内容提要：本文立足裁判者视角，以“用”的思维来解读公司法二草的文本，尝试从中找出线索，把握结构，呈现体系。先阐述了“用法”角度下法律文本优劣的识别标准，再分析二草中公司的制度线索、类型线索、找法线索，又讨论篇章体例上的统分结构、体系上的类型结构，还就调整公司具体制度的规范群，从静态与动态两个方向进行了分析，最后围绕“规范”该法律最基本单位，就其中概念的准确性，及裁量条款、一般条款的认识和运行进行探讨。于前几个方面讨论过程中，均结合公司类型、广义分配、董监高忠实勤勉义务、不公平损害、财务资助等具体制度展开，于不同角度，进行了“找法、释法、用法”层层推进的探讨，也提出相关的立法建议。

关键词：公司法修订 体系结构 立法技术 公司类型 资本制度 公司治理

 

 

目录

1 引言

2 体系优劣的评价标准

2.1什么叫能不能用？

2.2什么叫够不够用？

2.3什么叫好不好用？

2.4什么叫管不管用？

3 二草的立法线索探析

3.1公司法的制度线索

3.2公司法的类型线索

3.3公司法的建构（找法）线索

4 公司法的结构

4.1公司法篇章的“统-分”体例

4.2立足公司类型的结构分析

5 公司法中规范群静态和动态结构

5.1规范群的静态结构

5.2规范群的动态结构

6 规范的结构

6.1公司法中的概念雕琢

6.2公司法中的规范性概念与裁量条款

6.3公司法中的一般条款

7 结语

 

 

引言

“存量改进，增量创新”的修法大原则下，人大法工委向社会公开的公司法修订草案第二稿（以下简称二草），与第一稿对照变化不大，体系结构已基本定型。从篇章安排来看，民法典总则编法人章抽取公司法总则主要内容后，二草仍采取现行公司法“统分结构”形式，变化不大。[1]首先，在总体上按“公司生命阶段”为脉络展开，从公司设立到公司存续，再到公司终止。其次，公司的共同性规则通过提取公因式规定在总则，公司登记事项作为共同规则，紧随其后设立专章。再次，公司设立、组织机构、股份发行、股权转让等事项，根据两种公司类型，按照先有限公司、后股份公司的顺序分设不同规则。同时，两类公司的同类事项，比如股东出资、股东会董事会监事会的职权，采用法定参引规则，即股份公司适用有限公司的有关规定。最后，有关董监高的资格和义务、公司债券、公司财务和会计、公司合并与分立以及公司增资和减资、公司解散和清算、法律责任等共同事项，以专项制度成章。前述各章也是先规定共同性规则，再对两类公司分别配置规则，按照有限公司在先、股份公司在后的顺序。前面是统摄不同公司类型的“统”，后面是因公司类型分章、专项制度分章，都以公司类型差异为主线的“分”，差别在于是大异还是小异。两者结合形成公司法二草的规范体系。

然而裁判者的视角，更关心修改后的公司法内容是否全面，功能是否强大，界面是否友好，也就是面对规则设计有关的公司法问题，是否用类型化思考方法加以区分，并同时完成一个体系的建构。本文立足“精准用法”，分五部分阐述对二草的理解。第二部分，讨论裁判者对法律文本优劣的识别标准；第三部分，解构二草文本隐含的制度、类型、找法三大线索；第四部分，讨论篇章结构与类型结构；第五部分，分析规范群静态与动态构成；第六部分，探讨公司法中概念的准确性，及裁量条款、一般条款。

 

 

体系优劣的评价标准

公司法修订是否较好完成了体系建构，该判断可分解成公司法规范能不能用、够不够用、好不好用、管不管用四个评价标准。

2.1什么叫能不能用？

这属于事实判断问题。大方向上，修法之初，要梳理清楚需要解决的公司制度问题到底有哪些。哪些是其他国家类似的问题，可利用他国立法例的经验；哪些是我们国家特有的问题，需要有中国化的解决方案。[2]公司法修订是考虑到并予以了安排，法院就可以依法裁判；如果没有，适法上就会缺乏公司法依据造成审理困难。裁判者就此会得出公司法能用还是不能用的判断。小方向上，就找出的问题，具体怎么落实上要进行第二步的事实判断，要发现背后的真问题是什么，没有发现问题本质，就搞错问题的方向，得出的错误答案，不会解决问题，只会增加问题。

大方向上的具体例子是二草中公司类型的规定。立法者关注到，封闭公司占绝对多数，试图“首先考虑封闭公司”，且认识到有限与小型的股份两类公司有“封闭型”同质化趋势，亦尝试在股份公司之下，通过二草144条、157条去确立股份公司中股份转让限制，区分封闭和公开公司。但也就到此为止了，没有完成有限公司向股份公司归入，也未对有限公司向“弱资产隔离，强股东自治”改造，[3]同质合并没有实现，体系上还是呈现“冗余”的两套公司类型制度。

小方向上的例子是对赌协议，九民会纪要第5条确立目标公司与投资者对赌有效，又规定对赌失败的股权回购和金钱补偿约定，受公司法35条、166条规制。用资本维持原则来约束对赌协议履行，把债权人利益置于投资人（股东）利益之上，[4]看似有合理性。但是，若把对赌协议带来融资便利与公司整体利益挂钩，债权人保护就不能凌驾于公司利益之上，再深挖下去，对赌中资金融入与流出结合起来，把判断时间点前移至资金进入公司之际，就不存在偿债能力降低损害债权人。故实质问题是包括对赌资金在内的注册资本外观与公司实际资产的脱节，对赌资金与普通股东出资有性质差异，就要在资本登记上区分一般注册资本与对赌资本。[5]否则搞错问题方向，就不会有正确答案。

另一个例子是找对了方向。出资加速到期问题上，二草删除了一草“明显缺乏清偿能力”要件，[6]只要公司不能清偿到期债权就加速到期。理由在于，剥夺股东出资期限利益的，是源自二草第4条股东以认缴出资额对公司承担责任的“公司存续中的加速到期”，而不是源于归拢破产财产的破产法35条“公司破产中的加速到期”。不过，债权“强”保护是否带来债权人与股东权益间失衡，值得讨论，但这已经进入了法政策选择层面，是管不管用的问题了！

2.2什么叫够不够用？

可归入广义的立法选择范畴，多见于立法中对调整对象在规则上的浅尝即止。公司法对某项制度有了规定，若理解不深，就会规定不全。实际生活中应该有多个层次的调整，法律文本的调整层面却没有这么丰富，甚至立法上“一锅乱炖”。从中表现出来的，就是现有规范够用还是不够用问题。

比如董监高违反忠实勤勉义务，公司法安排了体系化的救济措施，包括事前的法定义务规范、事后的职务无因解除制度、[7]损害赔偿责任、股东代表诉讼等多元机制。董事责任的强化，就应匹配相适宜的责任限制的安排。但考虑到董事忠实勤勉义务的本旨在于保护公司整体利益，二草183条至185条，就某些勤勉义务违反予以明确免责事由之后，[8]并针对康美药业案引发独立董事责任承担的广泛争议，192条增加了董事责任保险制度[9]的规定。而除此之外，未就商事判断规则予以明确，是否就表明该规则融贯到勤勉义务认定的司法路径上，而不通过立法路径来解决。而且对公司补偿、公司自治层面上的责任限制[10]和免除制度都付之阙如，是否完全够用，颇费斟酌。

另外，二草11条规定了法定代表人执行职务造成他人损害，公司赔偿后内部追偿。对于滥用职权损害公司利益，10条通过“代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”，把责任引向董事高管忠实勤勉义务调整。然而，法定代表人与董事经理主体可以重合，但两种身份对应的职权并不相同，法定代表人作为公司主要表意管道而存在，个人行为又常与公司意思脱离，[11]其行为并不必然可归入董事高管忠实勤勉责任之列，[12]存在规制缺漏。是不是不够用，还有疑问。

2.3什么叫好不好用？

可定位为立法技术问题，应理解为立法者就相关问题的调整规范已做出选择之后，如何结合公司法的功能定位，对前述规范做出妥当的位置安放。这里应限缩到裁判视角下公司法的功能定位，即优先序位是给裁判者提供裁判依据的，反射作用再是为公司参与者提供行为指引。对应的是便于找法与便于适用两个方面，简单的说就是体系与规范。就局部千差万别整体避免矛盾的体系而言，必然存在贯彻始终的法理念主线，[13]也必然存在贯穿其中、或明或暗体系的编排线索。比如二草整体上以公司组织运行时间先后作为整体线索，按照公司的设立、运行、变更、消灭进行内容的安置。公司类型上是先有限公司后股份公司，二草中主要还是股份公司参引有限公司规范，但现行公司法上，有限公司没有规定的是否可参引股份公司的规定，还是没有明确。而且，此问题又因为文本上股份有限两公司类型，与实践中的公开封闭两类公司间的隙缝，而大幅加剧了。

再比如，股权转让中体现了“一般和特殊”的局部线索，按一般与特殊转让，特殊转让之下又有主体特殊（公司回购）、客体特殊（瑕疵股份）、方式特殊（继承转让）。若将规范简单地理解为法条：一方面，单个完整法条逻辑完善，[14]可单独作为裁判规范进行法律适用；另一方面，多个有关联法条构成的规范，对某项争议或制度进行全面调整；再一方面，不同法条类型形成了对调整对象的不同规制强度。唯有具备前述全部的规范结构，调整规范性、针对性、层次性才得以健全。由此体系和法条及规范结合在一起，最终形成了好用的裁判规范体系。

2.4什么叫管不管用？

主要是指具体纠纷适用公司法规范调整之后，能不能实质性地解决问题，本质是立法者对公司法问题提供的争议解决方案（立法选择）是否具有价值判断上的正当性。具言之，因为公司法的组织法属性，其争议不是交易法中点对点的平面架构，而是关涉公司组织体内外，事关所有权、控制权、经营权等权力冲突，[15]牵涉股东、债权人、管理层多方利益协调等[16]的多维架构。需判断的是，公司规范面对待调整对象，及其所涉的多维度矛盾，所确立协调规则及背后的价值判断，是否具有争议解决方案自身与公司制度上的正当性。

比如，二草第71条、第120条规定的董事无因解任制度，系公司法解释五第3条的延续，二草把一草董事可主张补偿修改为赔偿，虽然扩大救济范围，[17]但也可能存在问题：若是某股东融资是以获得确定的董事名额为前提，以利于控制公司，且以股东间协议予以确定，前述无差别的董事无因解除规则，否定股东协议的继续履行，将减少公司自治空间，限缩投融资方式。强调股东与董事利益冲突中，股东的最后决定权，缩小融资条件自主约定，带来的融资成本提高，是否也会影响公司整体利益，应予重视。

再比如，二草88条相对于一草89条，就瑕疵出资股权转让，增加了出让人对出资的补充责任。在已规定有过错出让人承担连带出资义务的前提下，再将出资义务扩张到已经不是股东的出让人，有违有价证券之股份“权利转让手续简化和效力强化”自带属性，即公示股份对第三人产生对抗的功能。[18]对债权人高强度保护，并将此负担通过强制性规范扩张至已非公司股东的出让人，对公司法股份自由转让原则产生冲击，进而发生的融资制度成本，亦超过制度收益。即便有立法例支持，但德国法上还是有明确5年的期限上限制。[19]

限于篇幅，本文无法结合二草就四个标准作出全面阐述，选取最有助于理解公司法文本的裁判属性的四个角度，即立法线索、体系架构、制度规范群、法条逻辑，展开论述。

 

 

二草的立法线索探析

本节主要从贯穿二草的立法线索“制度逻辑”来谈公司法文本结构，区别于民法立法背景中具体化程度不一的法原则，民法强调是开放性原则中的价值基础，公司法强调是公司制度内含的经济观念。但两者都关注内在的说服力在普遍的社会意识中被贯彻落实，具有决定意义的是这些原则或观念于体系建构中的方向指引。[20]民法重社会伦理，公司重经济逻辑，只是倚重不同，而共识属性没有差异。

公司法外在结构一致，源自内在体系上价值判断上没有矛盾，[21]公司是商事组织法，其价值判断要符合公司实践中组织体的经济逻辑，或者说体现市场实践的经济逻辑，就是公司立法的最好价值判断，历经市场检验的市场正义，高于立法者的价值正义。

下面从制度内核、类型区分、储法找法三个层面讨论二草中立法线索。

3.1公司法的制度线索

本节以公司与市场围绕“交易成本”形成的替代性关系出发，先以作为“股东财产”的封闭公司（有限公司与小型股份公司）为模型，阐述贯彻其间的制度建构线索。[22]即“交易成本→产权理论（股东成为公司所有权人）→公司股权结构（集中型）→控制权所有权合一（股东权利是剩余索取权、监督权、最后决定权等构成的权利束）→封闭公司的制度结构（股东利益最大化导向-筹资成本上股权的偏重-股东主导的科层化公司治理）”。[23]

1937年科斯写就“企业的性质”宏文之后，能串起整个公司制度的只能是“交易成本”一词，交易成本在公司组织体内被转换为制度成本，系封闭公司制度线索中第一个节点。公司代表的“组织机制”与市场代表的“价格机制”是竞争性的，同为组织或市场参与各方的治理机制，交易成本高的机制会被成本低的机制所替代。[24]公司的独立法律人格、有限责任、股份自由转让、授权管理、投资者所有权等特征，亦是对应于减少制度成本，但前述特征之间伴随相生，这是现代公司制度发展过程中自发形成的。[25]

明确了“减少交易成本”作为该线索的开端，引导公司各参与方投入与合作，重组和使用资源，以及更有效获得信息。公司本身的“内部市场”，通过资源和信息集中交换，减少交易成本，且生产经营更有效率，努力获得相对于市场的比较优势，一定范围内，公司相较于市场，成为了更高效的增进投资收益装置。[26]

而公司最初必须控制一些资源，主要是由投资人（股东）投资形成的，不同于资金融出方、人力资本提供方，以及交易对手等，前者是公司获得信用财产取得独立人格的基础，独立于其他参与者，且具有负担公司经营风险的不可替代性，故对应的赋予其剩余索取权，即经济学上的所有权。[27]由此就产生了线索中第二节点，作为公司所有者的股东。此处所有权对应经济学上产权概念，是公司中“量”的权力分配，不是法律中“质”的属性划分。

公司收益取决于公司与所有参与者缔结的长期性不完全合同，长期性伴随的信息不对称和道德风险，需要特别参与者的最集约化的控制和监督。[28]而合同各方能采取的最佳方式是配置所有者对该合同控制权，因为所有者将会承担更大部分的风险，自然会对合同及对应资源更负责任，那公司控制权配置给股东就是最有效率的。[29]比如一般情况下，董事高管任免权等；重大事项上，增减资及公司合并分立上的决定权等。

股东对公司产权表现为各种权利组成的权利束。先是宽度方面，公司生产经营带来的专业化、信息有限等因素，控制权分化成重大事项决策、日常经营管理、事项监管等权利，也即决定（决策）权、经营权、监督权的分野。再是深度方面，控制权中决定权和经营权通过授权方式“下沉”行使，就出现了该线索的第三个节点，层级制公司治理，目的在于避免有限理性及公司规模化带来的信息不对称，节省制度成本，并有效产出。[30]

封闭公司，因股东财富集中于公司，公司成败与其有密切的正相关性，沉没成本导致其不会轻易转让股权，故其他参与人会偷懒而他不会，通常采取“一竿子”到底的垂直管理。[31]若公司规模较小，股东合一行使所有权与控制权，并无再设监督权的必要，内部交易成本较低。二草69条规定董事会可设置替代监事会的审计委员会，也是此理。随着公司规模扩大，股东参与每项决策不再现实，又因专业性或信息不对称，股东为了自己利益最大化，转而采取科层化治理，将部分决定权和全部经营权转给管理层行使，但同时保有监督管理层，以及修正管理层成员资格和影响公司结构变动的权力。随着规模再扩大，还会发生管理层内部上级向下级的再授权再监督，由此形成“管理者-监督者”受托权力的公司结构。该结构同时带来的管理层没有未来收益、公司组织内部激励低于市场激励的问题，需要股权激励这根“胡萝卜”来解决。[32]一旦管理层也成为所有者，一方面股东异质化出现了，另一方面削弱了股东主导，公司就从“股东财产”向“独立实体”进发了。若管理层再引入授权资本制、类别股，作为股东财产公司变成独立实体公司，就坐实了。

既然公司已然迈向独立实体，就要补一下股份公司为代表的公开公司背景下，董事主导的科层化公司治理。此时，股东仅保留名义上所有权，实质所有权归公司该独立实体，董事会作为公司机关应合一行使所有权与控制权。二草58条、111条保留股东会系权力机构表述，而67条、120条却不出现董事会为执行机构表述，[33]且增加了章程和股东会还可授权的内容，前述调整可从对应公开型公司的机构配置方向理解。

公开公司组织体中，股东范围的扩散带来公司控制权与所有权分离之后的两权内部的再分离，还是在回应降低交易成本，减少经营风险要求。具体的说，股东为专业化投资者，负责提供风险资产与分享盈利，只保留对董事会成员任免、兼并和发行新股等根本性事项的最终决定权，其他都由董事会行使。董事会将多数经营决定权和控制权授予高阶层的管理者，但保留对前述权利行使的认可和监督权，以及重大事项决定权、任免高层管理层的权利。同样，较高阶层管理者再把部分决策提议、决定权、经营权下放，但保留对较低层管理者决策的认可和监督权，并有权评价其表现。[34]

该科层式公司治理程序及由此伴随的各层级管理者掌握信息的有限性，使得管理者的投机行为，受到限制。再辅之以外部的股票市场、接管市场，以及内部博弈规则形成的公司内管理层市场。此意义上，董事会能有效限制高阶层管理层自由裁量权时，才是有效的权力执行机构，否则就是内部管理者问题与争议解决的最高法院。不过无论处于何种地位，作为治理科层的最终环节，董事会享有的控制权决定了其成员承担决策的责任。

3.2公司法的类型线索

公开与封闭公司的差异，在公司立法上映射为公司法的类型线索。立法参与者也指出，有限还是股份公司为立法模型是本次立法最主要问题之一，[35]其背后真实的模型是封闭还是公开公司，而封闭还是公开公司又是公司属性是股东财产还是独立实体的反映，这才是公司立法最本质争议。[36]

公司到底是实体还是财产？实体说强调公司是主体不是客体，有独立意志，董事作为公司机构不是股东的代言人，要争取公司利益而非股东利益最大化。公司利益不同于股东利益，它本身是高度复杂的，简单将公司财产、股东利益、现实利益等同于公司利益，都是不妥当的，无形的、长远的公司利益同样应该得以考量。[37]财产说认为公司是客体不是主体，是股东手臂的延长，董事自然也是股东的代理人，要追求股东利益的最大化。所有公司制度主要争议都源出于此，比如公司目标、控制权归属、董事责任和权力指向、法定还是授权资本制等。[38]对公司的不同认识伴随着制度的差异架构，会影响公司法结构。

实践层面上，为更说明问题，再引入介于合伙与封闭（有限）公司间的LLP型公司，中国法语境下有限合伙企业与其有类似性，以后者进行替代性表述。[39]可以有这样的结论，股东人数及异质性、公司财产构成及运行独立程度、设立依据等构成的“公司公共要素”由弱到强，公司意志与股东意志的区隔逐渐拉开，带来了股东财产属性下降，独立实体属性上升，形成了“有限合伙→有限（封闭）公司→股份（公开）公司”之公司类型的光谱序列。

其中，有限（封闭）公司因控股股东的“强集中”股权结构，股东与公司意思实质上就是一回事，公司为股东手臂延长，理解为股东财产就是正常的，采不完全合同说（关系型契约说），再加入产权理论，后续安排股东会中心主义、法定资本制、股东利益最大化为公司目标等制度，系正常选择。而股份（公开）公司是分散型的股权结构，因股东异质化及多数决安排与搭便车效应，公司意思即便还是股东加总，但与股东意思距离拉开了。由此形成公司意志的独立性，决定公司作为独立实体与股东区隔。[40]同时董事高管实际控制公司，以公司利益最大化为目标行使职权，通过授权资本制，董事会甚至可左右股东出资。

那么，公司意志的独立性，或者说公司公共性，作为公司的类型线索，确定了公司在“财产向实体”移动光谱表上的位置，主导不同类型公司匹配差异性规则，此意义上公司类型是贯彻整部公司法的基础性线索。

3.3公司法的建构（找法）线索

厘清公司类型系公司法之制度基础性线索，再观察依据形式逻辑规则、通过抽象概念或类型整合法律素材而形成的规范（规范群），规范群彼此联系构建了公司法体系。方便裁判者找法亦是体系功能之一，关于公司法结构的具体展开安排于4.1，本节讨论的是公司立法中贯穿始终的内容线索，它帮助规范按一定序列安置，完成体系建构。反过来被裁判者了解之后，又成为了裁判者的找法线索，快速发现作为适用依据的方法论规范。

也应注意到立法机关的创法修法意图构建的体系，体现的是一种形式的、规范的、自上而下的思维，系法观念统摄下的，一般到特殊的规范构建。而公司实践呈现出来的现状，是一种实质的、经验的、由下而上的机制，系争议解决引导下，特殊到一般的规范适用。[41]裁判者需解决现实公司纠纷，更靠近后者而非前者，那就需要掌握公司类型和制度线索之后，从立法建构的反面，以“用”的思路解构发现出为裁判者所用的找法线索。可以简单地说，立法上体系线索是自上而下，而裁判中找法线索是自下而上的。先找到调整具体争议的具体规范，没有的话，就要寻找关涉具体争议的一般规范，再没有的话，就要回溯到制度原则，从法律直接适用，到法律解释后适用，再到法律漏洞填补，最简洁的法学方法论也是据此展开的。

公司法是对公司内外法律关系的全面调整，关涉公司制度的三对利益冲突中，股东与管理层、控股与非控股股东的冲突是内部性的，公司（特别是股东整体）与缔约伙伴（主要是债权人[42]）是外部性的，对应着两条找法线索。

前一条线索针对公司内部关系，股东（发起人）作为剩余价值索取权人，其意思自治主导公司结构的行为线索，对应公司法由被动填补缝隙，转换到主动提供多重选项模式[43]的菜单式立法特性。具言之，融资方式（社会型或定向型股权融资[44]）→股权结构（集中或分散股权结构及封闭或公众型公司）→公司治理类型（控股股东主导与董事管理层主导）→公司内部主要矛盾（股权集中型公司主要是控股与非控股股东间矛盾，分散型是股东与董监高等管理层间矛盾）→解决策略偏重不同治理方向（针对不同矛盾确定公司法介入方法，形成强制性与任意性规范比例不同的差序格局）→治理主要方向：①股权集中结构，事前，股东基本权利不得侵害/严格股东平等待遇/实际控制人地位界定；事后，公司意思形成机制维护/不公平损害之救济甚至股东回购、公司清算等退出机制之提供/实际控制人滥权行为禁止。②股权分散结构，事前，公司治理架构明确/忠实勤勉义务内涵外延确定（董监高实质认定标准）[45]；事后，董监高任免权和股东利益保护强化/监事（审计委员会）职责行使/董监高违反忠实勤勉责任的强化和细化/外部收购监管放松。

第二条线索是针对公司外部关系，调整公司（特别是股东整体）与债权人该公司外部性关系的“资产信用”。表面上债权人等公司外部利益相关者，可通过合同担保等形式保护自己的利益，但是合同正义不是在任何情况下都是不言而喻的，公司内部人可以通过后续债务、提供担保以及公司资产变化等，把合同成本外部化到债权人身上。但公司法矫枉过正了，偏重和强化对债权人保护和对社会秩序的维护，可能造成股东利益保护的弱化。二草虽有一定程度调整，但在局部上还有加重。比如53条公司不能清偿到期债务，股东未届出资期限的出资要无条件的加速到期；又如88条认缴未实缴纳股东在实缴期限前转让股权的，还要对该股权对应出资承担无期限的出资义务等。从公司设立到存续、从资本制度到财务会计制度等法律规则上，基于对债权人的保护，不必要地限制股东的行为与选择，还值得再斟酌。[46]

资产信用线索虽立足资本制度，但应根据公司状态，约束标准从设立阶段的静态资本标准，在存续阶段向动态资产标准转移，并基于公司各参与方利益整体衡量进行适调。具体而言，公司设立时择定的资本制度是基础（法定或授权资本制）→设立阶段，资本确定原则：①股东出资义务/加速到期/限权失权约束/对其他股东的违约责任/对债权人补充赔偿责任；②董事会催缴义务；③明确资本公示细则→存续阶段，资本维持向各方利益衡平的信用标尺移动：①抽逃出资禁止-股东充实责任/对债权人补充赔偿责任/董事高管协助补充赔偿责任。②“广义分配”背景下资产输出：②-①分配上，无利不分；②-②准分配上，减资、股份回购、股份回赎方面，公司利益＞债权人利益＞股东利益；[47]②-③类分配上，财务资助、关联交易采“不损害公司利益”实质标准。①②总体上，股东资本充实义务/返还和赔偿责任，董监高忠实勤勉义务之下维护资本充实的义务/董事高对债权人过错或重大过失情况下赔偿责任等。→“（准）死亡”阶段，清算义务人未及时履行清算义务的赔偿责任/清算组成员违反忠实勤勉义务的赔偿责任/股东债权人劣后规则等。

该线索中有两个注意点：首先，授权抑或法定资本制是不同选择，划定股东出资及后续责任范围上，授权资本制以注册（名义）资本中公司实际发行资本中股东已认购数额为限；[48]法定资本制是以全部注册资本中的股东认缴数额为限。其次，公司资产流出的“广义分配”观念被二草部分吸收，但没有以偿债能力测试作为统一标准，还是采取了多元化的调整立场。像利润分配坚持了无盈不分；减资要求债权人同意，否则提前清偿或提供担保，效果上类似于偿债能力声明；回购资金于公司法上没有限制，但相关上市公司指引[49]引入了“回购股份后公司具备债务履行能力和持续经营能力”，即偿债能力标准；关联交易、财务资助等交易性返还，要求符合此类交易的程序性与实质性要求。[50]未将所有直接或间接以公司财产返还股东以及为股东利益背负债务的行为，进行同一性的调整，继续坚持法定资本制下类型化处理，回避了公司资本输出端监管的实质化，无疑是遗憾的。

 

 

注释：

[1]钱玉林：“我国《公司法》体系的重构——一种解释论的观点”，载《政治与法律》2021年第2期。

[2]分别像资本输出端的广义分配，与2013年资本认缴制改革后产生的加速到期需求。

[3]法国的简易股份公司、哥伦比亚简易股份公司SAS、日本合同公司、美国LLC、英国LLP公司等。

[4]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第116页-第120页。

[5]赵旭东：“第三种投资：对赌协议的立法回应与制度创新”，载《东方法学》2022年第4期。

[6]一草第48条：公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。

[7]指导案例第10号李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案中，最高人民法院明确肯认经理职务解除的无因性，并将解聘经理决议的事实和理由排除于司法审查范围之外。

[8]董监高实施自我交易、侵占商业机会、竞业禁止三种情况。

[9]美国法上的商业判断规则是一种推定，即推定董事所作出商业决策，是在充分知悉信息的基础上，善意且真诚地相信其行为符合公司最佳利益。如果董事没有滥用裁量权，法院将尊重董事的商业判断。原告负有推翻这一推定的举证责任。德国法的举证责任与其相反。

[10]立法上可以在扣除董事年薪一定倍数的额度内予以免除，如《日本公司法》第425条规定，分别扣除代表董事、普通董事、独立董事6倍、4倍、2倍年薪，《韩国商法典》第400条第2款规定，分别扣除董事、独立董事6倍、3倍年薪。

[11]于法人而言，其意思形成与意思表示之间通常存在分离，由此导致了表意机制的自治性问题，与自然人两者合一的特性不符，带来公司法律行为的内外关系问题。

[12]如果法定代表人并非利用其董事、经理等身份损害公司利益，而系利用其法定代表人身份损害公司利益，将导致其责任归属的规范基础欠缺。在部分案例中，法院裁判不适当地援引了公司董事高管的忠实义务规定，并不正确。

[13]参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第593页-第594页。

[14]又称完全性规范。

[15]笔者秉持控制权与经营权的分离，是公司支配权在所有权与控制权分离之后的第二次内分，形成了独立于董事会、对公司信息掌控更直接的管理层。

[16]参见【美】克拉克曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角》，罗培新译，法律出版社2012年版，第36页-第37页。

[17]最早源于指导案例10号李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案，但该案主体是公司经理。

[18]参见【日】铃木竹雄著：《票据法·支票法》，赵新华译，法律出版社2014年版，第8页-第9页。

[19]德国有限责任公司法第21条-第23条。

[20]参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第594页。

[21]【奥】克莱默著：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第64页。

[22]另一条线索：“公司是独立财产”背景下，交易成本-资产专用性理论（纵向与横向合并；集合的财产＞财产的结合）-控制权所有权分立（董事高管控制公司）-公司法结构（公司整体利益最大化导向-筹资的灵活性主导股权-董事主导的层级化公司治理）。

[23]此处不追求理论的纯粹化，重视实然层面上的不同学说的杂糅，但都可归入新制度经济学的大框架下。

[24]参见【美】科斯：“企业的性质”，载【美】威廉姆森等编著：《企业的性质：起源、演变和发展》，姚海鑫等译，商务印书馆2007年版，第22页-第40页。

[25]有观点据此认为公司应采取实在说而非拟制说。

[26]参见【美】阿尔钦等：“生产、信息费用与经济组织”，载【美】科斯等著：《财产权利与制度变迁：产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，格致出版社等2014年版，第44页-第69页。

[27]经济学上称之为产权，它有一定的“权力”内涵，因法律上成本或技术，不一定能都得到法律上的确认和执行。

[28]【美】阿尔钦：“产权：一个经典注释”，载【美】科斯等著：《财产权利与制度变迁：产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，格致出版社等2014年版，第121页-第129页。

[29]参见【以】巴泽尔著：《产权的经济分析》，费方域等译，格致出版社2017年版，第82页、第88页。

[30]参见【美】威廉姆森著：《资本主义经济制度——论企业签约与市场签约》，段毅才等译，商务印书馆2002年版，第426页。

[31]股东作为剩余索取权人，有导向公司提高生产率，以及对付参与方偷懒的激励，又成为了监督者。同时为公司所有权人，在与其他参与方长期不完全合同关系中，为避免信息不对称与投机行为导致继续执行的困境，由股东享有最后决定权，是有效率的。详见【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第133页。

[32]因市场和公司规模上差异，有观点主张在公司内企图可以再现市场的同等激励，是不现实，两者交易成本的性质不同，故呈现竞争性，这是两者关系的本质。

[33]相较于一草，董事会职权范围又回归现行公司法的列举式表述，说明立法者对于董事会的定位还有迟疑，但此问题根本还是公司类型定位不清造成的。

[34]参见【美】法马、詹森：“所有权与控制权的分离”，载【美】詹森等著：《所有权、控制权与激励》，陈郁编译，上海三联书店等2006年版，第165页-第196页。

[35]沈朝晖：“公司类型与公司法体系效益”，载《清华法学》2022年第2期。

[36]主体与财产之争不同于实在论与拟制论的争议，前者立足法律规则的建构，后者针对公司的实然认识的社会化理论。

[37]杨大可：“德国法上的公司利益及其对我国的启示”，载《清华法学》2019年第4期。

[38]参见邓峰著：《代议制的公司：中国公司治理中的权力和责任》，北京大学出版社2015年版，第181页-第188页。

[39]LLC具有双重性：在有的议题上它是独立于其成员的法人，在有的议题上它被视为成员之间的合同，是不完全的实体，实行“挑选你的合伙人”的基本原则，它是矛盾的结合体。

[40]公司独立性增强，独立意志扩张，公司法就借助股东意志的正当性来限制公司独立意志，还是要回到此类公司归结到底是实体还是财产来认识。

[41]【德】卢曼著：《法社会学》，宾凯等译，上海世纪出版集团2013年版，第426页-第428页。

[42]雇员、客户系债权人之外其他的重要缔约伙伴。

[43]周游：“从被动填空到主动选择：公司法功能的嬗变”，载《法学》2018年第2期。

[44]并不对应于发起与募集设立。

[45]二草191条没有采取影子董事的观点，还是从公司的控股股东、实际控制人出发，确定的是前者与董事高管的连带责任。

[46]资本制度上过于严格的法律规制只会增加公司交易成本，立法上坚持更导致司法天平完全倒向了债权人一方，几乎是不留余地地回绝了来自股东和公司的客观需求。

[47]上市公司已尝试采纳清偿原则，2022年开始实施的《上海证券交易所上市公司自律监管指引第7号》和《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第9号》延续了前述标准，要求回购股份后公司具备债务履行能力和持续经营能力。

[48]邓峰著：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第312页。

[49]2022年开始实施的《上海证券交易所上市公司自律监管指引第7号》和《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第9号》。

[50]实质性要求是指给公司造成损失，如二草第22条第二款、第163条第三款。