摘要：担保制度于真实交易中的运行呈内外双重关系。对内，在缔约、履行、救济阶段各自发挥促进缔约、约束履约、替代清偿作用，并通过成本、控制、收益、紧密度四个要素，使得不同的担保权益类型适配于不同的主债权债务关系。对外，不同的担保权人、普通债权人之间形成竞争关系，依托担保公示发挥资产剥离以及统一债权顺位的作用，非典型担保的公示更突出权利界定与分割的功能。另一方面，商事实践推进了担保的制度演进。有形财产与无形财产担保均实现了从“使用价值-交换价值-组织信用”的转换；“债务加入-一般保证-增信类保证-具有清偿支持的承诺函”，以及独立保证的出现，呈现了人保的另一种演进趋势；资产证券化更使得担保升级为“获得债权匹配资产的安排”。

 

关键词：担保制度 从属性 机制运行 公示 担保类型目录

 

一、引言——立场阐明
 

二、担保权利的双层结构

 

（一）谁与谁的从属性
 

（二）担保制度的双层结构
 

三、担保在交易治理中的作用及运行机制

 

（一）作为激励机制的担保——信用及对价提供

 

（二）作为治理环节的担保

 

（三）担保制度运行的三阶段
 

四、内部关系：担保权与担保债权之间

 

（一）外挂与内生型担保

 

（二）外挂型担保中的人保与物保

 

（三）内生型担保中的非典型担保与法定担保
 

五、外部关系：担保的公示

 

（一）公示的两层次法律意义

 

（二）保证有公示吗？

 

（三）非典型担保中的公示

 

（四）一点疑惑
 

六、担保的演变与权利观的发展

 

（一）有形物担保的演进

 

（二）无形物担保的演进

 

（三）人保的演进

 

（四）担保的发展可能：资产证券化
 

七、涉担保财产“债权”中的共通规则和延伸思考

 

（一）担保制度解释第66条的法教义学再理解

 

（二）担保制度解释第66条调整的范围与对象

 

（三）延伸思考

 

（四）未登记动产抵押对抗第三人的客观范围
 

八、“非典型性”担保中的资产剥离属性以及担保类型的适配

 

（一）非典型担保的教义学解读

 

（二）非典型担保中“资产剥离”的法技术

 

（三）担保财产与担保类型的适配
 

九、结语
 

 

 

担保的演变与权利观的发展

 

从时间维度上来审视担保的发展历程，能更好地理解担保制度。担保制度的发展动力在于，经济社会从物权中心向债权中心的演进。相对于物权，债权依赖的不是债务人现实性的财产，而是债务人将来的偿债能力，或者说是将来的可得财产。通过债权，时间被打通了，将来的财产为现在服务，贯彻其间的是信用。担保作为重要角色参与社会经济生活，随着交易关系日趋复杂，人们对权利丰富性的认识更加深入，担保制度呈现不同类型，但物权色彩稀释与债权色彩浓重，直至彼此融合，是担保制度发展的总趋势。

 

（一）有形物担保的演进

 

以有体物为例，近代社会肇始，无论房屋土地等不动产，还是简单的工具设备等动产，都强调所有权人对其客体物质的利用，担保物权能让债权人直接支配占有债务人上述财产是最有效率的。来自于古希腊改良于古罗马，法国民法典上“典”，典权人占有担保财产且享有收益，债务全部清偿前，债务人不得主张返还。后来有了“质”，虽然转移占有，质权人也有权收取孳息，但不得使用，第437条债务人可主动要求变价款清偿债务。与“典”相比，从对担保财产近似所有权支配，放松至占有及部分收益，处分权还在担保人处，使用权能空置了，收益权也无处依傍。又后来出现了抵押权，完全放弃对担保物的占有，抵押权人仅享有抵押物变价权优先受偿权，要到抵押财产因实现担保被法院扣押之日，孳息类收益才归抵押权人，占有使用收益归担保人，提高了担保财产的利用效率，增加社会总收益。

 

从质到押，担保财产的所有权上剥离出更多的经济价值，随社会发展，财产权不再仅是确保所有权人对客体物质的利用，也高频出现由他人更有效利用取得对价，比如租赁，经济价值不再被所有权吸收，而具备了独立地位。409条对担保顺位的承认，也就承认了抵押权顺位固定主义，意味着所有权人的抵押也可对抗后序位抵押权人，体现了即便抵押权归于所有权人，不因混同而被吸收，显示了担保权的独立性，以及担保财产交换价值（经济价值的一种表现形式）的独立性。至于让与担保，担保人与担保权人分别获得经济上所有权与法律上所有权，机制上与抵押权类似。

 

上述变化体现了有形财产担保的重心，从控制担保财产使用价值为目的，到享有确实物的交换价值为目标，担保权独立性初显。

 

再到最高额担保，担保期间发生的债权与抵押权不再关联，担保不必附从于债权，毋宁说是有担保必有债权的拟制了，债权价值对应于担保财产市场的交换价值，才是真实的。而且担保权的客体转变为价金债权，大多数情况到不了实现价金债权这一步，频繁查阅登记簿确认担保财产的价值又是不现实的。而且第400条、第423条显现的担保财产登记概括化，也导致登记记载不能准确反映担保财产的交换价值。债权要素的淡化，担保脱离登记簿彰显交换价值的需求，催生了担保权与证券的结合。

 

结合初始，证券以其上记载的权利实在存在为基础，证券一经作出，就要尽可能认定持有人就是担保权人，除非能证明证券持有人与实际权利人不一致，作为要因证券更是如此。[1]无论是运输证券（提单）还是仓储证券（仓单），是以记载财产来担保持有人的请求权。证券记载多数时间是符合实际的，极少数不符合的场合，缺额部分由运送人、保管人，还是债务人，抑或持有人承担，就成为问题。但保障担保权人依据证券确认的担保价值的确实性，是经济良好运行所必须的。[2]证券的再进一步发展，对证券持有人（担保权人）有更充分保护需要，不再需要担保权人说明证券授受的原因，无因证券出现了，更提高了担保权的流通性。推动力不再是确实物的担保，以提单为例，背后是运输组织、交易惯例、保险制度等一系列现代经济组织所支持的交易信用所促成的。国际贸易中常见的跟单汇票贴现，银行承兑的无因证券，与提单等有因证券组合在一起，担保价值体现于证券得以流通，背后支撑的就是我妻荣教授所说的现代经济组织支持的交易信用。

 

（二）无形物担保的演进

 

有形物担保的重点从使用价值到交换价值，再到组织信用的发展趋势，在无形财产担保中也得到印证。以应收账款质押为例，无体物成为担保财产，其前提是债权财产化，即承认债权的财产权属性，完全以“对人支配权”替代了“对物支配权”，担保的物权色彩逐步退尽。

 

在新起点上，作为担保财产的债权，从以对特定人的物质请求权为基础的仓单提单质押，到囊括法人支配的债权和企业设施之概括担保，再到以组织信誉和资产为基础的股权票据质押，先是类似的债之信用，后进一步推至组织信用，组织的稳定性所呈现出组织本身具有的信用，凌驾于组织控制财产的信用之上。担保权的历史演变过程是物权——债权——组织信用，是对财产权概念的不断认识和深入，更是金融资本不断扩张的体现。

 

（三）人保的演进

 

上面阐述了有形与无形财产担保发展，于人保上呈现了另一种样态的演进。人保制度立足于信赖主债务人人格而为保证之“人的色彩”，立法上更倾向维护保证人的利益，市场对策是借道合同自由时，创设更多替代保证的方式。第一类，约定担保人直接向债权人履行与担保债务同质的义务，如债务加入、连带债务、债之转让、独立担保；第二类，担保债务发生后，债权人通过获得损害赔偿方式弥补债权无法实现的损失，如保函、意图信。[3]直接后果是上述两类“准保证”，因不具备债务人对债权人的抗辩，又具有独立性，被商事交易广泛接受，又反过来导致传统人保更多见于民事主体之间。面对此现象，人保启动了三条扩展适用的路径：一是放松对保证人的过度保护；二是区别“准保证”与保证的同时，对同质化内容一体化处理；三是正确对待独立担保。在本次担保制度解释中均有体现。

 

第一条路径上，明确合同自由先于法律拟制。保证合同既然是合同，先要尊重意思自治，包括通过解释得出意思自治，要有未履行或不履行债务即承担保证责任的意思表示，才能解释为保证。其次担保制度解释第25条规定有保证意思之后，按照债务人先承担责任的类似意思的有无，区分一般与连带保证。最后才是没有约定或约定不明情况下，法律拟制该保证意思为一般保证。前后三层次意思理解的推演，防止直接拟制一般保证，导致保证担保强度上的消减。[4]至于公示信息先于意思自治，涉及意思自治之外第三人信赖保护，如解释第15条、第47条按登记确定担保范围，属于两个范畴问题，不能混为一谈，。

 

第二条路径上，债务加入>保证或提供差额补足或流动性支持等“增信措施之类保证”>意图信[5]。三类清偿支持与债务清偿紧密程度是逐次减弱，对联系最为紧密的债务加入，采取严格认定标准，必须有加入债务或共同承担债务的明确清晰之承诺，与保证界限不明时视为保证。另外，就同质内容增信条款的法律后果作类型处理：不以债务人届期不履行为条件的，确定性的独立偿债承诺，视为债务加入。[6]对债务未履行情况下，补充性的代偿或补足承诺，视为担保债务实现的保证。无加入或担保意思，但有增信功能之承诺，应落实该承诺意思表示的法律上义务。

 

上述第三种类型是为债务清偿提供支持的承诺，常见的安慰函宜参考法国法“意图信”相关规定，区分该承诺是结果之债还是方法之债，来确定其责任范围。比如，母公司对子公司债权人发函称“确保公司资金需求”，即为结果之债，称“尽可能使得债务人清偿债务”，是方法之债，前一个是承担主债务为履行的结果责任，后一个是导致主债务不能清偿的相应之行为责任。不宜怠于区分，广泛地把安慰函都理解为仅有督促意思，而无承担责任的意思表示。[7]此将于保证一文再作详论。

 

第三条路径上，独立保证适用范围有限扩展，相关精神来自于担保制度解释第2条参引的最高院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。先是性质的独立性，最高院承认独立保函债权担保功能的同时，又否认其作为保证的法律属性，将其视为类似于信用证的债务清偿承诺。所以见索即付独立保函的债务标的，不是主债务人的债务，而是提供保函者的自己债务。再是支付的自动性，先付款后说事，放弃了被担保债权的抗辩。后是排除的有限性，受益人明显滥用或欺诈的，或者担保权人与债务人串通的，独立保函也不承担担保责任。[8]

 

综上，债务加入到一般保证，再扩张至增信类保证，继续发展到清偿支持的意图信，显现广义“人的保证”范围扩展。保证到独立保函、信用证等独立保证，显示人的保证对债务清偿保障功能的增强。两个方向上共同呈现了人保的另一种演进。

 

上述演进多发生于商事领域，该领域中放弃传统保证，而倾向于独立保函、信用证等保证形式，乃在于商事交易的本性使然。交易更加强调兑付的快速以及不愿意参与基础关系的繁琐，只要保障后续追偿的有效性，符合成本收益的核算，则对商事主体而言，放弃保证的从属性抗辩也是经济的选择。而且，商事主体对于风险的预见以及控制能力更强。但在民事领域中则不然，民事保证更强调的是基于身份关系所产生的信用，故为了保护此种天然的信用关系，防止被滥用，应当禁止在民事保证中放弃从属性抗辩，可理解为公序良俗的体现。

 

（四）担保的发展可能：资产证券化

 

还要特别说一下后出现的资产证券化，投资者以资本投入获得证券，投资者取回的证券又代表了什么？在证券结算时又起何种作用？

 

该类证券可简单理解为持有人对发行人的债权证券，与发行人对持有人提供的物权证券复合，证券记载的单位债权对应单位基础资产，投资者对基础资产享有变价款请求权，确保收回投资及利息。更重要的是，投资者从关心投资能否取回，到关注该证券市值，证券的重点从证明投资债权本身，转到作为担保财产的基础资产之请求权的市场价值。担保权脱离被担保的“返还投资的金钱请求权”而独立，该独立性又确立了流通性。不同于有承兑保障的无因票据，这种以单位资产为基础的有因证券，表面上看与提单、仓单等法理上差异不大，都是记载财产上支配力的证券化。然而前者是形式权的有价证券，证券记载与实际财产相对应；后者是债权与担保结合，债权因素淡化后，凸显不是对担保财产的所有权，而是对单位担保财产的请求权，具有独立性，且因其格式化更易流通。

 

另一方向上，该担保依托债权形成的交易架构，兼具了组织架构之属性，担保关系的相对方不再是利益的博弈各方，而是盈亏共享的共同体。为经营、资产提供资金即融资的人，就要享有经营、资产的部分权利。随着资产证券化，也可以说是债权证券化安排被确立，担保债权已升级为“获得债权匹配资产的安排”，金钱债权已逐步完成向金融资本的转换，开始慢慢渗入社会生产生活的每个毛孔之中。在提高资本运用效率的同时，资本几乎支配了全部的经济组织。

 

 

涉担保财产“债权”中的共通规则和延伸思考

 

担保制度解释中多处同质内容后作相同处理，如12、14、36、67等，而第66条特别值得重视，规定同一应收账款上的保理、质押、债权转让参照民法典768条的登记来确定优先顺序。该条作为债权转让的一般规则解释的余地很大，担保制度解释实际是将保理合同章的规定，上提至债总，作为“债权转让”中处分行为的一般规则，有进一步解读的必要。

 

（一）担保制度解释第66条的法教义学再理解

 

虽然实质上提了第768条的规范等级，但作为具体裁判规范，应有妥善的法教义学归类。它不是债权转让制度对保理制度的参照适用，而是“债权转让类协议”中履行规则的类推适用。[9]两种解读于结果上没有区别。但在前者，债权转让涵盖了保理履行，上位制度参照适用下位制度规定，有违法理。后者是将债权转让、债权质押登记、取得应收账款登记等，分别视为债权转让、质押、保理合同中的履行义务事项，前两类协议类推适用保理合同下处理一债多卖的履行序位规则，具有妥当性。否则，总有点影响美酒口感的瓶口木屑之感。

 

（二）担保制度解释第66条调整的范围与对象

 

第66条不是普遍适用于所有债权转让的序位确定规则，仅作用于普通债权（指名债权）而不适用于证券债权。两者都是债权，都可作为客观给付为内容的财产加以考虑，但后者已经变身为证券。强调债权按证券记载为准的文义性，抽取了原因行为的无因性，以法律技术排除了债权存立、流转过程中缺陷，特别是通过证券背书交付实现债权转让，普通债权流转中不存在先后序位争议，自然没有调整必要。或者也可以解读为，证券已将债权凭证化，再通过背书实现转让、质押等法律行为，那背书已经完成了公示。

 

还要补充的是，第66条是对意定债权转让的调整，确定转让登记的时间节点之后，再与法定债权转让作比较，确定优先序位。无论是连带责任中，还是第三人代为履行，抑或连带责任担保中发生的法定债权转让，该种债权转让是作为法律后果，于代为履行时发生，第519条“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超过部分在其他连带债务人未履行的份额范围内……，相应地享有债权人的权利”，实际承担就是此意思。

 

更重要的是第66条调整对象，它是解决债权转让孰先孰后，面向的是对抗债务人、债权人以外“其他债权受让人”，多见于债权多重转让，或者债权转让与债权扣押间的对抗，是明确处于不相对立的权利关系人之间的优劣序位，而非不动产物权变动的真正对抗。[10]另外，它也不是解决债权转让契约问题，该契约于债权只是债权转让的原因，不是债权转让本身。比如保理合同生效，产生债权人移转债权给保理人的负担，这是发生债权转让的基础关系，与要调整谁先获得应收账款是两回事。第66条更不是解决债权转让对债务人发不发生效力问题，通知才对债务人发生效力，民法典第546条规定很清楚。

 

（三）延伸思考

 

若将此思考再延展下去，担保中登的到底是什么？或者说登记到底有什么功能？如果担保是指“取得债权”，登记产生对抗效力，依据在哪里？如果担保是物权，本来就有对世性，为什么还要登记？答案可能在于，要把物权和债权作为经济权利整体把握，个人对某一资产的法律关系，本身是个人对“完整权利束”的安排，采取一定行为可增加或减少该资产的经济权利，而登记就是增加“优先受偿权利”的一种行为。[11]

 

具体来说，所谓的法定的物权，只是法律选取了几种特定交易，作有名的物权化例示，限制物权与持续性债之关系，多是经济权利，都是面对特定的人“权利束”的组合，而不只是权利的归属。即便在排他性、可让渡性方面，也不能说限制物权就强，持续性债就弱，所谓租赁等债权物权化只是权利状态的描述，不是权利定性。此认识的基础上，登记作为独立的把相对关系对世化之法律行为，是把相对性债之关系通过公示登记，实现“去属人化”进入对世的、与物结合的状态，该法律关系因公示，增添了对抗第三人和追及力的权利束。[12]在现行法上，债权作为无形动产，让与合意产生约束债权出让受让方的权利束，通知产生对债务人约束的权利束，登记公示产生对抗第三人的权利束，分别是债权转让的变动、对债务人生效、对抗要件，也可据此理解，相关要件的缺失，导致“所有权”残缺。

 

（四）未登记动产抵押对抗第三人的客观范围

 

那么，某一主体与特定物之间的法律关系中，需要关注的是，该主体拥有什么权利，按权利内容来确定权利地位。如果其享有的权利内容是有担保债权，即便没有登记，其地位也要高于非担保债权，因为两者差异在于“有”还是“没有”担保。如果该担保（主要是动产抵押）没有登记，不能对抗某些特定普通债权，即未登记动产抵押对抗第三人的客观范围。这是因为后者采取特定措施获得“支配资产”的权利。租赁权占有使用收益的权能，类似于他物权，或是通过查封扣押获得了就胜诉债权就该资产确定法定担保，[13]亦或启动破产该概括性执行程序，也是获得破产财产法定担保权。担保制度解释67条补充了所有权保留、融资租赁等非典型担保中，第641条、第745条未经登记的所有权不得对抗特定债权，应作相同理解，作为法律漏洞的填补值得重视。

 

要补充的是抵押人转让抵押财产，抵押人在让与后丧失了该财产，抵押权人因没有登记也没有“追及力”，抵押权也消灭了，受让人获得的也是没有担保负担的该财产。租赁权占有使用抵押财产，因抵押没有登记的，也不能受抵押的影响，也是此理。

 

 

“非典型性”担保中的资产剥离属性以及担保类型的适配

 

还要谈一下非典型担保的“非典型性”，既有对于法律关系原有债之保障安排的非典型性，如所有权保留、融资租赁中违约方实现担保主张，对违约解除的对抗，也有对于外挂的抵押质押等典型担保的非典型性，源于对原生法律关系上再附着新的债权保障措施。

 

（一）非典型担保的教义学解读

 

担保制度是在原生法律关系之中或之外获取“信用”，内生于原有的法律关系，又对既有权利义务分配进行改造产生的信用，形成了非典型担保。所有权保留是转移所有权义务的延长，融资租赁是以支配处分权来暂时阻却所有权完整获得，而保理是配置了转向典型或非典型担保的选择开关。

 

举民法典766条有追索权的保理人做一说明。该保理人有两个选择，可以向债权人主张返还保理融资的贷款本息、回购应收账款债权，也可以向债务人主张应收账款债权，但强调后者还要结算扣除融资款本息及相关费用的剩余，要返还债权人。这就是个开关，前一个选择，可以通过“回购”该非典型担保安排，实现权利保障，后一个选择是通过“债权质押”该典型担保，以变价款优先受偿权实现权利保障。

 

从间接给付观点出发，也可得出相同的结论。应收账款债权人向保理人融资，保理人受让的应收账款债权用于清偿融资债务，在法律性质上构成新债清偿，即间接给付。此种间接给付使得保理人有权先行向新债务人，即应收账款的债务人主张债权，只有在得不到清偿时，才允许其向应收账款的债权人主张。换言之，应收账款的债权人为旧债之债务人，应收账款的债务人为新债之债务人。所以保理合同的担保功能是通过间接给付方式实现的，此种间接给付具有选择功能，也是“开关”，但清偿的都是同一笔融资债权，两个债之关系叠加到同一债权上，亦产生担保功能。

 

再到让与担保，虽然有非典型担保之名，但从担保制度解释68条表述来看，形式上转移至债权人名下的担保财产，与被担保法律关系没有直接联系，属外挂型担保，更接近于典型担保。然而被冠名非典型担保的保证金账户，是外挂型还是内生型担保，又是模糊的，解释第70条要求债权人控制那个专门设立的保证金账户，该账户资金可能来自于被担保法律关系，也可能根本没有关系。

 

（二）非典型担保中“资产剥离”的法技术

 

上述列举的非典型担保类型，与被担保法律关系的联系，看上去界限是模糊的，不过都有一个“资产剥离”的法技术。包含两个要素：一个是目标要素，是指剥离出来的资产为实现什么目的；另一个是主体要素，这个目的是为什么主体服务的。上面从担保人全部财产中剥离出来了财产，是为担保权人，实现其债务优先清偿目的所用，由此担保人就是自己资产、用于担保资产的两类资产的主人。对于担保资产，担保人享有的是降级所有权，一方面他要依据设定目标行使权利，另一方面，担保条件成就时，担保财产就要按目标进行处置，条件没有成就，担保目标消失了，担保资产回归自己资产项下。如果同一个担保资产上有不同担保债权的，又按公示情况区分为不同的等级。就是担保人通过法定或意定，在担保资产内再进行了资金池划分，有些资金池是对应特别优先权的，有些对应这个担保债权，有些对应那个担保债权。[14]

 

从上面资产剥离来理解非典型担保，它与典型担保的界限就消失了，核心都在于担保人部分资产特定用途的设立，该法技术也可再前推至资产证券化。再如公司资产与股东资产的切割，破产企业的破产财产与担保财产的切割，何尝不是资产特定化的安排呢？如果都仅仅是法技术的安排，待实现的目标就是很重要的事了。目标决定手段，在这里就是被担保债权决定担保财产，担保财产又对应相应担保类型，从而产生以下的观察。

 

（三）担保财产与担保类型的适配

 

观察重点是担保对清偿债务的激励，与上述前、中、后三阶段对应的是信息、监督、执行三个聚焦点，可细化为担保财产与债务关系四个匹配因素：首先是成本因素，比如账户质押、上市公司股权质押等高流通型的担保财产，其担保设立和实现手续最为简便。相反，不动产担保设立手续复杂且成本高，通过拍卖实现担保，又产生时间和价值上的高损耗。其次是控制因素，担保权人对担保财产强势控制，能防止价值耗减，且有利于优先受偿。不过像应收账款、存货、知识产权等担保财产，变动性强、流动性高，监督成本高且难度大。再次是收益因素，担保财产的提供稳定资金输出，能够保障担保的延续性，但也产生监管需求，比如经常用于融资租赁中的大型机器设备、航空器等。最后是紧密因素，担保财产与担保人联系越紧密，实现担保时或是担保人破产时，造成担保财产贬值幅度越大。比如债务人生产经营中的专用设备、特殊原材料等。由此产生以下结论：其一，担保财产的长期性和价值稳定性，适配长期融资，该长期融资又因融物融资的差别，导致担保嵌入基础债权关系的深度不同，形成稳定不动产担保、项目型集合担保。其二，担保财产具有流动性，债权人又可能进行确定性识别进行控制，通过“封押”实现浮动担保与固定担保转换，保障担保人处分权不妨碍经营能力情况下，以较稳定的流动资产担保适配中期融资。其三，权益等无形动产具有类似性，与债务人经营具有可分性，便于控制流转，优先性登记便捷，其担保估值不确定性又需要时间沉淀，也适配于中期融资。其四，担保财产于交易关系中的内卷化，担保财产与债权标的同一性，以租赁买卖等持续法律关系，适配与担保财产用益期限一致的中期债权。其五，贸易类、消费类融资不会涉及过大金额，其中贸易类通过所有权凭证实现担保中的控制，该类担保财产的高流通性，也决定了对应的融资是短期的。其六，小额、独立的融资，增益担保人责任财产整体价值的，应赋予超越公示序位受偿的超级优先性。

 

 

结语

 

源于时势与形势的发展，民法典对担保制度进行了结构性的改革。本文试图从现行担保制度中阐明一些基础性的共通问题，有些在民法典和担保制度解释中已经显现，有些抽象的存在于各项担保规则群之间，有的在民法典之前已经存在，有的在此次民法典制定中被确立或强调。讨论上述问题时，笔者于问题的阐述中有两个关注点：一个是经济生活中实然的担保安排如何运作；另一个是担保制度的双重任务的协调（担保信用提供者的保障与担保目的实现）。

 

担保制度位于多个法律部门的交汇点上，合同与物权两编是担保制度的根植所在，又处于经济发展的风口浪尖，与时俱进且复杂多变，担保实现又多发于债务人不能清偿之际，同破产与强制执行程序关系密切。可见担保制度横跨多个实体部门法，又与程序法联系紧密，本文仅是笔者学习担保制度的一个起点。

 

 

注释：

 

[1]参见[日]铃木竹雄著：《票据法·支票法》，赵新华译，法律出版社2014年版，第14页-第17页。

 

[2]承担风险的债务人担保人一方，本身是价值保证义务使然，也会因此获得整体上的信用收益，且通过保险制度让风险被收益群体合理负担了。

 

[3]意图信理解为区别于保证的自成体系的人的担保，其表明的义务不具有保证义务的特质，不是保证的替代，但可视为保证的补充。

 

[4]同样情况于担保制度解释第32条也有出现。

 

[5]法国法上将措辞笼统、对债务清偿之支持承诺作为特殊的人的保证，作为“保证”之补充。

 

[6]详见（2020）最高法民申1021号裁定。

 

[7]详见（2011）民申字第1412号裁定；（2014）民四终字第37号判决。

 

[8]另一种观点是，独立保函仍是保证的一种，只是放弃从属抗辩，而呈现无因性的特征，但不能就此否认独立保函所承担的仍然是对主债务的补充。因为独立保函本身的兑付条件仍是主债务出现违约事由，其清偿效果也归属于主债务，故据此其清偿的仍是保证债务。既然是保证债务，就无法否认其具有实现主债务的功能，毕竟保证人与债权人之间并无直接的债权债务关系，只是放弃了对基础关系的抗辩而已。最高院之所以将其等同于票据或者信用证，是因为其无因性的特征，但实际上票据关系作为一种支付手段，其在清偿票据债务的同时，也履行了基础交易关系的债务。所以哪怕是票据或者信用证，也不能单纯地视为是清偿自己的债务。

 

[9]民法典第761条规定：保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。因此，与其说债权转让涵盖了保理履行，毋宁说保理合同是债权转让的原因行为之一，所以将保理合同与债权转让一并进行考量是有理论基础的。只是因为债权转让无需登记，而保理是登记对抗主义，使得债权转让参照保理制度适用具有可行性基础。

 

[10]参见[德]默勒斯著：《法学方法论》，杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第468页。

 

[11][美]德姆塞茨：“一个研究所有制的框架”，载科斯等著：《财产权利与制度变迁：产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，格致出版社等2014年版，第130页-145页。

 

[12]我国的动产担保源自于美国，美国法上security interests制度构造上也区分设立与对抗，有采权利束理论的因素。

 

[13]立法例如欧洲示范民法典草案第9-4：107。

 

[14]担保一定是实现担保财产的资产剥离，只不过是是否符合类型法定原则而已。事实上，非典型担保的勃兴一定是为了弥补典型担保的缺陷而出现的。直至资产证券化，是彻底实现资产与债务人、管理人的双重剥离，完成彻底独立化。