摘要：担保制度于真实交易中的运行呈内外双重关系。对内，在缔约、履行、救济阶段各自发挥促进缔约、约束履约、替代清偿作用，并通过成本、控制、收益、紧密度四个要素，使得不同的担保权益类型适配于不同的主债权债务关系。对外，不同的担保权人、普通债权人之间形成竞争关系，依托担保公示发挥资产剥离以及统一债权顺位的作用，非典型担保的公示更突出权利界定与分割的功能。另一方面，商事实践推进了担保的制度演进。有形财产与无形财产担保均实现了从“使用价值-交换价值-组织信用”的转换；“债务加入-一般保证-增信类保证-具有清偿支持的承诺函”，以及独立保证的出现，呈现了人保的另一种演进趋势；资产证券化更使得担保升级为“获得债权匹配资产的安排”。

 

关键词：担保制度 从属性 机制运行 公示 担保类型

 

目录

 

一、引言——立场阐明

 

二、担保权利的双层结构

 

（一）谁与谁的从属性

 

（二）担保制度的双层结构

 

三、担保在交易治理中的作用及运行机制

 

（一）作为激励机制的担保——信用及对价提供

 

（二）作为治理环节的担保

 

（三）担保制度运行的三阶段

 

四、内部关系：担保权与担保债权之间

 

（一）外挂与内生型担保

 

（二）外挂型担保中的人保与物保

 

（三）内生型担保中的非典型担保与法定担保

 

五、外部关系：担保的公示

 

（一）公示的两层次法律意义

 

（二）保证有公示吗？

 

（三）非典型担保中的公示

 

（四）一点疑惑

 

六、担保的演变与权利观的发展

 

（一）有形物担保的演进

 

（二）无形物担保的演进

 

（三）人保的演进

 

（四）担保的发展可能：资产证券化

 

七、涉担保财产“债权”中的共通规则和延伸思考

 

（一）担保制度解释第66条的法教义学再理解

 

（二）担保制度解释第66条调整的范围与对象

 

（三）延伸思考

 

（四）未登记动产抵押对抗第三人的客观范围

 

八、“非典型性”担保中的资产剥离属性以及担保类型的适配

 

（一）非典型担保的教义学解读

 

（二）非典型担保中“资产剥离”的法技术

 

（三）担保财产与担保类型的适配

 

九、结语

 

 

引言——立场阐明

 

法律工具主义者不会无视法教义学的解释力，不过要发挥裁判这一法律的中心职能，不能满足于将法律的应然状态从具体现实中割裂出来进行考察，而是需要把法律制度目的与更具体的生活联系起来。现实的法律秩序不是完全合符法律体系的东西，或许因为有这些或那些的不合理，才需要法律工作者运用体系思维把它纳入法律秩序中，但又会促发新的不合理。

 

因此法律工作者不仅需要处理既有法体系规则间的协调，还要观察经济关系发展中新现象，并认识新现象中的新规则，且将新规则结合、扩充于既有法律体系之中。然而经济关系发展不会单纯地、自动地达成一个新的法律形式，只能是在法律技术的构建与经济模式的积累共同作用下，扩大法律适用范围。这决定了处理法律问题时，法律工作者必须顾及经济关系。

 

作为法律运用之结果的裁判要真实表达事实，就不能满足于法体系的逻辑推演，而应致力于呈现现实对具体案件判断的结果。也就是说，实定法的形式合理，不能获得符合社会发展答案的时候，就要以某种形式引入促成最终实质合理的要素，可能会触动既有法律体系，那就不应限于既有法教义学下进行解释学工作，还应当建构与新经济发展秩序相适应的、与原有制度彼此联系的新法律规则，以不断扩充现有的法律体系。[1]

 

担保制度作为发展最快的法领域，法律与现实的不兼容最为常见。裁判需回应担保的基本功能，毕竟法律要实现实质的合理。且担保又位于各部门法的交叉点上，要关注部门法之间的适配，形成抽象规则不矛盾的统一的法秩序，并以之为标准得出一般原理。就此，本文聚焦于担保制度的功能现实、整合体系两个方面进行阐述。

 

 

担保权利的双层结构

 

通说都强调担保对债权的保障，遂形成担保合同从属性的观念，并有民法典388条、682条“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效……”的表述。其间默示了主债权合同在先担保合同在后的一般状态，担保合同在先主债权债务关系在后是例外。但实践中担保合同先签订，主债权债务合同后订立，比比皆是。比如最高额抵押订立后，后续的担保债权才发生。保证内容指向保证人负广泛债务内容时，也有相同情况。[2]还有许多是第三人提供担保先确定下来，债权人才愿意缔结合同。原因在于，签订在先的担保传递了保障债权清偿的信号，债权人正因为该安全信号，才订立主债权债务合同，此情况下体现的债权债务合同对担保合同的依赖性，相反两者间从属性就不那么确定了！

 

（一）谁与谁的从属性

 

从属性也好，依赖性也罢，都不能否认两者之间的紧密联系。不过该联系是清楚无误指向债权债务合同与担保合同吗？需要首先予以澄清。

 

在现行法背景下的从属性，是债权债务合同与担保合同的从属性，还是债权与担保权的从属性？答案是后者！债权债务合同是债权产生的原因；担保合同是担保物权产生与变动的原因。前述两个关系都由民法典第215条、597条区分原则所调整。而后，债权债务合同与担保合同分别产生的债权与担保物权，才形成担保物权对债权的从属性。随之而来的疑问是，按照第566条第三款“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任”的规定，如果是两合同之间具有从属性，合同解除后该债权性法律行为就没有了，从属的担保合同也就无处安置，566条的规定还妥当吗？而如果是两个权利之间具有从属性，主债权债务合同解除，合同之债转换为解除回复之债，被担保债权同一性没有改变，合同解除后担保继续就是正当的。至于388条、682条显示的主债权债务合同无效之后的担保合同无效，是因为主债权自始的“无”，根本上丧失了同一性。

 

在债之同一性上可更进一步，担保指向的是债权所对应的一个权利地位，不是某一个债权的特定表现形式，除非担保人对特定情形有明确的排除规定。无论如何，承认担保权对主债权的从属性，比388条提及的担保合同对主债权债务合同的从属性，更具有妥当性。[3]

 

（二）担保制度的双层结构

 

强调债权与担保权的从属性，不意味着绝对否认债权债务合同与担保合同的联系。相反，横向上，合同层面主债权债务合同与担保合同联系紧密；纵向上，债权债务合同、担保合同各自独立构成担保债权、担保债权的原因；又有债权与担保权的从属性穿插其间，形成了担保权利的双层结构。

 

首先，担保合同与债权债务合同的整体性。两合同目的是设立债权与债权实现，因目的的同一性确定两份合同的联立关系，目的状态变动直接对两份合同产生影响。具言之，同一目的下提供担保让债务人违约时承担比依约履行更坏的结果。[4]担保激励合同目的实现，无论是债务人提供担保，还是第三人提供担保，这点上都是一样的。经济上的整体性决定了合意上的整体性，只是通过联立合同表现出来。

 

另外，现实中债权与担保内容订立在一份协议也不少见，从债务内容分布于联立合同，到整合至一份合同中，更证明了上述两合同的紧密联系。

 

其次，主债权债务合同与担保权无直接联系，借道主债权对担保权产生间接影响。主债权债务合同不对未参与合意的担保人有拘束力，通过影响合同对应的担保债权，再传导至担保权。如果主债权债务合同无效也不是消灭担保权，只因担保债权消灭，导致担保权无债权可供担保。主债权债务合同撤销或解除，影响主债权内容，传导至担保范围的变化。担保合同对担保权效力和范围的直接影响，需在区分原则与物权行为无因性背景下考虑。

 

最后，担保权对主债权的强从属与弱独立。担保权与主债权目的同一而来源不同：目的同一，交易关系呈整体性，一般情况下担保债务的内容随担保债权而动。但两种权利分别源自不同的负担行为，有一定独立性。

 

所谈的弱独立性，反映在民法典第695条，“担保债务不因主债务的内容变动而加重，以及担保债务变更，保证期间不受影响”的规定，表明决定担保权内容的重点在于担保合同，突出了主债权与担保权平衡点在于意思自治。毕竟担保人依合同决定自己责任，不能自从属性上推定缔约人意思之外的意思。还有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称担保制度解释）第16条，借新还旧中新债担保人的责任认定，重点不在债务人知晓担保权与新债权从属性，而在于担保人对“借新还旧”新债用途的意思表示真实性上。如果是债务人与债权人隐瞒借新还旧的贷款用途，就是恶意串通骗取担保人设立担保，担保权无效。

 

需强调不同于典型担保，非典型担保呈单层结构而不是双层结构，原因在于担保权来自原债权债务关系。如所有权保留，被担保的是出卖方对买受人的债权，提供担保的是买受人已经获得的标的物“部分所有权”，[5]该担保就是合同项下出卖人承担的给付义务的改造。同样，融资租赁将出租人对租赁标的的物权性所有权改造成担保性所有权，完成融资租赁关系下出租（融物）关系的建构，又为租赁关系形成的租赁债权提供担保。[6]

 

 

担保在交易治理中的作用及运行机制

 

上一节的双层结构是对担保制度的法律抽象，本节阐述担保制度运行的具象。担保本身有成本，短期交易更倾向于对还款能力的管控，比如依靠履约信用记录筛选交易对手，比如以提前付款折扣保障现金安全，[7]故担保更常见于中长期交易，后者亦是本节讨论模型。

 

（一）作为激励机制的担保——信用及对价提供

 

担保制度是交易架构的一个环节。现代社会把信息透明的即时性交易，拉长至跨时间跨空间的价值交换，信用就是其间的润滑剂。最简单的例子，一个人没有信用，你就不会借钱给他，如果你相信他会还的，就会决定借钱，信用就是对对方偿还意愿与偿还能力的信赖，就是让即时的交换关系演变成跨期交换关系的那个“东西”。

 

信用表现形式多样，小范围熟人圈子里是千丝万缕的人际关系，在人际关系稀薄的商品社会，信用需要表现为“客观化的偿还能力”，包括有责任财产的人提供人保、指向特定责任财产的物保、惩罚性威慑的定金安排等，担保作为信用手段登场了。

 

担保要反映信用，就不仅要有客观性，还要有确实性、安全性，财产权就是担保的必然归宿，更精准的表述是“财产权利”即拥有对特定人、特定财产有关的请求权，特别是确保债务人资不抵债情况下，该担保权人优于其他债权人的地位。既然有“优先地位”，就有市价，也意味着“偿还本息+信用”，才是“借款”的对价，你更愿意借给提供担保的人，背后是价高者得的市场规律反映。同理，债权人获得担保，也愿意下浮债务人借款利息。提供担保使得债权人债务人双赢，也更证明了担保正是债权关系中对价的组成部分，那么缔约阶段，担保就激励缔约和调整对价产生双向激励，而非单向激励。

 

（二）作为治理环节的担保

 

激励仅是担保在交易该私人安排的一项功能，履约阶段，担保又作为交易的治理环节而存在。一方违约，担保财产将作为履约代替，而担保财产价值又大于履约结果，违约损失将甚于守约所失。担保作为反向激励的作用在于，在法律阴影之下，违约变得无效率，该“威慑”促进合同当事人的事后忠诚，担保的治理功能由此实现了。

 

产生债权的跨期交易，像借款合同中贷款方提供了中长期借款、赊账买卖中出卖人给付了标的物，履约过程中面临对方履行的不确定性，或因投机行为，或因履行能力，债权人对债务人形成单边依赖，但因担保的交易治理功能，形成可信承诺达成双边依赖。

 

第三人提供的担保也发挥治理功能，不管第三人与债务人有无对价，第三人嵌入交易架构，督促债务人清偿，又增加了一层履约激励。此时的三方依赖，再增添债务人为第三人（担保人）提供的追偿权反担保，[8]构成了三层多边信赖的组合，与基本的担保交易治理机制没有根本差异。

 

（三）担保制度运行的三阶段

 

担保制度的运行分为三阶段：

 

缔约阶段。如果有两个购买者，一个有担保，一个没有，就形成了差异的价格承诺。提供担保是对偿债能力的信息披露，信息亦是有市值的，不同购买者提供了不同的对价，加上违约后担保财产处理的现行法安排，担保对债务清偿形成反向激励。当然担保财产的差异，决定了对债权人缔约的决策激励程度也不同。

 

履约阶段，通过担保财产的公示，完成债权人对担保财产“部分支配”，由担保财产支持的债权关系上，形成了双边依赖。债权人除了享有合同项下付款请求权，还附加了对担保财产变价款的优先受偿权，以威慑减少债务人投机或风险。担保中不对等的权利配置，是对债权人不利地位的调整。

 

救济阶段。为应对债务人清偿能力的下降或投机行为的发生，担保作为保护措施而启动，求助于司法制度，通过对重要的担保财产的处置来兑现履行，让违背承诺比履行承诺承担更不利的结果。[9]这也深度考验一个国家司法制度的品质，有经验性数据说明，一个绩优的经济体，能比一个司法制度有问题的经济体，支持更多的跨期交易。

 

上面阐述的担保运作机制，缔约阶段担保促进债权设立，履行阶段担保约束债权遵守，救济阶段担保替代债权履行。担保对主债权的“从属性”，实践中反转成债权与担保的多层次依赖，也可见主债权与担保债权之间，更多是功能的从属性，并非法律效力的从属。即便民法典393条将主债权消灭作为担保权消灭的法定原因，也是指担保权功能上的消灭。

 

 

内部关系：担保权与担保债权之间

 

担保作为交易结构的激励与治理机制，债权是其运作对象，两者被囊括于一个交易活动，可理解为内部关系。担保权人要比其他债权人的受偿地位优先，要将内部关系扩张到外部，获得对世性，以公示产生公信，形成已公示先于未公示受偿，按公示先后确定清偿序位，这是外部关系。

 

（一）外挂与内生型担保

 

内部关系中，资本主义初期担保多服务于融资目的，担保独立于担保债权而存在。随着产业资本向金融资本的转化，担保债权的标的物也逐渐成为担保物本身，又增生出服务于融物目的担保。担保权与被担保的债权间呈内生型和外挂型两种样态。

 

融资对应外挂型担保，实践中多见的是借款债权等金钱给付债权。担保物都独立于担保债权（金钱债权）之外，两者并不重合。将保证人的责任财产理解为担保财产，人保也可归入外挂型担保。融物对应内生型担保，被担保债权都指向非金钱债权，所有权保留合同、融资租赁合同等。担保债权的标的物是担保物本身。需明确担保权不是针对担保财产本身，而是对担保财产的请求权，为便利起见表述为担保财产。

 

（二）外挂型担保中的人保与物保

 

外挂型担保中又有人保与物保。表现为担保财产与担保债权并生于两个法律关系。两关系（合同）联立，两者都是因合意形成的法律关系，两法律关系间再形成外挂联系，其联立的结点是担保合同的功能目的附属于主债权债务合同，都属意定担保。一般所言主债权合同无效，导致的是担保合同无效，更妥当理解是立足于两者的整体性，依据是民法典156条，作为主体的担保债权无效，整个交易无效，作为其他部分的担保亦无效。

 

人保与物保的区分实益在于，保证债务与担保债务具有同一内容，保证贯彻担保债务的始终，且多信赖主债务人人格而为保证。同时，以人的责任财产为担保，相较于“客观表现信用的物”，缺乏确实性、安全性，这也是物保作为近现代最重要信用制度之必然。[10]

 

正因为担保客体“人与物”的差异，又强化了流通性上区别。保证表现出人的色彩，基于对债务人信赖而为保证，债务人变化，保证存续以保证人同意为条件。物保像抵押关注抵押财产，而不是抵押人偿债能力，才有第407条的一般情况下“抵押权随债权一并转让”，不必通知抵押人。而且有价证券信用具有形式权属性，已具备了物的因素，再叠加类似运输组织和交易惯例上信用，证券通过背书就可完成权利质押流转。

 

人保与物保的区别在于，人保是债权，而物保是物权。债权的实现需要债务人的同意，债务人以其全部责任财产为清偿提供担保，而物权的实现无需物权人的同意，因为设定物权的意义已经将其剥离于责任财产范围之外，并具有对世性，即实现对物的直接支配。换言之，人保系通过保证债务人的清偿而予以实现，而物保则是通过债权人自身就能实现。所以“人的因素”导致人保更具主观性，更具客观性的物保与被担保债权的整合程度更高。上述区别就导致在债权转让时，人保需要通知保证人方能对其生效，因为实际就是类比债权转让，债权人——债务人——保证人三者链条式的合同联立关系中，只要前者发生变化，就需要通知传导至保证人，否则对其不生效力。同时，如果后者有专属性的约定，则前者的变化也会因阻却事由而无法传导至保证人。

 

而物保中担保债权转让，在民法典407条、第547条第二款基础上，[11]一般情况下无需通知担保人，但此处并未排除专属性约定的适用，像第407条后半段“当事人另有约定除外”。也就是说担保物权虽然呈现物权性特征，但在担保债权转让时先需考虑“担保的意定内容”。

 

所以，主债权转让时，考量担保权利是否一并转让，首先应考虑担保的意定性特征，有无担保专属约定，其次再考虑人保与物保本身的权利属性。前者决定主债权转让时担保权利是否一并转让，后者决定担保权利转让是否发生效力。

 

（三）内生型担保中的非典型担保与法定担保

 

担保财产与被担保债权共生于同一法律关系，根据被担保债权指向担保财产本体还是增益，再可区分为非典型担保或法定担保。

 

前者，担保债权与担保财产本体对应。第416条价金优先权，担保财产本身亦是由买受人支付货款购得的，又被用来担保出卖人的货款债权。所有权保留中的买卖标的物与货款债权，自卖型融资租赁中租期届满后所有权回归的租赁物与融资款，还可扩展至股权回购型对赌等。

 

后者，担保债权与担保财产增益对应。第807条被建筑工程担保的工程价款，已凝结于该工程之上。像民事留置权担保的承揽保管等合同债权，通过修理保管对被留置财产的价值产生增益等。

 

 

外部关系：担保的公示

 

需将担保的内部安排外部化，以公示产生对抗善意第三人的外部效力。公示更实质意义在于，商事交易中为实现财产最大化利益，各种权利属性被分配给不同主体，担保权对所有权的限制，需要明确的“公示”，否则就会被染指。[12]

 

另一方面，虽然保护财产权是国家的本分，但制度安排上，会根据受益最大者是否承担保护费用，形成高低两类强度的保护。就公示的边际收益是否大于边际成本，由担保权人决定是否公示：不公示，按担保制度解释54条获低强度保护；公示，按民法典414条获得高强度保护。该经济上解释演变成以下法律上安排。

 

（一）公示的两层次法律意义

 

不动产与动产分别通过登记或交付形式完成公示，向外界进行信息传递，表明该财产有担保负担。此公示有两层意义：一是财产剥离，即将担保财产从债务人的普通财产中切割出来，并予以识别；[13]二是将担保财产上的担保债权进行统一的公示登记管理，理顺各项权利之间的堆叠关系。

 

公示实现了通过法律安排减少担保权人的监督成本：一方面，绝对地排除善意认定，让外部人知难而退，不要染指担保财产。另一方面，公示两层次功能直接针对“后阶段”债务人可能的投机行为。具体而言，一是针对提高经营风险行为，债务人可能再行融资从事高风险经营，那切割担保财产也就是切割风险。二是针对转移担保财产行为，债务人可能掩盖财产上的担保负担，使得有善意第三人或关联方取得担保财产，公示赋予担保权人对抵押物的追及力，质押留置对担保财产的占有支配保护了其对担保财产交换价值的支配。

 

（二）保证有公示吗？

 

保证不是事前而是进行事后公示，且采取“保全”的特殊公示形式。保证人就自己财产承担的担保责任，担保范围在最终的担保债权确定时才能决定，导致其事前公示的不可能性。

 

不过一旦保证条件成就，债权人在保证期间，或于一般保证中对债务人提起诉讼仲裁，或于连带责任保证中要求保证人承担保证责任，随后启动保证纠纷程序。鉴于债务人偿债能力欠缺，债权人通常会对保证人财产采取保全措施，此预先对债权对应清偿财产的假扣押，切割保证人部分财产，避免后续执行迟滞，确立债权人较其他债权之优先受偿地位，该保全形式的事后公示，与物保中担保财产的事前公示效果无异。[14]

 

（三）非典型担保中的公示

 

民法典通过公示规则，将所有权保留、融资租赁等非隐形担保显名，并入担保制度。公示发挥在非典型担保中的另两个作用也值得一提。

 

首先，公示的界定权利作用。通过明晰非典型担保双方在担保财产上的权利，降低担保权人获取担保价值可能有的损失。习惯上某个财产不是你的就是我的，权属不清的灰色地带可能带来争议，所有权保留在民法典之前就有此情况，因买受人对该物的现实支配，经常会产生更有利于该买受人方的结果，出卖方就会采取限制措施来避免损失，需要支付更高成本来保障担保利益。在社会整体效率上，由国家来界定权利更有优势，像第641条出卖人就标的物保留的所有权需明确登记才产生担保功能，是把限制措施法定化了。非典型担保之所以产生权属不清的问题是在于，担保物外部公示权利状态与内部实际权利状态不符。将内部权利状态对外公示，披露担保财产的真实权利状态，既保护了内部债权人的担保权利，又为外部人交易提供了真实的信息。

 

其次，公示的分割权利作用。法国的担保法改革采取古罗马信托上的资产剥离技术，但舍弃了英美信托的所有权分裂技术，避免对大陆法传统所有权理论产生过大冲击，[15]民法典也采此思路。

 

以所有权保留为例，在同一标的物上剥离出不同的“特定用途的资产”，对出卖人是实现支配、担保，对买受人是实现占有、使用资产，通过公示界定不同的所有人权利，对抗善意第三人。另外，随着交易持续，买受人的担保财产份额比重会不断增长，一旦有争议产生，权利架构上设计让有比较优势的买受人获得更多保护，买卖合同解释第26条、破产法解释（二）第37条第二款都规定，买受人支付总价款75%以上，出卖人主张取回标的物的，法院不予支持，也是此理。

 

（四）一点疑惑

 

不过也有一点疑惑，以非典型担保为例，它的另一面是债务人为避免资产上被负面评价，采取了隐形担保，但没有打算不履行债务。一概要求公示，前述功能就不能实现。同时带来的担保同质化，抑制了对非典型担保的选择。随后的问题是，只有公示才是获取对世性和优先性效力的前提吗？衡平法信托的物权效力不是以公示为前提的，我国证券法也受此影响，第131条第二款规定，证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。

 

在上述情形中，公示不是其排他效力的前提，仅信义关系的存在就足以导致权利人在财产上具有排他效力。如果公示是落脚在交易安全上，那么可能的结论是，英美法上信义关系的价值和受益人的利益高于交易安全，大陆法则相反。同样的交易现实为何有不同评价，很值得研究。

 

注释：

 

[1]参见[德]默勒斯著：《法学方法论》，杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第812页-第813页。

 

[2]参见[日]我妻荣著：《新订债权总论》，王焱译，中国法制出版社2008年版，第403-404页。

 

[3]后续问题是，解除不影响担保，主合同无效、被撤销后，担保受不受影响？作为解决合同因无效或解除等导致溯及既往灭失以后的返还统一规则，《法国民法典》第1352-9条规定，对债务清偿的担保当然地延伸到返还之债上，但不影响保证人享有的期限利益，值得借鉴。

 

[4]参见[美]威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第123页、第125页。

 

[5]买受人已经支付的部分货款所对应的标的物部分所有权。

 

[6]张家勇：“论融资租赁的担保交易化及其限度”，载《社会科学辑刊》2022年第2期。

 

[7]对债权人如何评价公司信用并采取保护措施，参见[美]考埃特等著：《演进着的信用风险管理》，石晓军等译，机械工业出版社2001年版，第135页-第138页。

 

[8]最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第220页。

 

[9]担保物权实现的格式化，相较于人保、非典型担保的复杂性，更有利于惩罚违约方。

 

[10]参见[日]我妻荣著：《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第3页。

 

[11]第546条规定债权转让应通知债务人，否则不对债务人发生效力。因为担保作为该转让债权的从权利而存在，不是本体，那么首先是适用第547条债权人从权利一般转让，不因未公示而受影响，然后才是适用第696条第一款债权人转让债权应通知保证人，不通知不对保证人发生效力的特别规定。同样，第421条最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让，最高额抵押权不得转让，也是特别规定。

 

[12]参见[以]巴泽尔著：《产权的经济分析》，费方域等译，格致出版社等2017年版，第122页-第125页。

 

[13]担保权人作为“共有权人”对该财产享有附条件的处置权，获得该财产交换价值，但不关注其物质属性。

 

[14]保证作为信用担保，其担保财产是保证人的所有普通财产。因担保债权人对保证人的普通财产并无直接支配力，其只能通过合同保全方式，即债权人撤销权方式在其债权清偿范围内对其财产代为管理。所以，就保证而言，因其在法律性质上具备债权之属性，导致其实现有赖于债务人的给付行为，故其财产并无公示之必要。所谓的合同保全也只是代为担保债务人进行财产管理而已，且也受入库规则下平等清偿原则控制。
至于文中提到的诉讼保全，即假扣押方式所为的公示，按其理论构成而言，也是扣押质权的诉讼表现形式，所以该公示最终也是担保物权的另种表现方式而已，并不能说是保证的公示方式。

 

[15]参见李世刚著：《法国担保法改革》，法律出版社2011年版，第212页-第216页。