1款认为：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。”可见，金融委托理财合同的“保底条款”（“刚兑条款”）应认定为无效，除部分场景下可适用《证券法》第135条以外，认定合同无效的基础依据是以公序良俗面目出现的金融安全与市场秩序。[197] “保底条款”（“刚兑条款”）无效是否导致金融委托理财合同整体无效，应关注“保底条款”（“刚兑条款”）是否构成委托合同的核心条款。[198] 换言之，如无该等安排，当事人是否仍将达成委托合意。2010年以前，最高人民法院公报案例与经典案例即以“保底条款”应属委托理财合同之目的条款或核心条款为由，认定委托理财合同整体无效。[199] 《资管新规》与《九民纪要》发布后，金融委托理财合同领域有限的司法实践案例一般认为“保底条款”（“刚兑条款”）无效并不导致金融委托理财合同整体无效。[200] 可资参考的是，信托类资管业务所涉争议相对较多，对“保底条款”（“刚兑条款”）是否导致资管合同整体无效存在较大争议。[201]

【82】 民间委托理财合同的情况则更为复杂。司法实践的主流观点同样认为“保底条款”因有违公序良俗（市场基本规律、投资风险分配及其背后的理性投资原则、市场秩序、公共利益）而无效，[202] 不少案例在论理中亦提到该类条款有违公平原则。[203] 不过，民间委托理财合同与金融管制的距离相对较远，并未处在强监管的直接作用领域，个体行为难以诱发系统性风险等宏观问题，所以没有绝对禁止的监管规定或政策文件。基于监管强度的差异，尤其考虑到民间委托理财合同对宏观金融秩序的影响相对较小，实践中有例外观点认为偶发性的自然人之间的民间委托理财签订“保底条款”，未达到扰乱金融市场秩序、损害公共利益的程度，可认定为有效。[204] 此外，民间委托理财合同发生亏损后达成的类似于“保底条款”的亏损负担安排，属于损失已经发生情况下的民事权利自由处分，无从诱导委托人误判或漠视投资风险，不会如事前保底条款一样引发损害社会公共利益的后果，实践通常认可此类合同安排的有效性。[205]

【83】 关于“保底条款”将导致民间委托理财合同部分无效还是全部无效，既往实践案例更多认为“保底条款”是普通投资者关注的核心条款，该条款无效将导致委托理财合同整体无效。[206] 近来，裁判思路发生一定转变，“保底条款”无效可能不再导致民间委托理财合同整体无效。[207]

【84】 在公序良俗原则之外，部分案例依据《民法典》第929条认定委托理财合同无效，该等论证路径值得讨论。法院认为委托合同的受托人只有在存在过错的情况下才承担违约责任，保底条款不考虑受托人有无过错一律要求受托人承担责任，违反有关规定，依此作为认定保底条款无效的理由之一。[208] 裁判案例以该理由作为补充性论理并无大碍。但有必要澄清，第929条本身的规范意旨在于明确违约责任的可归责要件，而当事人是将“保底条款”直接作为合同给付义务的一部分，并非将这一条款项下的给付视为“违约责任的承担”。第929条用于规范“保底条款”，存在不适配之处。况且，第929条应属任意性规定，不宜直接据此否定“保底条款”及委托合同之效力。[209] 实际上，该条所欲传达的规范意旨之一是委托合同构造下的风险分配。因此，将该条作为基础来论证公序良俗（市场基本规律、投资风险分配、市场秩序）如何衡量与“保底条款”有关争议，应是更优的法律适用路径。

【85】 近年来，有关比特币等数字货币的法律争议巨大。比特币需要通过专用“矿机”计算生产虚拟货币，业界称为“挖矿”。投资者常有委托掌握“矿机”的公司代为“挖矿”，转交收益。2021年9月，国家发展改革委等部门联合印发《国家发展改革委等部门关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，指出“挖矿”对推动经济社会高质量发展和节能减排具有不利影响。在一宗比特币“挖矿”合同案中，法院根据“挖矿”行为对国家金融秩序和社会秩序的影响，认定委托“挖矿”协议应属无效。[210]

（四） 批准生效

【86】 依据《民法典》第502条的规定，法律规定的审批同样可能将影响到委托合同的效力。不同于导致合同无效的强制性规定，未经审批的合同并非无效，而是尚未生效。[211]

【87】 典型例子是部分金融企业的股权代持，行政法规明确须经监管机构批准方可允许委托持股，故效力规制并非认定无效，而是采取“未经审批合同未生效”的法律路径。例如，《证券公司监督管理条例》第14条第2款：“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权。证券公司的股东不得违反国家规定，约定不按照出资比例行使表决权。”委托持股的前提是“国务院证券监督管理机构批准”。实践案例依据该条认为，委托持股合同尚需完成审批方可生效，[212] 有案例则指出《表决权委托协议》未办理批准手续，尚不具备法定生效条件。[213] 类似规定可见《期货交易管理条例》第16条第4款，亦可能作出同等解释。

证明责任

【88】 主张当事人合意成立委托合同关系的一方，换言之，希望援引委托合同一章项下法律规定的一方，应当负担举证当事人合意构成委托合同关系的证明责任。[214] 在当事人提交证据的基础上，裁判者根据合同内容、主要条款、合同目的及履行情况等进行意思表示解释，确定当事人合意是否构成委托合同关系。[215] 值得注意的是，实践中并不是只有原告等主张权利的一方会举证证明双方合意构成委托合同关系，被告等主张抗辩乃至于提起反诉的一方同样可能希望援引委托合同的有关法律规定，包括《民法典》第929条的过错归责条款、委托人应支付报酬等规定，[216] 或借由主张委托合同而使合同不被认定为买卖合同、权益转让协议、借款合同等其他合同类型。[217] 总之，应由主张成立委托合同关系的一方负有证明责任。

【89】 如前所述，当事人合意成立委托合同关系，仅是一般性默认适用委托合同一章的有关规定，但基于当事人另有补充协议等其他约定、委托事务的特别性、委托合同的商事性质等理由，委托合同项下的部分具体规定（如《民法典》第921条有关委托人预付费用与偿还受托人垫付费用的规定等）未必可以得到适用。有关特殊情况如涉及举证，应由主张不适用某一具体规定的一方负担证明责任。[218]

【90】 在举证实践方面，当事人通常提交书面合同，在没有书面合同（例如仅有收条）或书面合同约定不明的情况下可结合聊天记录[219] 、收条记载[220] 。等证明当事人之间存在委托合同关系。

注释：

[1] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第864页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用［四］》，人民法院出版社2020年版，第2468页。

[2] 参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第340页。

[3] 保证合同可能存在例外，《民法典》保证合同一章未明确给出专门的主给付义务条款。相同见解，详见吴香香：《请求权基础视角下〈民法典〉的规范类型》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2021年第4期，第122页。

[4] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第134页。

[5] 关于立法定义的规范性质，详见朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第102页。

[6] 参见（2011）民一终字第72号民事判决书。

[7] 详见吴香香：《〈民法典〉第598条（出卖人主给付义务）评注》，载《法学家》2020年第4期，第171—172页，段码2，修订后收录于朱庆育主编：《中国民法典评注·条文选注》（第2册），中国民主法制出版社2021年版，第322页，段码2。

[8] 本条定义似乎无法完全涵盖“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”这一要求，但实践中少有仅仅根据这一要求否定委托合同关系的裁判案例。

[9] 参见（2018）黔民终956号民事判决书。

[10] 参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第621、647、712页（第621页与647页由孙宪忠执笔，第712页由张新宝执笔）；前注［2］，韩世远书，第70页；周江洪：《服务合同的类型化及服务瑕疵研究》，载《中外法学》2008年第5期，第655页；周江洪：《服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建》，载《法学》2008年第1期，第77页；［日］我妻荣：《债权各论（中卷二）》，周江洪译，中国法制出版社2008年版，第1页。

[11] 参见最高人民法院研究室编著：《最高人民法院新民事案件案由规定理解与适用〔上〕》，人民法院出版社2021年版，第396页；前注［10］，我妻荣书，第1—3页。

[12] 例如，《瑞士债务法》第394条第2款规定：“给付劳务的契约，非为本法所规定的特定契约类型者，适用关于委任的规定。”又如，我国台湾地区“民法”第529条规定：“关于劳务给付之契约，不属于法律所定其他契约之种类者，适用关于委任之规定。”对相关比较法情况的整体介绍，参见黄立主编：《民法债编各论（下册）》，元照出版公司2004年版，第65—66页（杨佳元执笔）。

[13] 参见李永军、易军：《合同法》，中国法制出版社2009年版，第567—568页。亦有学者认为我国法上的无名劳务合同应适用委托合同的有关规定，详见崔建远：《合同法》（第四版），北京大学出版社2021年版，第649页。

[14] 参见邱聪智著、姚志明校订：《新订债法各论》，中国人民大学出版社2006年版，第139页。

[15] 前注［1］，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书，第2794页。

[16] 参见前注［5］，朱庆育书，第342页。

[17] 参见前注［5］，朱庆育书，第329页。

[18] 重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终字第00072号枣庄市道桥工程有限公司与屈云、重庆建工投资控股有限责任公司等债权转让合同纠纷二审民事判决书，载《人民法院案例选》2016年第1辑；前注［13］，李永军、易军书，第574页；前注［12］，黄立书，第70页（杨佳元执笔）。

[19] 参见前注［1］，黄薇书，第864—865页。

[20] 参见前注［1］，黄薇书，第957页。

[21] 参见（2021）最高法民终409号民事判决书；（2020）最高法民终1157号民事判决书。

[22] 参见前注［1］，黄薇书，第865页。

[23] 参见前注［1］，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书，第2468页；前注［2］，韩世远书，第339—341页；唐波涛：《承揽合同的识别》，载《南大法学》2021年第4期，第44页。此种分类又称为“方式性债务”与“结果性债务”的区分，“方式性债务”只需要债务人按照既定方式为特定行为，“结果性债务”需要债务人的行为实现特定后果，详见王利明：《债法总则研究》（第二版），中国人民大学出版社2018年版，第161页。

[24] 参见陈甦：《委托合同行纪合同 居间合同》，法律出版社1999年版，第14页；前注［12］，黄立书，第65页（杨佳元执笔）。

[25] 参见前注［1］，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书，第2469页；前注［13］，崔建远书，第649页；前注［24］，陈甦书，第14页；前注［10］，我妻荣书，第2—3页。

[26] ［古罗马］优士丁尼：《学说汇纂·第17卷·委任与合伙》，李飞译，［意］腊兰校，中国政法大学出版社2014年版，第3页。

[27] 参见前注［13］，李永军、易军书，第576页。

[28] 参见（2021）湘06民终3851号民事判决书。

[29] 参见（2021）京02民终8457号民事判决书。

[30] 参见（2014）浙绍商终字第93号民事判决书。

[31] 参见前注［10］，我妻荣书，第1—2页。

[32] 参见（2013）沪高民五（商）终字第5号民事判决书。类似案例，参见（2017）最高法民申1057号民事裁定书，（2016）浙民终339号民事判决书。

[33] 参见（2017）最高法民终569号民事判决书。

[34] 参见（2017）最高法民终701号民事判决书。类似案例，参见（2017）最高法民终386号民事判决书。

[35] 参见上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终4321号二审民事判决书，吴海澜诉上海聚仁生物科技有限公司买卖合同纠纷案，《最高人民法院公报》2021年第6期。

[36] 参见（2019）内民终203号民事判决书。

[37] 参见江苏省苏州市中级人民法院（2011）苏中商终字第0539号二审民事判决书，苏州阳光新地置业有限公司新地中心酒店诉苏州文化国际旅行社有限公司新区塔园路营业部、苏州文化国际旅行社有限公司委托合同纠纷案，《最高人民法院公报》2012年第8期。

[38] 参见前注［1］，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书，第2473页；前注［13］，李永军、易军书，第572页；前注［24］，陈甦书，第14页；前注［10］，周江洪文，第666页；前注［10］，我妻荣书，第2页。

[39] 参见前注［10］，周江洪文，第665—666页。

[40] 参见唐波涛：《承揽合同的识别》，载《南大法学》2021年第4期，第44页；周江洪：《服务合同典型化理论工具及其概念界定》，载朱晓喆主编：《中外法商评论》（第一卷），上海财经大学出版社2021年版，第27页。

[41] 参见（2018）鲁民申7546号民事裁定书。

[42] 参见（2008）宁民商终字第21号民事判决书。

[43] 参见（2018）鲁民终1031号民事判决书。

[44] 参见韩世远：《医疗服务合同的不完全履行及其救济》，载《法学研究》2005年第6期，第91—92页；黄茂荣：《债法总论（第一册）》，中国政法大学2004年版，第249页；陈聪富：《医疗契约之法律关系（上）》，载《月旦法学教室》2008年第10期，第92—93页。

[45] 否认医疗合同属于委托合同的案例，参见（2017）京01民终9016号民事判决书。

[46] 另外，该合同仅约定“委托人”具有任意解除权，与定作人享有单方解除权、承揽人不具有解除权一致，印证该合同应定性为承揽合同。（2013）民申字第2353号民事裁定书认定该合同属于委托合同范畴，本文认为略显不当。（2010）一中民初字第5312号民事判决书、（2012）高民终字第34号民事判决书将该合同定性为承揽合同，更具说服力。

[47] 参见（2015）苏商终字第00482号民事判决书。

[48] 参见（2020）闽民终445号民事判决书。

[49] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第7版），商务印书馆2016年版，第195页。

[50] 1995年10月16日《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第349条、1996年5月《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第359条，详见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览（下卷）》（增订本），北京大学出版社2017年版，第1951、1995页。

[51] 参见前注［44］，黄茂荣书，第122—123页；前注［10］，我妻荣书，第3页。

[52] 前注［10］，我妻荣书，第2页。

[53] 参见前注［12］，黄立书，第68页（杨佳元执笔）；王怡苹：《委任契约之相关问题》，载《月旦法学教室》2015年第12期，第16页。

[54] 前注［14］，邱聪智著、姚志明校订书，第12页。

[55] 参见前注［13］，崔建远书，第649、652页；李永军、朱庆育：《合同法学》，高等教育出版社2011年版，第367页；韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第556页；前注［13］，李永军、易军书，第573页；前注［14］，邱聪智著、姚志明校订书，第138页；前注［12］，黄立书，第68页（杨佳元执笔）；前注［53］，王怡苹文，第16页。

[56] 前注［24］，陈甦书，第7页。

[57] 参见（2015）民一终字第226号民事判决书；前注［1］，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书，第2469—2470页。

[58] 前注［1］，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书，第2469页。

[59] 参见前注［13］，崔建远书，第649—650页。

[60] 因此，实践中不少案例以（狭义的）“劳务合同”指代传统大陆法系民法中的雇佣合同，或存在混用。为行文简洁之便，除原文引用以外，本文对“雇佣合同”与“劳务合同”不作特别区分。

[61] 前注［11］，最高人民法院研究室书，第397页。

[62] 前注［11］，最高人民法院研究室书，第542—543页。

[63] 参见前注［11］，最高人民法院研究室书，第543页。

[64] 参见（2018）京01民终3813号民事判决书。

[65] 参见（2018）粤03民终19936号民事判决书。不过，家庭教师、家庭保姆是否属于非营利性质劳务，值得商榷。

[66] 参见（2018）湘02民终1947号民事判决书。

[67] 参见前注［24］，陈甦书，第13页。

[68] 参见前注［11］，最高人民法院研究室书，第397页。

[69] 参见（2018）粤03民终19936号民事判决书；前注［14］，邱聪智著、姚志明校订书，第8页；前注［44］，黄茂荣书，第131—132页；郑尚元：《民法典制定中民事雇佣合同与劳动合同之功能与定位》，载《法学家》2016年第6期，第63—67页；前注［10］，我妻荣书，第5页。

[70] 参见前注［14］，邱聪智著、姚志明校订书，第8页；谢增毅：《民法典编纂与雇佣（劳动）合同规则》，载《中国法学》2016年第4期，第99—101页。

[71] （2015）民申字3557号民事裁定书。

[72] 参见王军：《中国公司法》（第2版），高等教育出版社2017年版，第366页。

[73] 最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例10号〈李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案〉的理解与参照》，载《人民司法（应用）》2013年第3期，第33页（刘净执笔）；顾继红、何云：《罢免公司高管的董事会决议效力之司法审查》，载《人民司法（案例）》2010年第22期，第89页。

[74] 《依法保护股东权益服务保障营商环境——最高人民法院民二庭相关负责人就〈关于适用若干问题的规定（五）〉答记者问》，载最高人民法院官网，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-155282.html，最后访问时间：2023年3月1日。

[75] 参见（2020）最高法民再50号民事判决书。

[76] 参见（2014）内民申字第725号民事裁定书。

[77] 参见前注［1］，黄薇书，第867页；前注［13］，李永军、易军书，第567页；前注［14］，邱聪智著、姚志明校订书，第138页；前注［12］，黄立书，第63页（杨佳元执笔）。

[78] 参见前注［1］，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书，第2471页；前注［24］，陈甦书，第7页。

[79] 尤其考虑到我国实定法并无自始给付不能合同无效的规定。

[80] 参见前注［1］，黄薇书，第867页；前注［1］，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书，第2471页；前注［13］，李永军、易军书，第567页。

[81] 参见（2020）鲁民终761号民事判决书；（2018）赣民初50号民事判决书。

[82] 参见（2013）民申字第2112号民事裁定书；（2018）川民再86号民事判决书；（2011）沪高民一（民）申字第1823号民事裁定书。

[83] 例如判断是否构成委托代建关系（委托代建实质属于委托合同抑或承揽合同亦需探讨），法院关注到“受托人”开发建设后自行销售，并给自己获利，“委托人”从中仅获得必要费用，应认定双方不构成委托代建关系，详见（2020）最高法民申6332号民事裁定书。

[84] （2009）民二终字第83号民事判决书。

[85] 参见（2018）川民再86号民事判决书。

[86] 参见（2019）粤01民终2078号民事判决书。

[87] （2013）民申字第2112号民事裁定书。

[88] 参见（2018）赣民初50号民事判决书。

[89] 参见（2021）京民申385号民事裁定书；（2020）京03民终7653号民事判决书；（2021）桂民终839号民事判决书；（2019）云民终345号民事判决书；（2018）川民再86号民事判决书；（2017）宁民终62号民事判决书。

[90] 《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》（2020年12月31日废止）第2条规定：“当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。”

[91] 参见前注［1］，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书，第2473页。

[92] 参见前注［11］，最高人民法院研究室书，第354页。

[93] 参见（2019）京民申6068号民事裁定书，（2019）京01民终1456号民事判决书。

[94] 参见（2020）鲁民终761号民事判决书。

[95] 参见（2018）湘民终151号民事判决书。

[96] 参见（2015）新兵民申字第00053号民事裁定书，（2014）兵十四民终字第00019号民事判决书。

[97] 股权代持、借名买房并非严格意义的法律术语，因当事人的不同交易安排，所指代的情形亦存在差异，详见王毓莹：《股权代持的权利架构——股权归属与处分效力的追问》，载《比较法研究》2020年第3期；司伟：《借名买房排除强制执行的法律规则——基于学说与案例的分析与展开》，载《法治研究》2021年第4期。可以注意到，行政法规一般认为部分股权代持为委托关系，详见《期货交易管理条例》第16条第4款与《证券公司监督管理条例》第14条第2款的规定。同时，法院认定股权代持（或与之有关的委托投资）、借名买房构成委托合同关系或适用委托合同有关规定解决争议的案例并不少见，有关实务研究，详见葛伟军：《股权代持的司法裁判与规范理念》，载《华东政法大学学报》2020年第6期，第128—130页；胡立峰：《借名登记引发的房屋权属认定问题探讨——以中国裁判文书网上76个一审案例为分析对象》，载《法律适用》2016年第7期，第90—92页。

[98] 参见（2021）豫民再23号民事判决书，（2018）豫03民终2282号民事判决书。

[99] 有关双方行为与共同行为的差异，参见前注［5］，朱庆育书，第136—138页。

[100] 之所以认为合伙合同是中国法下共同行为的代表，主要原因是《民法典》第二十七章对合伙合同特别作出规定。

[101] 参见前注［1］，黄薇书，第999页。

[102] 参见前注［11］，最高人民法院研究室书，第396—397页。

[103] 参见前注［1］，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书，第2746页。

[104] 参见（2012）苏商终字第0015号民事判决书。

[105] 参见（2020）最高法民申2342号民事裁定书；（2018）赣民终517号民事判决书；（2020）京73民终548号民事判决书。

[106] 参见（2021）鲁民申6653号民事裁定书；（2020）鲁09民终2916号民事判决书。

[107] 参见（2019）浙民申3557号民事裁定书；（2019）浙11民终580号民事判决书。

[108] 参见（2011）苏商外终字第0048号民事判决书。

[109] 参见（2017）黑民终178号民事判决书；（2012）豫法立二民申字第02171号民事裁定书。

[110] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第134页。

[111] 参见前注［13］，崔建远书，第649页。

[112] 参见前注［10］，我妻荣书，第1—3页。

[113] 参见前注［11］，最高人民法院研究室书，第396页。

[114] 参见前注［13］，崔建远书，第649页。

[115] 参见前注［13］，崔建远书，第648—649页。

[116] 参见（2018）最高法民申1423号民事裁定书。在财产管理制度层面比较信托与委托代理，详见赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第62、217页；周小明：《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社2012年版，第97、205页。强调信托财产必须独立于委托人及受托人自有财产，详见王利明：《信托合同与委托合同的比较》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2019年第4期，第29页。强调信托制度的特征在于财产权发生移转，详见李宇：《商业信托的法人资格》，载朱晓喆主编：《中国信托法评论》（第一卷），法律出版社2018年版，第85—86页。

[117] 最高人民法院公报案例进一步印证委托人与律师事务所之间成立委托合同关系，详见上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民四（商）终字第450号二审民事判决书，上海市弘正律师事务所诉中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同纠纷案，《最高人民法院公报》2009年第12期。

[118] 实践案例进一步印证《专利代理条例》第14条规定的“书面委托合同”指向《民法典》（《合同法》）意义上的委托合同关系，详见（2021）最高法知民终965号民事判决书。

[119] 参见王瑞贺、方星海主编：《中华人民共和国期货和衍生品法释义》，法律出版社2022年版，第112—113页。

[120] 参见（2001）民二终字第141号民事判决书；（2018）湘民终835号民事裁定书；（2020）沪74民初598号民事判决书。参见最高人民法院研究室编著：《最高人民法院新民事案件案由规定理解与适用〔下〕》，人民法院出版社2021年版，第880页。

[121] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第420页。

[122] 参见最高人民法院（2016）最高法民终650号二审民事判决书，大连俸旗投资管理有限公司与中国外运辽宁储运公司等借款合同纠纷案，《最高人民法院公报》2017年第7期；最高人民法院（2019）最高法民终330号大连银行股份有限公司、库伦旗佐源糖业有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书。参见最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第481页；前注［121］，最高人民法院民事审判第二庭书，第377—378页。

[123] 参见（2020）最高法民再50号民事判决书；最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例10号〈李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案〉的理解与参照》，载《人民司法（应用）》2013年第3期，第33页（刘净执笔）；顾继红、何云：《罢免公司高管的董事会决议效力之司法审查》，载《人民司法（案例）》2010年第22期，第89页。

[124] 参见（2020）京02民终8148号民事判决书。关于第三方金融机构的监管责任应为委托合同责任的学术观点，详见吴庆宝、赵培元、孟祥刚主编：《委托类合同裁判原理与实务》，人民法院出版社2008年版，第87—88页。

[125] 参见前注［122］，最高人民法院民事审判第二庭书，第219页。

[126] 成立但未生效的合同应可适用任意解除权，故本处采“大部分规定”的表述。

[127] 参见（2020）陕民终513号民事判决书。

[128] 参见前注［1］，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书，第2481页。

[129] 参见（2015）民一终字第226号民事判决书；（2014）桂民提字第75号民事判决书。

[130] 虽然从立法史来看，自罗马法起保管合同就独立于委托合同，但在我国法上，保管合同（以及由此商法化而产生的仓储合同）完全符合委托合同的定义，只是基于委托事务的特殊类型而独立为典型合同，设置特别规范，详见前注［13］，崔建远书，第648—649页。

[131] 在《民法典》颁布以前，最高人民法院在有关司法解释的理解与适用一书中虽然提到物业服务合同定性为委托合同为主流理论观点，但结合物业服务合同的多项特征，最终的倾向性观点是物业服务合同并非委托合同，详见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第331—333页。《民法典》颁布后，最高人民法院在民法典的理解与适用一书中，结合立法过程，进一步阐述：物业服务合同尽管具有委托合同的特性，也具有承揽合同的特性，属于混合型合同，不宜笼统规定物业服务合同参照适用委托合同的有关规定，详见前注［1］，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书，第2468—2469页。

[132] 支持演艺经纪合同为混合合同并限制任意解除权的裁判案例与学术观点，详见（2009）民申字第1203号民事裁定书；（2013）高民终字第1164号民事判决书；（2019）京03民终1760号民事判决书；（2017）沪01民终5638号民事判决书；刘承韪：《论演艺经纪合同的解除》，载《清华法学》2019年第4期，第133页。支持演艺经纪合同为委托合同（但并未进一步阐述是否适用委托合同一章有关规定）的裁判案例，详见（2017）沪01民终8795号民事判决书。支持演艺经纪合同为委托合同并支持任意解除权的裁判案例可见于部分仲裁案件，详见（2015）三中民（商）特字第06227号民事裁定书所提及的有关仲裁案件及裁决观点。

[133] 参见（2020）湘民终1785号民事判决书。

[134] 参见（2018）最高法民终1344号民事判决书。不过，本案可能在一定程度上混淆了委托合同与委托代理权授予。

[135] 参见（2013）民申字第2491号民事裁定书。

[136] 有观点认为有偿委托合同排除任意解除权的特约均为有效，详见朱虎：《分合之间：民法典中的合同任意解除权》，载《中外法学》2020年第4期，第1034页；仲伟珩：《有偿委托合同任意解除权的法律适用问题研究》，载《法律适用》2020年第17期，第23—26页。有观点认为应从民商区分视角判断任意解除权可否排除，详见韩富鹏：《民商区分视角下委托合同任意解除权的适用》，载《财经法学》2021年第3期。

[137] 参见钱玉林：《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》，载《中国社会科学》2018年第12期，第99页。

[138] 参见（2015）甘民二终字第138号民事判决书。不过，亦有案例认为该条并非法律的禁止性规定，而是管理性规定，违反后果是由司法行政部门予以处理，详见（2016）湘07民终1848号民事判决书。

[139] 易军：《论中国法上“无因管理制度”与“委托合同制度”的体系关联》，载《法学评论》2020年第6期，第52页。

[140] 参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第281页。

[141] 参见前注［139］，易军文，第52页。

[142] 参见（2013）民申字第1609号民事裁定书。此外，案涉合同直接认定为委托合同亦无障碍。类似案例，（2018）川01民终3145号民事判决书。

[143] 参见（2021）湘01民终15062号民事判决书。

[144] 参见（2017）沪民申1150号民事裁定书。

[145] 参见（2019）粤03民终18003号民事判决书；（2018）粤03民终11451号民事判决书。

[146] 参见（2020）粤01民终12299号民事判决书；（2018）浙03民终5875号民事判决书；（2017）皖01民终6367号民事判决书；（2017）苏02民终3048号民事判决书。

[147] 参见（2018）辽02民终2972号民事判决书。根据合同安排的不同，法院亦有认定《度假权益承购合同》与承揽合同最相类似，详见（2015）宁商终字第370号民事判决书。

[148] 参见（2017）苏01民终7675号民事判决书。当然，接受服务一方对于承揽部分也享有“定作人”的任意解除权。

[149] 参见（2016）京03民终13933号民事判决书。

[150] 参见（2016）苏01民终9331号民事判决书。

[151] 参见（2018）粤7102民初149号民事判决书。值得注意的是，货运代理合同可能实质构成委托合同关系，未必属于参照适用委托合同的相关规定，详见前注［121］，最高人民法院民事审判第二庭书，第420页。

[152] 参见前注［11］，最高人民法院研究室书，第17页。

[153] 现行有效的《民事案件案由规定》配套的理解与适用已经一般性认可商品房委托代理销售合同属于特殊的委托合同，详见前注［11］，最高人民法院研究室书，第281页。

[154] 参见前注［11］，最高人民法院研究室书，第389页。

[155] 定性为委托合同，参见（2020）鲁民终1854号民事判决书；定性为无名合同并认为应参照承揽合同的有关规定，参见（2015）三中民终字第05669号民事判决书。

[156] 医疗服务合同定性困难，参见周江洪：《作为典型合同之服务合同的未来——再论服务合同典型化之必要性和可行性》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1期，第79—80页。支持观点，参见前注［44］，陈聪富文，第92—93页。反对观点，可见实践案例，参见（2017）京01民终9016号民事判决书。

[157] 有实践案例注意到雇佣合同（狭义的劳务合同）应适用过错归责而非严格责任，只是在说理方面并未采用参照适用《民法典》第929条（《合同法》第406条）的法律路径，详见（2019）辽民终220号民事判决书。

[158] 参见（2018）湘02民终1947号民事判决书。

[159] 如此亦与我国台湾地区的规范供给一致，详见前注［14］，邱聪智著、姚志明校订书，第23页。

[160] 参见前注［10］，周江洪文，第665页。

[161] 参见（2012）盐民终字第1433号民事判决书；（2018）粤7102民初149号民事判决书。值得注意的是，货运代理合同可能实质构成委托合同关系，未必属于参照适用委托合同的相关规定，详见前注［121］，最高人民法院民事审判第二庭书，第420页。

[162] 法律行为的效力问题应依据《民法典》总则编第六章第三节“民事法律行为的效力”的有关规定加以判断，法律行为无效应以《民法典》第144条、第146条、第153条第1款所引致的导致法律行为无效的强制性规定与第2款所指的公序良俗、第154条作为判断依据。此外，《民法典》第502条涉及合同成立而未生效的问题。本文所涉效力瑕疵事由，是指效力问题在委托合同项下的具体表现与特有现象，实际已经超出合同定义条款的规范目的。但考虑到委托合同的效力问题在实践中殊为重要，委托合同一章的其他条文评注更不适于论述相关内容，本条作为本章首条评注有必要加以阐释。

[163] 参见前注［1］，黄薇书，第867页；前注［1］，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书，第2471页；前注［13］，崔建远书，第649页；前注［13］，李永军、易军书，第567页；前注［24］，陈甦书，第7页；前注［14］，邱聪智著、姚志明校订书，第63页（杨佳元执笔）。

[164] 参见（2018）最高法民申2246号民事裁定书。

[165] 参见（2021）藏民申276号民事裁定书。

[166] 参见（2021）甘民终29号民事判决书；（2020）皖民申4915号民事裁定书，（2020）皖16民终751号民事判决书；（2019）鲁民申953号民事裁定书；（2017）鲁10民终1772号民事判决书。

[167] 参见（2018）苏07民终3130号民事判决书。

[168] 《民法典》第153条第1款所引致的导致法律行为无效的强制性规定是否适于命名为“效力性强制性规定”，不会导致法律行为无效的强制性规定是否适于命名为“管理性强制性规定”，效力性与管理性强制规定的二分格局是否有助于厘清基础概念、准确适用法律，均值得商榷，详细论述可见《民法典》第153条第1款的评注，详见朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，载《法学家》2016年第3期，第157—169页，段码17—72，修订后收录于朱庆育主编：《中国民法典评注·条文选注》（第1册），中国民主法制出版社2021年版，第40—58页，段码27—85。不过，本文注意到效力性强制性规定与管理性强制性规定在《民法典》出台后的司法实践中仍然广泛使用。在此基础上，二分格局作为法律解释结果而非推理前提，用于描述某一强制性规定的规范意旨，作为促进法律人沟通交流的语词，在当下依然存在一定价值。本文未采纳该用法，但原文引用裁判观点等仍将保留，就此特作说明。

[169] 一方面，“关于限制任意解除权的约定并不能真正阻却任意解除权的行使”，详见前注［1］，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书，第2532页；另一方面，最高人民法院的一宗二审案例强调，有偿委托合同才可以例外约定限制、排除任意解除权，详见（2015）民一终字第226号民事判决书。

[170] 参见前注［121］，最高人民法院民事审判第二庭书，第245—248页。

[171] 吴庆宝、俞宏雷、冒金山：《基层法院裁判标准规范（商事卷）》，人民法院出版社2013年版，第425页。

[172] 参见（2018）豫民申7714号民事裁定书，（2017）豫03民终4988号民事判决书；（2018）湘民申2122号民事裁定书，（2018）湘10民终964号民事判决书；（2017）黑民再211号民事判决书；（2016）浙民申965号民事裁定书，（2015）浙金商终字第2537号民事判决书。部分案例认为该条并非效力性强制性规定，不影响合同效力，详见（2021）黑民申1298号民事裁定书。

[173] ［德］汉斯·布洛克斯、［德］沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第41版），张艳译、冯楚奇补译，中国人民大学出版社2019年版，第154—156页。

[174] 参见（2020）京民申5575号民事裁定书，（2020）京02民终7993号民事判决书。类似观点，详见（2021）粤03民终1460号民事判决书。

[175] 《证券法》第40条第1款：“证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员，证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券，也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券。”

[176] 参见（2020）苏01民终11180号民事判决书；（2020）苏02民终4612号民事判决书。

[177] 值得提示的是，印刷或复制出版物的“委托合同”可能据实构成承揽合同关系而非委托合同关系。

[178] 参见（2019）沪01民终1780号民事判决书。

[179] 前注［5］，朱庆育书，第298页。

[180] 参见（2017）吉民初40号民事判决书。

[181] 参见（2002）民四终字第30号民事判决书。

[182] 有关论证逻辑与裁判方法，参见王军：《法律规避行为及其裁判方法》，载《中外法学》2015年第3期，第642—647页。

[183] “请托”并非严格法律术语，但在司法实践中常用于对有关行为的描述。在威科先行搜索“裁判理由及依据”中出现过“请托”一词的民事裁判文书，截至2022年4月15日共计2452例。

[184] 在威科先行搜索“裁判理由及依据”中出现过“请托”一词的民事裁判文书，截至2022年4月15日共计2452例。其中，1132例与“委托”一词在“裁判理由及依据”中同时出现。一致观察，详见陈广辉：《“有偿请托”的私法定性及其司法规制》，载《中国政法大学学报》2020年第6期，第172页。

[185] 参见前注［184］，陈广辉文，第163页。

[186] 参见前注［184］，陈广辉文，第167—169页；张红：《请托关系之民法规制》，载《法学家》2018年第5期，第72—73页。

[187] 参见前注［121］，最高人民法院民事审判第二庭书，第253页。

[188] 参见《厦门思明审结一“高考移民”学籍系列案——法院认定委托合同无效》，载《人民法院报》2019年8月14日，第3版。

[189] 参见（2014）苏审三民申字第238号民事裁定书，（2013）宁民终字第50号民事判决书。

[190] 参见（2020）陕民终513号民事判决书。

[191] 参见（2015）民提字第212号民事判决书。

[192] 参见（2015）辽民二终字第00231号民事判决书。

[193] 参见（2017）最高法民终529号民事裁定书。

[194] 参见（2017）最高法民申2454号民事裁定书。

[195] 参见前注［11］，最高人民法院研究室书，第355页。

[196] 地方司法文件方面，各地态度不一：《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第4条认为，“金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护”，《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》（2020年12月31日废止）第2条则认为，“对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效”。裁判案例方面，《九民纪要》发布以前，最具代表性的是一则最高人民法院公报案例，依据《证券法》（1998）第143条这一强制性规定否认证券公司作为受托人所签“保底条款”，详见最高人民法院（2006）民二终字第90号二审民事判决书，湘财证券有限责任公司与中国光大银行长沙新华支行、第三人湖南省平安轻化科技实业有限公司借款合同代位权纠纷案，《最高人民法院公报》2007年第1期。是否应依据公序良俗一概否认金融委托理财合同之“保底条款”的效力，在当时存在较大争议。

[197] 上海金融法院的有关说理为，“因‘刚性兑付’违反了资管业务‘受人之托，代人理财’的法律关系本质，转嫁损失风险，且不利于金融资源的合理配置，损害了金融秩序及金融市场的稳定，故对于资产管理产品的发行人或者管理人对投资人承诺保本保收益的行为应依法认定无效”，详见上海市高级人民法院（2020）沪民终567号光大资本投资有限公司与招商银行股份有限公司其他合同纠纷二审民事判决书，2021年全国法院十大商事案件之六。部分裁判案例将《证券法》（2005）第144条［《证券法》（1998）第143条］作为否认合同效力的依据之一，但需注意到有关规定的规制对象仅为“证券公司”，针对的也是“客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失”，无法涵盖金融委托理财合同“保底条款”的全部情形，否定其他场景下的“保底条款”还需引入公序良俗原则。

[198] 参见前注［121］，最高人民法院民事审判第二庭书，第248页。

[199] 最高人民法院（2006）民二终字第90号二审民事判决书，湘财证券有限责任公司与中国光大银行长沙新华支行、第三人湖南省平安轻化科技实业有限公司借款合同代位权纠纷案，《最高人民法院公报》2007年第1期；最高人民法院（2009）民二终字第1号亚洲证券有限责任公司与长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷二审民事判决书，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·合同卷》，中国法制出版社2011年版，第19—30页。

[200] 参见（2019）粤01民终23878号民事判决书。

[201] 支持案例，参见（2019）川民初36号民事判决书。反对案例，参见（2020）湘民终1598号民事判决书。

[202] “违背了基本的经济规律和资本市场规则”，详见（2019）京民申2144号民事裁定书。“保底条款不合理地分配金融市场投资风险，诱导作为委托人的投资者误判或漠视投资风险，非理性地将资金投入金融市场，不断积累和放大投资风险，扰乱金融市场秩序，最终将导致广大委托人利益受损。据此，委托理财合同中的保底条款违背社会公共利益，应属无效”，详见（2022）京74民终1313号民事判决书。“无论金融委托理财还是民间委托理财，保底条款将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则”，详见（2019）粤03民终5346号民事判决书。“由于其将证券投资的风险完全分配给受托人……违反市场基本规律”，详见（2016）京02民终3283号民事判决书。

[203] 参见（2019）京民申2144号民事裁定书；（2018）京02民终7620号民事判决书；（2018）粤民申3996号民事裁定书；（2019）粤03民终5346号民事判决书；（2018）沪01民终11248号民事判决书；（2017）京02民终9686号民事判决书；（2016）京02民终3283号民事判决书。

[204] 参见（2020）粤民再251号民事判决书。另有案例认定有效但说理角度略有不同，详见（2019）辽民申3576号民事裁定书；（2019）粤01民终2078号民事判决书。

[205] 参见（2022）京74民终1313号民事判决书；（2019）沪74民终126号民事判决书。

[206] 参见（2020）粤民再251号民事判决书；（2019）京民申2144号民事裁定书；（2018）京02民终7620号民事判决书；（2019）粤03民终5346号民事判决书；（2018）沪01民终11248号民事判决书。

[207] 参见（2022）京74民终1313号民事判决书。

[208] 参见（2021）粤13民终4182号民事判决书。

[209] 参见（2019）辽民申3576号民事裁定书。

[210] 参见（2022）京03民终3852号民事判决书。

[211] 《民法典》第153条第1款的强制性规定判断的是合同有效还是无效，故不包括法律、行政法规有关要求办理批准手续的规定，因为后者涉及的是合同成立但未生效的问题，详见前注［121］，最高人民法院民事审判第二庭书，第243—244页。

[212] 参见（2016）浙民再117号民事判决书。

[213] 参见（2021）京02民初288号民事判决书。

[214] 参见（2018）川民再800号民事判决书；（2020）黔民终501号民事判决书。

[215] 参见（2017）最高法民终569号民事判决书。

[216] 参见（2018）湘民再340号民事判决书；（2021）粤14民终902号民事判决书。

[217] 参见（2018）湘民再340号民事判决书；（2022）粤19民终109号民事判决书；（2021）粤14民终902号民事判决书；（2020）京03民终7529号民事判决书。

[218] 参见（2020）湘民终1785号民事判决书。

[219] 参见（2018）粤03民终7838号民事判决书。

[220] 参见（2018）湘民再337号民事判决书。