文 / 李皓，天同律师事务所合伙人；晋柠、陈樱娥、李逸梦、柴晨朝、李庚、刘俊宏，天同律师事务所北京办公室

 

作者按：当目标公司经营不善、未达预期，投资者往往难以单纯通过退出路径实现资金回笼。担保等增信措施往往成为投资者“安全下车”的实质性保障，故常与股权投资相伴相生。随着金融创新的不断发展，传统的担保方式已无法满足投资市场的实际需求。差额补足作为适用场景最为广泛、灵活程度最高的新型增信措施，持续受到各类股权投资者的青睐。但囿于金融监管与司法规制的界限不明、非典型担保与典型担保的规则衔接不畅，差额补足的性质及效力面临多方面、多维度的争议。为此，我们基于对司法实务的观察，拟就其性质及效力问题作出系统分析，以期为交易设计及纠纷处理提供参考。

 

 

引言

 

因可能涉及“名股实债”、违法分配利润、抽逃出资等问题，融资方（目标公司）一般不会直接作为差额补足义务方。实务中常见的几种差额补足类型及相应义务方为：（1）资管产品中，资产管理人、受托方为委托方提供差额补足；（2）结构化产品内部，劣后级投资者为优先级投资者提供差额补足；（3）股权融资中，融资方股东为投资方提供差额补足，如上市公司股东提供定增保底等。

 

虽然差额补足的类型不尽相同，但面临的争议主要体现为两大方面：第一，合同性质问题。也即差额补足是否在性质上为保证，缺乏公司担保决议是否导致协议对公司不发生效力。第二，合同效力问题。也即差额补足是否违反相关金融监管规定，因监管目的涉及社会公共利益而导致协议无效。

 

合同性质问题之下，过去实务中存在保证、债务加入、独立合同等几种不同观点。根据现有规定，保证及债务加入需经公司决议程序，独立合同则未有明确要求。《九民纪要》第91条[1]及《民法典担保制度解释》第36条[2]基于意思表示的解释，认可差额补足性质的多样性，但尚不足以指导司法实践。如何为差额补足的意思表示提供一套合理的解释方案，系实务难点之一。

 

合同效力问题之下，差额补足可能直接冲击“禁止上市公司定增保底”、“禁止劣后级向优先级承诺保本保收”等监管规定，但为防止背俗无效规定被滥用、具有经济合理性的非典型担保被扼杀，需仔细论证相关监管规定所保护的法益是否明显优先于对当事人意思自治的保护，如果不以之为先是否会造成社会成本的增加，以至于必须通过司法进行有效校正。

 

另需说明的是，因《九民纪要》第91条首次对差额补足等增信文件的性质及处理作出原则性规定，故本次案例检索的时间范围限缩于《九民纪要》发布之后，也即2019年11月9日后。我们从最高法院及北京、上海、浙江三地高院、中院、金融法院作出的裁判文书中，筛选出与该问题相关的样本案例90例，用以呈现并分析法院在前述问题中所持的裁判思路与裁判倾向。

 

 

差额补足的性质识别及附带问题

 

（一）司法观点归纳

 

经梳理，就差额补足协议的性质认定问题，法院的裁判倾向呈现出以下特点：

 

1．在义务方未提及越权担保的情况下，部分法院不会主动对协议性质作出明确认定

 

近27%的法院在审查差额补足协议效力时没有对协议性质作出明确认定，进而也不会将是否存在适格决议的事实问题纳入审查范围，直接原因是差额补足义务方未将越权担保作为抗辩理由。也即对于差额补足可能涉及的越权担保问题，部分法院持被动审查态度。[3]

 

2．对于协议性质的认定，多数法院遵循几乎相同的意思表示解释路径

 

该路径可归结为：

 

首先，看双方是否对协议性质存在一致意见。如双方均认可真实意思为保证，则法院也不持异议。[4]

 

其次，若双方存在意见分歧，则法院主要依据差额补足约定条款的文义对意思表示进行解释。作为认定依据的约定表述可总结为下表。

 

 

最后，若差额补足约定条款的文义表述过于简略或存在歧义，法院也会结合其他条款对于债务金额、范围的约定，综合认定协议性质。如若约定的差额补足范围不仅包括已产生的债务，还包括主债务人的违约金等，则明显具有从属性，构成保证而非债务加入[9]。若约定的差额补足范围在特定情形下可能超过主债务人的债务范围，则明显不具有从属性，构成债务加入而非保证[10]。

 

3．对于“收益类”的差额补足，法院一般以缺少主合同为由认定协议性质为独立合同

 

所谓“收益类”的差额补足，即指义务方对投资方在特定时期内的预期收益进行补足。90%以上的法院认为此类差额补足协议虽客观上具有增信担保作用，但因缺乏明确的主合同、主债权而构成独立的权利义务关系，进而法院认为此类独立合同不涉及越权担保问题，债权人无需审查公司适格决议。[11]

 

4．差额补足的性质识别除与越权担保问题挂钩外，还涉及其他附带问题

 

（1）若差额补足被认定为保证，则义务方享有先诉抗辩权、保证期间等法定保护

 

若认为差额补足的性质构成一般保证，则义务方享有先诉抗辩权。债权人虽可同时起诉主债务人和差额补足义务方，但差额补足义务以“主债务人财产经强制执行仍不能清偿债务”为履行前提。此外，差额补足义务方还受到保证期间及诉讼时效的双重保护。一般差额补足协议不会就保证期间进行特别约定，或只约定适用诉讼时效。法院认为此种情况并不当然排除保证期间的适用，根据规定债权人需于六个月内行权，否则可能面临失权风险。[12]

 

（2）对差额补足协议性质的认识不同，可能影响管辖法院的确定

 

实务中，合作协议、差额补足协议可能存在管辖约定不一致的情况。若认为差额补足协议具有从属性，根据《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第129条[13]或《民法典担保制度解释》第21条[14]，应依据主交易文件确定管辖法院，[15]债权人可一并起诉所有债务人。若认为差额补足协议构成独立债权债务关系，则债权人受制于不同的约定管辖需分别起诉。当然，前述逻辑并不适用于存在仲裁条款等主管约定的情形。[16]

 

（二）对现有裁判规则的反思

 

差额补足性质之争的主要意义在于，绝大多数法院均严格适用法律规定，明确认为只有构成保证或债务加入的情况下，才可能存在越权担保问题。若属于独立合同，则无需经公司决议程序，债务人亦无审查义务。[17]此种裁判倾向的主要成因是非典型担保的法律限制缺位，但仅从正当性而言，一分为二的裁判规则可能未见合理。

 

1．差额补足类增信的产生主要系为规避信息披露和内控限制

 

差额补足与保证在实质效果上高度相似，但差额补足的外在形式却更受交易主体青睐，其主要原因有二：

 

其一是有效规避了担保信息披露义务。就上市公司而言，根据《证券法》、《上市公司监管指引第8号》[18]等法律规定及监管要求，对外担保是上市公司的必要披露事项，而非担保类的交易文件是否属于“重要合同”需经披露，以及披露到何种程度则存在弹性处理空间。就非上市公司而言，根据《会计法》规定[19]，公司对外担保应在资产负债表或财务报表附注中予以披露，但差额补足并无明确披露要求，以此起到“优化财务报表”的目的。

 

其二是有效绕开了公司担保的内控限制规定。若差额补足义务方内部不存在持股超过三分之二的控股股东，则可能因股东意见不一致而无法形成有效决议，进而影响关联公司的融资能力。此外，即便存在绝对多数意见，也可能因上市公司股东大会、董事会召集、表决程序的琐碎，或存在境外股东通知不便等其他原因而影响交易的便捷性。故以差补之名行担保之实也更符合经济理性。

 

2．司法裁判进路的变更实际已揭示中小股东权利保护的优位

 

《九民纪要》出台之前，在相当长的一段时间内，司法实践的主流观点是将《公司法》第十六条作为管理性规定，认为内部决议程序不影响外部担保效力。但《九民纪要》改采代表权限制规范说，并认为除特殊情况外，债权人未尽审查义务则公司不承担担保责任。这一观点直接冲击了既存交易中公司担保的效力。《民法典担保制度解释》又进一步限缩豁免决议的情形范围，并在上市公司层面强化信息披露的重要性。至此，公司中小股东及潜在债权人的权利保护优先于特定债权人的价值衡量结论已不言自明。那么以规避信息披露和内控限制为主要目的的差额补足，通过去主债权化的方式，凭借独立合同的性质认定规避上述规定的做法，则可能在正当性上存疑。

 

3．为填补现行规定在非典型担保限制层面的缺位，未来法院可能会以对待给付为核心进行类推适用公司担保规定

 

公司为他人提供担保强调决议程序的重要性，系考虑到此种交易的非利己性。虽然这背后可能存在其他商业利益，但仅就担保交易而言，公司承担全部义务而不享有任何权利。此种非对待给付的交易特点极容易被大股东或法定代表人利用，进而损害中小股东的利益。以此为参照，不少学者认为差额补足也是义务方对外无偿负担一种不可撤销的债务，在经济实质上影响公司的利益相关者，因此也需经公司决议程序。[20]

 

目前法院所持的“性质认定→适用公司担保规定→缺少适格决议无效”的裁判进路实际含有“曲线救国”之意，以此摆脱独立合同的适法困境。但参考前述实质分析，未来的司法审查趋势可能是只要符合非对待给付的“保证化”特点，无论差额补足的性质为何，均类推适用公司担保规定。审查要点将进一步聚焦于如何甄别差额补足是否满足非对待给付特点。若协议约定A投资者对B投资者的固定收益承担差额补足义务，但若B投资者的实际投资收益超过预期收益，则就超额部分A投资者可分得60%，则此种约定并非义务方绝对承担义务而不享有权益，实际在性质上更偏向对赌而非保证[21]，可能就不宜类推适用公司担保规定。

 

4．从理论上而言，是否存在适格决议为法院依职权审查事项，不以义务方提出抗辩为前提

 

实务中有观点认为担保未经公司决议，其结果虽一般称之为无效，但实质是未经公司追认，对公司不发生效力。因仅涉及担保合同是否在公司和债权人之间成立，不涉及公共利益，而与一般的合同无效审查不同，故需以义务方明确提出抗辩为前提。

 

但法院需对合同无效问题进行主动审查的诉讼法原理在于该问题属于“权利障碍抗辩”。抗辩不同于抗辩权，并非以当事人主张为审查前提。同样，越权代表未得到公司追认，使得权利人对公司的请求权自始不发生同样属于权利障碍抗辩，法院可主动予以审查。且在差额补足义务方因对法律规定的认识有限或基于逃避监管处罚等特殊考虑未主动提出抗辩的情况下，为避免公司担保规定被架空、法律规范意旨落空，法院也应当主动审查。

 

 

注释：

 

[1] 《九民纪要》91.【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
 

[2] 《民法典担保制度解释》第36条：第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

 

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

 

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

 

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

 

[3] 参见(2021)最高法民终423号案、(2021)最高法民申2365号案、(2021)京03民初368号案、(2020)京02民初636号案、(2019)沪民终531号案、(2018)浙01民初4803号案等。

 

[4] 参见(2021)最高法民申3454号案、(2021)京民终912号案

 

[5] 参见(2022)京民申6836号案

 

[6] 参见(2019)最高法民终560号案

 

[7] 参见(2021)京民终96号案

 

[8] 参见(2021)浙02民终3350号案

 

[9] 参见(2023)京01民终3592号案

 

[10] 参见(2020)沪01民终6979号案

 

[11] 参见(2020)京民申3230号案、(2020)京02民初347号案、(2020)沪74民初3448号案

 

[12] 参见(2020)京04民初646号案

 

[13] 《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第129条：主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。

 

[14] 《民法典担保制度解释》第21条：债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。

 

[15] 参见(2022)京民辖终11号案

 

[16] 参见(2019)沪民辖终219号案

 

[17] 参见(2020)沪民终567号案、(2019)沪民终422号案、(2019)浙07民初194号案

 

[18] 《上市公司监管指引第8号》第12条：上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

 

[19] 《会计法》第19条：单位提供的担保、未决诉讼等或有事项，应当按照国家统一的会计制度的规定，在财务会计报告中予以说明。

 

[20] 参见朱晓喆：《增信措施担保化的反思与重构———基于我国司法裁判的实证研究》，《现代法学》2022年4月，第149页。

 

[21] 参见(2020)浙民终525号案