前言：本篇文章可能会让诉讼圈的读者感到一丝疑惑，以商事争议解决著称的天同为何要发表刑辩类的文章？在这里要跟大家作下解释：天同专注重大复杂商事争议解决案件，且不断追求创新。笔者所在的互联网团队，由于熟悉计算机与互联网，并拥有法律服务行业内目前唯一的“电子证据实验室”，可结合在电子证据方面的优势，在涉及电子证据的刑事案件、刑民交叉等案件中发挥重要作用。

关于刑辩业务的现状

刑辩业务是律师法律服务的重要组成部分，也是维护刑事司法公平、公正，保障公民宪法权利的重要手段。但最近以来，刑辩业务整体呈现较为萎靡的状态，与当下炙手可热的合规业务形成了鲜明反差。辩护律师整体反映刑辩案件质量不高、收费较低。能让律师大展身手的“好案子”太少。除了少部分顶尖刑辩律师与刑辩律所外，大部分刑辩律师感觉“想要的案子遇不到”，“遇到的案子不想要”，颇有鸡肋之感。现实中，辩护律师在很多案件中的作用系前往看守所嘘寒问暖，照顾嫌疑人的情绪，并催生了刑事案件“生活律师”这一概念。有悲观者甚至认为，在可以预见的将来，大部分刑事案件将不再需要辩护律师。打开朋友圈，随处可见刑辩律师的各种吐槽。

那么，是什么导致如此重要的刑辩业务日渐式微？笔者观察下来，大体存在以下几个方面的原因：

1、“大案子”多为涉黑、公务人员犯罪类案件。此类案件一般较为敏感，辩护律师介入此类案件有相当大的难度。特别是监委类案件，在案件调查阶段律师根本无法介入。

2、“非敏感案件”的刑罚尺度日趋宽松。与过去的“重刑主义”相比，我国刑事司法理念日趋先进，刑罚与刑事强制措施的适用越来越有利于被告。慎捕慎诉、合规不起诉等制度的出台，让很多刑事案件在走到法庭之前就已经被消化完毕。

3、公诉人的业务水平在持续提高。检务改革后，检察机关内部按照罪名对各处室的业务方向进行了划分，实现了“术业专攻“。公诉人接触特定类型案件的数量普遍高于辩护律师，这就极大的丰富了公诉人在特定类型案件中的办案经验，提升了公诉人在特定类型案件中的办案水平。而“捕诉一体”制度又让公诉人对案件的处理更为谨慎。

反观律师行业，在刑辩业务中能做细致专业划分的律所仍然较少。律师们为了养家糊口往往无法拒绝案件，只能“来什么案子就办什么案子”，“只办刑案”的律师与律所已属相当不易。实践中，检察机关往往在起诉书中列明被告从轻、减轻的相关事实与理由，并直接给出建议量刑。辩护人普遍反映“公诉人在法庭上把辩护人的话都说了”，让辩护律师陷入十分尴尬的局面。

4、认罪认罚制度对刑辩业务的影响。如果说，辩护人过去面对的问题仅仅是“公诉人在法庭上把辩护人的话都说了”。那么现在，认罪认罚制度在很多时候已经起到“让辩护律师出局”的效果。认罪认罚制度贯穿刑事诉讼的始终，且逐渐被公众所熟知和接受。因此，大部分刑事案件中，被告在侦查阶段就已通过积极主动的认罪来换取宽免。愿意与检察机关“死磕”的被告越来越少。当然，我们不应因此而否认“认罪认罚制度”本身的先进性与正向作用。这一制度让刑事司法公正与效率有了非常大的提升。

那么，在传统辩护业务的空间越来越小的情况下，辩护律师能否找到新的突破点，重塑辩护律师与刑辩业务的行业地位？笔者认为，基于电子证据的辩护便是一条行之有效的路径。但是，“容易走的都是下坡路”。电子证据辩护并不容易，这是一条“难而有效”的辩护之路。接下来，我们将详细介绍电子证据之辩“难”在哪里，而“有效”在哪里。希望能够通过我们的介绍，为刑事辩护律师提供一些启发。

电子证据之辩“难”在哪里

1、律师难以理解电子证据：

电子证据的背后是信息技术。随着信息技术的发展，越来越多的传统犯罪或在网络环境下实施，或利用信息技术手段实施。此类案件是电子证据的“大客户”。然而，其中涉及的大量概念、术语和技术问题就成为辩护人快速了解案件事实的“拦路虎”——法律人大多不具备技术背景，且不同案件的案情千差万别。即便了解一部分知识，也很难做到通晓高科技犯罪每一个领域的知识点。

下面我们举例说明这一点（为了增加文章的可读性，按照以往惯例，我们还用“王律师”来举个例子）：

某非法经营罪案件中，公安机关扣押了被告公司的服务器，并将服务器中的内容固定作为被告有罪的证据。检察机关也非常“大方”的将证据向被告辩护人做了开示。辩护人王律师信心满满的从检察院拿到光盘，打算从中分析出对被告有利的内容，开庭时给公诉人一个措手不及。但打开光盘一看之后却犯了难。

王律师以为，检察机关提供的光盘中是类似于EXCEL文件的内容，直接打开查看即可。不曾想到检察机关提供的光盘有三十余张，分别对应被告公司的十几台服务器，里面有几万个不同大小的文件，却没有一个文件可以直接点击打开。王律师搞不清哪台服务器中保存的是数据库，数据库文件的扩展名又是什么。等到王律师好不容易搞清楚了数据库的概念和数据库文件的格式，找到了数据库所在的光盘位置。却发现存在有多个库文件，每个库下又有多个表，每个表中又有多个字段，王律师完全搞不清这些内容之间的彼此关系。分析数据库的内容对王律师来说是一个不可能完成的任务，于是王律师只好放弃了之前的辩护思路，只是针对公安机关证据收集的程序性存在的问题泛泛发表了意见，法庭最终也未予采纳。

法律人可能难以想象，在IDC机房里类似于下图满满六机柜的设备全部为某一APP运行所需。如果你是王律师，在没有当事人能够帮你区分的情况下，你将如何在下图中找到哪些设备是服务器，哪些是交换机。并找到数据库所在服务器，从中取得对当事人有利的证据呢？

2、律师难以收集电子证据：

与传统证据相比，电子证据还存在难以收集的问题。例如：在收集传统物证的场合下，律师只需前往证据保存地点取得物证即可；在收集传统证言的场合下，律师只需找到找到证人，如实记录证言内容并要求证人签字按手印即可。然而，在很多涉及电子证据的证据收集场景下，律师即便确定了证据位置也难以顺利收集证据。对此，大家可能会感到疑惑，在电脑中随处可见的电子证据如何难以收集？为此，我们举出场景化的例证来说明这一点：

A公司开设的图片网站中包含有部分淫秽色情图片，涉嫌传播淫秽物品牟利罪，但A公司所开设的网站中仍有相当一部分可合法传播的内容。因此，辩护人王律师打算用公证的形式收集A公司服务器中所有的图片，并结合网络日志，来以确定网络用户访问的究竟是合法的内容还是非法的内容。A公司将图片以JPG形式保存在服务器中，共有200余万张，平均每张图片有1MB左右大小。

王律师在证据收集的过程中遇到了如下几个问题：

（1）由于服务器中的图片太多，如果通过网络下载，则需要手工逐个点击，整个取证需要三到四名助理用一个月的时间完成。即便律所的人力与时间允许，公证处的时间也不允许。

（2）既然通过网络进行证据固定不现实，王律师打算直接前往服务器所在的IDC机房，从服务器物理端直接拷贝图片。王律师买了两个特大的移动硬盘并带领公证人员前往IDC机房进行拷贝。此时，问题再次出现。由于数据量太大，一天时间内无法拷贝完毕，而IDC机房不允许留宿，公证人员也需要下班。如果第二天再进行拷贝工作，那么就需要重新对拷贝过程进行记录。这样整个取证过程永远也无法完成。

（3）在以上两条路径均走不通之后，王律师暂时放弃了公证。准备先把图片拷贝回律所进行分析，然后根据分析结果再考虑证据固定的合法性问题。因此，王律师把移动硬盘插在了服务器上执行拷贝操作，打算到待到第二天再来将取回。但王律师没有想到，由于数据量太大，移动硬盘工作到深夜左右因过热发生崩溃，拷贝操作再次中断且硬盘也出现了故障。

 

以上，是电子证据收集过程中非常常见同时也是非常典型的问题。在本文举出该例之前，辩护律师很难想象，在数据量足够大的情况下，一个小小的拷贝操作都可以成为取证的拦路虎。事实上，类似的问题场景还有很多很多，囿于篇幅所限本文不做一一列举。

3、律师难以分析电子证据：

我们仍以A公司涉嫌传播淫秽物品牟利罪为例。辩护人王律师烧香拜佛，费尽九牛二虎之力终于拿到了A公司服务器中全部的图片。他却发现，人工筛选多达两百万张图片中的合法内容与非法内容工作量十分巨大。同时，A公司的图片还具有多种分辨率格式，在人工筛查之前需要先进行图片去重。这项工作的工作量也相当感人。如果全部由律所投入人手来处理，王律师收取的律师费可能都不足以支付人工费用。望着海量的证据分析工作，王律师欲哭无泪。

4、电子证据的处理时效性强：

电子证据还存在极易灭失的特性。由于辩护律师在接手案件时，嫌疑人往往已经被羁押，公司运营一般也都不正常。因此，律师取证“下手一定要快”。我们仍以A公司涉嫌传播淫秽物品牟利罪为例，辩护人王律师拿到A公司服务器中全部的图片后，又组织全所的人力对图片进行去重和筛查。此时，时间已经又过去了三个月。王律师此时却发现，A公司为了加快访问速度，将WEB服务器与数据库服务器放置在云服务器上。由于超过三个月没有续费，云服务器已被运营商收回，因此相关日志与数据全部灭失，已经无法判断用户访问的范围。之前所做的所有工作基本失去了效果，王律师哭晕在了厕所。

5、电子证据的处理需要专业团队

电子证据涉及较多细分技术领域，例如：前端、后端、中间层、安全、运维、大数据等等。即便是在互联网公司内部，也很难有人能够成为“通才”，更不用说不具有相关知识背景的辩护律师。更何况，辩护律师习惯于单打独斗或采用“律师+助理”的工作模式。因此，单一律师或小规模律师团队即便掌握一定的电子证据处理技术，也难以消化处理大量的电子证据。

电子证据辩护“有效”在哪里

说完了电子证据辩护之路的“难”，我们接下来要说说让“王律师”开心的事——电子证据辩护的“有效”体现在哪里？

1、电子证据辩护的适用范围广：

过去，电子证据只会在少数计算机犯罪中出现。而如今，所有的传统犯罪均转移到线上并利用互联网与信息工具来实施。因此，你会在几乎所有的案件中发现电子证据的身影。例如：

（1）故意杀人案件中，被告会利用即时通讯工具进行犯意联络或利用互联网购买犯罪工具。最典型案件当属“重庆杀子案”、“复旦投毒案”。在“重庆杀子案”中，被告叶某并未直接实施杀人行为，但其通过微信与张某就杀人进行了共谋，后其手机被公安机关扣押并恢复了被删除的聊天记录。法院据此判处叶某死刑。此案是“电子证据定生死”的典型案件。

（2）开设赌场案件中，被告会利用网站或APP以网络游戏为名开设赌场。目前，传统的线下赌场已越来越少，基本都转移到了线上。

（3）传销与非法经营案件中，被告会使用网站或APP来经营黄金、白银、期货、虚拟币等。

（4）诈骗案件中，窝藏在缅北等地的犯罪分子会以电信网络为工具实施杀猪盘类诈骗犯罪。

（5）刑法第285、286、287条规定的网络与计算机类犯罪案件则完全发生在虚拟环境中，此类案件100% 依赖电子证据。

因此，电子证据系信息时代中辩护律师的基本技能与通用技巧。一旦掌握电子证据的固定、收集、分析技能，就可以在所有案件中游刃有余。反观财务、税务、审计、痕迹等证据的分析技能，还只能在特定类型的案件中发挥作用。

2、公安机关出现取证瑕疵的几率较大：

刑事案件证据的主要收集主体系公安机关。与传统的法医物证类证据不同，电子证据出现的时间较晚，且信息技术发展极快，这就对公安机关对电子证据的收集与分析技能提出了很高的要求。

例如：传统服务器时代，公安机关在取证中一般只需扣押嫌疑人所使用服务器硬盘即可。然而，随着技术的发展，针对使用RAID磁盘阵列的服务器，则不能只扣押硬盘，需要将整个服务器一并扣押。而服务器进入云时代后，云服务器根本无物理硬盘可扣，公安机关只能从运营商处调取磁盘镜像以供分析。

对于设立在境外的服务器，无论是传统服务器或者云服务器，公安机关往往无法进行整体扣押，而只能以远程勘验的形式进行证据固定，但远程勘验时效性极强，且受到网络环境的制约，取证效果往往难以尽如人意。

因此，与传统的法医物证类证据的收集相比，侦查机关在收集电子证据的过程中出现证据瑕疵的几率更大，这就意味辩护人有更多辩点可以争取。（但是，辩护人切记不要在电子证据的收集程序问题上一味死磕，之后我们会专文讨论这一问题）

3、电子证据的成立与否往往具有颠覆性效果

电子证据对“证据链条”的依赖作用比传统证据更强。例如：嫌疑人用于实施犯罪行为的服务器往往与其工作地点、居住地点相分离。因此公安机关无法通过“现场起获犯罪工具”的方式来证明服务器为某嫌疑人所使用，即便嫌疑人对此予以承认，也需要其他证据加以印证。因此，类似于“证明你妈是你妈”的证据困境经常出现在刑事案件中。如果据以定罪的核心电子证据存在证据链缺失的情况，案件的辩护就可能得到关键性突破。

例如：公安机关对犯罪嫌疑人实施犯罪所使用的服务器进行了扣押，并妥善固定了其中的违法内容，但忽视了收集嫌疑人实际租用、使用服务器的证据。嫌疑人一旦否认涉案服务器为其所控制，或辩解涉案服务器由其他人控制，嫌疑人就可能无法顺利被定罪量刑。

同时，多数涉及电子证据的罪名中，对犯罪行为都有“数量”的要求。这就涉及到利用专业技能对大量的数据进行固定与分析。如果仅有口供而没有客观证据与鉴定意见的支持，即便嫌疑人承认犯罪事实也不能依法定罪。例如：公安机关妥善扣押了服务器并收集了嫌疑人实际使用服务器的证据，但服务器中的内容涉及资源、日志、数据库记录中复杂的逻辑关系。如果不能将其梳理、复现并运行出相应的结果，嫌疑人也可能无法被顺利定罪量刑。案件辩护就有了关键性突破。

以上，是针对电子证据辩护“难”而“有效”的两个方面的思考。需要说明的是，电子证据领域博大精深。本文“管中窥豹，只见一斑”。但有时“窥一斑也可知全豹”。希望本文可引起辩护律师对电子证据的重视和兴趣，用好这一积极有效的辩护角度。如有进一步了解我们法律服务行业内目前唯一的“电子证据实验室”有关情况的需求，也可以通过留言与我们互动交流。