本文转自：“上海财经大学法学院”微信公众号

 

2023年3月17日，上海财经大学金融法治论坛第八期在兴国宾馆顺利召开。本次会议的主题为“金融商事仲裁的司法审查与程序衔接”，由上海市法学会民法学研究会、上海市法学会金融法研究会、上海财经大学法学院主办，北京天同（上海）律师事务所承办。华东政法大学教授、上海财经大学特聘教授、上海市法学会金融法研究会会长吴弘老师，上海财经大学党委常委、统战部部长周杰普教授，上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）秘书长、上海仲裁协会秘书长王唯骏，以及来自中国人民大学、上海交通大学、华东政法大学、上海社科院法学所、上海财经大学、上海市高级人民法院、上海市第二中级人民法院、上海铁路运输法院、上海仲裁委员会上海金融仲裁院、上海市张江公证处、国泰君安证券股份有限公司、平安信托有限责任公司、北京天同（上海）律师事务所等理论界、实务界的80余位嘉宾与会，围绕本期主题展开深入的分享和交流。

 

 

开幕式

开幕式由上海财经大学法学院副院长朱晓喆教授主持。

朱晓喆教授首先介绍了本次金融司法论坛的背景。他指出，今年重启上海财大金融司法前沿论坛，感谢各主办方和承办方对于本次会议的大力支持。天同律师事务是一家以商事金融争议解决闻名的精品律所，希望通过与天同律师事务所长期持续合作举办这个系列论坛，搭建起一个高质量的学术交流平台，促进理论界和实务界的沟通对话，对我国的金融法治建设起到积极的推动作用。

上海国际经济贸易仲裁委员会秘书长、上海仲裁协会秘书长王唯骏和上海财经大学党委常委、统战部部长周杰普教授分别致辞。

王唯骏秘书长谈到，仲裁的专业性、保密性、前沿性、国际性等特点，使其在金融争议解决中得到日益广泛的运用。仲裁的发展离不开司法的支持，上海法院秉持对仲裁友好和依法监督的原则。在金融监管规定不断细化、监管政策不断从严、仲裁司法审查实践不断完善这样的宏观背景下，仲裁有必要探索与司法、监管之间形成有效协同和衔接，发挥各自不同的功能，做好金融法治保障。仲裁机构应就法院司法审查最新实践发展予以充分关注，要增进与金融监管部门、法院、行业协会的沟通，要加强对前沿领域的专业研究，并培育前沿领域的专家。她还提到，上海财大法学院长期致力于金融司法领域的专业研究，“金融司法前沿论坛”学术底蕴深厚，实务意义深远，预祝本次论坛圆满成功。

上海财经大学统战部部长、党委常委、周杰普教授谈到，商事制度的健全和营商环境的提升是增强国家经济实力、吸引力和竞争力的有力的工具。一个高效、公正、可信赖的司法环境和纠纷化解机制是不可或缺的。仲裁程序具有高效的解纷效率、专业的人才队伍，保密的制度设计，友善的运作模式等优势，与金融、商事领域具有天然的亲近性，往往成为纠纷化解的优先选项。仲裁受案数量也在持续的增长，仲裁机制影响力的稳步扩张，都是其优越性的例证和表现。与此同时，仲裁机制也必须接受国家司法体制的引导，才能确保长期稳定健康的发展。有鉴于此，深入研究和讨论金融商事仲裁的司法审查与程序的衔接，对仲裁制度的效能释放具有重大意义。

本次研讨会既体现了敏锐的问题意识，又传递出法律人共同参与并贡献于国家金融商事法治建设的良好愿望。无论是理论还是实践方面的价值都值得高度肯定。

最后，周杰普教授预祝各位领导和嘉宾研讨愉快，结出丰硕的研讨成果。

 

第一单元

 

第一单元由上海财经大学法学院副院长郝振江教授主持。

上海社会科学院法学所国际法研究室主任、研究员、上海仲裁协会副会长王海峰老师就“私募基金仲裁的若干问题”发表主题演讲。

王海峰研究员指出处理基金私募基金仲裁案件，应重点关注以下几个方面：第一，在我们国家的法律体系当中，基金管理人和基金托管人是否共同受托人？对此，德国是二元论的立场，而我国采取的是一元论的立场，基金管理人和基金托管人承担共同受托人的义务。一元论和二元论的区别在于，管理人与托管人对投资运作承担责任的形式不同。在不同国家的法律体系当中，一元论还是二元论，会对裁决结果产生根本性的影响。第二，针对投资管理人责任的仲裁案件，如何去界定投资管理人责任？主要应审查其是否尽到了适当性义务，如果他已经履行了适当性义务，并且忠实地、勤勉地在运营投资基金，但由于市场风险或者属于不可抗力的政策性风险造成投资本金和收益损失，仲裁庭或法院不应当支持投资人的诉求。第三，很多私募基金到期没有清算，也不能够兑付，在这种情况下，如果个别的投资者诉至法院或仲裁机构，则应待清偿以后，所有的投资人共同分摊。

上海市高级人民法院商事庭副庭长毛海波法官就“商事仲裁协议的司法审查考量”发表主题演讲。

毛海波法官分析了“司法审查对《仲裁法》的柔性化处理”。如果按照第16条第2款的规定，司法实践中有大量的仲协议都会被认定为无效。所以最高人民法院对这个问题进行了软化处理，尽量让仲裁协议有效。实践中也应当树立支持仲裁发展的理念。毛法官还对仲裁协议“独立性”提出反思性意见。他认为，现实中，当事人有时只约定合同适用的法律，未约定仲裁条款适用的法律。严守仲裁条款法律适用的独立性，往往导致仲裁条款反而被认定无效，这种情形值得深入研究。

上海市第二中级人民法院商事庭庭长朱川法官就“当前仲裁裁决司法审查的若干问题”发表主题演讲。

朱川法官认为，仲裁司法审查中，一方面，应秉持善意解释仲裁条款，充分尊重当事人意思自治；另一方面，应当严格区分程序瑕疵与实体争议，避免对实体问题过度干预。朱川法官结合具体审查案例，就仲裁实践中的一些问题进行了分析：其一，关于多份协议中订有不同争议解决条款的效力认定。他认为，多份协议中分别约定了仲裁、诉讼条款的，人民法院应当综合合同成立先后顺序、是否属于同一交易或同一争议等情况进行判断。其二，关于违反强制性规定时的社会公共利益判断。他认为，对于强制性法律法规的违反，不当然构成对社会公共利益的侵犯；仲裁实体处理结果因强制性规定而不能或难以执行的，不当然构成仲裁裁决违背公共利益的事由。其三，关于仲裁庭组成人员的披露与回避。他认为，应当审慎处理《仲裁法》第34条“仲裁员与当事人之间具有的可能影响案件公正裁决的其他关系”，合理尊重仲裁当事人的内心不安因素。其四，关于仲裁庭代理人概括授权的效力认定。他认为，对于仲裁当事人概括授权代理人代表其参加仲裁程序，又对个别程序中的代理权限提出异议的，应结合授权文件属性、当事人意思表示及具体案件事实综合判断概括授权的效力，避免简单以授权不明确认定仲裁程序错误。

国泰君安证券股份有限公司法律部诉讼保全主管张斌就“债券纠纷仲裁中的若干问题”发表主题演讲。

张斌主管主要分析了债券纠纷仲裁以下五个方面：其一，债券相关法律文书关于争议解决机构的约定不一致的情况。募集说明书和受托管理协议对违约事项及纠纷解决约定了不同的争议解决条款的现象值得重视，因为这会在争议解决程序选择方面形成不同结果。其二，债权转让规避仲裁条款的操作模式，在司法实务当中会面临着得不到支持的可能性。其三，同时追究发行人的债券违约责任和受托管理人的管理责任。在仲裁过程当中，这是两个法律关系。若是法院，可能法官会针对这个两个法律关系要求当事人选择；若是仲裁，仲裁员基本上两个都审。较好的做法应当是，在仲裁过程中要求当事人选择其一。其四，虚假陈述责任纠纷中如何认定承销机构的重大过失。承销机构承担连带责任以重大过失或故意为要件。关于重大过失的判定，一方面需要承销机构举证勤勉尽责，另一方面涉及到引用专家意见时，应做到合理信赖，而合理信赖的举证标准可以参照证监会《保荐人尽职调查工作准则》规定的五个标准。其五，债券损失金额计算问题。他倾向于虚假陈述责任纠纷按实际损失计算债券损失金额。因为侵权赔偿责任以损失填平为原则，这也符合虚假陈述司法解释的原则。

与谈人上海交通大学凯原法学院副教授赵秀举老师就第一单元第二个主题“商事仲裁协议的司法审查考量”表达看法。

赵秀举老师首先讨论仲裁协议司法审查的软化。仲裁管辖协议与诉讼管辖协议在这一块儿上原理是一样的。正如毛海波庭长刚才的介绍，“软化”是指法院对当事人意思自治的充分尊重，能够有效，尽可能地使其有效。其次，张秀举老师就仲裁条款是否能够独立约定法律进行分析。在德国，程序性障碍是直接规定在民事诉讼法里的，即直接用德国《民事诉讼法》来确定仲裁条款的效力等问题，就我国而言，如果要把仲裁法规定在程序法里面，显然约定不了，它不属于准据法的范围。

平安信托有限责任公司风控部法律合规诉讼团队经理高莉丽就第一单元第一个主题“私募基金仲裁的若干问题”表达看法。

高莉丽经理指出，目前私募基金案件多数是因为底层标的到期退不出，其中还夹杂着管理人尽职履责不到位，从而导致投资者到期没有完成兑付，引发多重纠纷。投资者的仲裁请求往往要求解除合同并请求管理人返还本息，没有考虑到私募基金法律关系能否解除，以及管理人已经失联时仅要求管理人返还本息或赔偿的实际可操作性。个人理解，合法成立并登记的私募基金，参照适用信托法律关系，信托关系的特点就是财产独立性和稳定性，因此涉及多客户的产品中难以支持单个投资者的解除请求。退一万步讲，如果投资者坚持要解除合同并要求管理人返还本息，投资者也要明确其是否放弃对底层清算财产变现所得的分配权，因投资者不可以双重受偿。如果支持这样的合同解除，支持管理人以自有财产支付，可能导致投资者两头落空。

天同律师事务所游冕律师就第一单元第四个主题“债券纠纷仲裁中的若干问题”进行与谈。

游冕律师分享了四点观察和思考：其一，《募集说明书》载明投资者与发行人的争议应提交仲裁解决，文义上限定了适用主体。《募集说明书》的末尾部分还有中介机构的声明，并盖章、签字，是否应当视为同意仲裁安排，在实践中存在争议。其二，在公司债券的协议发行、上市公司定向增发场景下，一级市场投资者与发行人可能签订《证券认购协议》并约定仲裁条款。证券转让后，二级市场投资者是否受到仲裁条款的约束？对此，仲裁协议原则对受让人有效，但受让人不知有单独仲裁协议的除外。证券交易是执行特定交易规则的标准化交易，投资者仅需审查信息披露文件，无需审查基础合同，有合理理由主张自己不知晓《证券认购协议》的仲裁条款。其三，对于证券虚假陈述案件的可仲裁性问题，部分仲裁机构持有谨慎态度，暂不予受理。是否会出现投资者救济无门的现实情况？值得关注。其四，鉴于仲裁条款可能仅约束部分被告，同一证券引发的虚假陈述案件将分别在法院、仲裁机构进行争议解决。同类案件在要件事实上具有高度一致性，各被告的责任划分又需要整体考量全案，诉讼与仲裁是否及如何建立协调机制，有待探索。

 

第二单元

第二单元由上海交通大学凯原法学院院长彭诚信教授主持。

中国人民大学法学院朱虎教授就“代位权诉讼和仲裁之间的关系”发表主题演讲。

朱虎教授首先从相对人的仲裁利益角度切入讨论了相对人的仲裁抗辩问题。如果相对人有仲裁合意，则其具有仲裁利益，那么这一利益在多大程度上应予保护？此问题的判断，必须同时纳入对债权人利益的考量。在撤销权问题上，上海高院的处理模式是，强调债务人和相对人之间的仲裁协议是不能约束提起撤销权的债权人的和破产管理人的。其次，在目前的代位权诉讼的实践之中，很多法院会认为债权人和债务人之间的债权，以及债务人与相对人之间的债权，必须是经过生效判决确认的。债务人和相对人之间的债权无需经过生效裁决确认，因为相对人作为被告，其对债务人的抗辩也能够对债权人提出，相对人的程序利益能够得到保障。债权人与债务人之间的债权也同样无需经过生效法律文书确认，因为一旦以债务人作为第三人而以相对人作为被告来提起代位权诉讼，那么债务人的程序性利益同样是能够得到保障和实现的，同时也能够使相对人获知债务人所具有的对债权人的抗辩。

上海铁路运输法院破产审判庭庭长夏青法官就“仲裁制度在破产程序中的衔接处理”发表主题演讲。

夏青法官重点分析了，当事人对于所涉及纠纷定有有效的仲裁协议时，相关纠纷是应该通过仲裁程序来解决，还是由破产法院集中来管辖，从而排除仲裁条款的效力？夏法官指出，相比于具有强烈法定性的破产程序而言，仲裁程序由仲裁协议启动。当时人的意思自治是仲裁制度的基石。从比较法角度看，解决破产与仲裁程序相协调的方案大致有仲裁优先型、破产优先型、破产与仲裁程序并行型。夏法官提出，破产法的集中管辖制度，并非当然对仲裁的适用产生约束。还应该对仲裁的事项进行类别化解释，合理界定可仲裁事项的范畴。《破产法司法解释》第8条，虽然只规定了债权确认纠纷，实际上仲裁事项还要看是不是抵触了破产法固有的事项。

上海金融仲裁院副秘书长刘雯就“私募基金纠纷的法律问题探讨”发表主题演讲。

刘雯副秘书长指出，这几年基金纠纷案例增多可能源自如下因素：行业的快速发展；行业监管的新措施，包括资管新规，包括《九民纪要》一些法律规定的出台；投资者维权意识的提高。随后，刘雯副秘书长探讨了基金仲裁现状，从数据透视和高频关键词两个角度入手进行了展示和分析。

上海财经大学陶南颖老师就《域外商事仲裁裁决的籍属问题》发表主题演讲。

陶老师提到籍属认定标准改革的中国立场。她认为应当考虑三个方面的问题：其一，继续适用“仲裁机构所在地”标准，可能导致对《纽约公约》的违反，削弱人民法院对域外仲裁机构在内地仲裁的监督，也不利于中国内地仲裁机构的国际化发展；其二，改用“非内国标准”，我国法律法规中没有“非内国”的概念和实践，这可能导致法律适用空白；其三，仲裁地”标准，无法区分国内裁决与国内涉外裁决，会导致现有法律法规的大幅修改，《仲裁法》与《民事诉讼法》面临衔接与协调的任务。

与谈人华东政法大学国际法学院袁发强教授表达了自己的见解。

袁发强教授首先讲到了仲裁条款的独立性问题，仲裁协议分为两大类，一个是附着于主合同中的仲裁条款，一个是单独的仲裁协议。只有谈合同中的仲裁条款的时候，才有必要讨论它的独立性。考察仲裁条款的效力问题，不能把独立性绝对化。独立性是相对的，即其效力不依赖于主合同，要单独考察。然而，在涉及仲裁条款是否随主合同权利义务转让时，又要考虑到合同的完整性，要结合合同法理论分析。我们不能一方面强调仲裁条款的独立性，另一方面又讲当事人在合同中约定的准据法只约束实体权利义务，而不约束这个仲裁条款。这违背了当事人的意思表示，不符合当事人意思自治。其次，袁发强教授还谈到了仲裁与破产的关系，他赞同夏青法官对仲裁与破产关系要类型化处理的看法，认为仲裁与破产程序并不矛盾，不必要将所有债权争议都纳入破产程序中处理。

与谈人上海市张江公证处主任张磊表达了自己的见解。

张主任谈到，仲裁和公证都是金融纠纷中除诉讼外债权快速实现的重要方式，但是公证赋予强制执行效力债权文书的合同条款设计中，如果公证处不出具执行证书或人民法院裁定不予执行的时候，就应按诉讼和仲裁的条款去适用。而问题在于，我们很少会在条款设计的时候考虑强制公证手段不能实现的时候进行仲裁，而基本选择诉讼手段。这是因为公证和仲裁一样会面对法院的司法审查，所以如何做好强执公证和仲裁的衔接，需要进行制度设计。

与谈人天同律师事务所律师王融擎表达了自己的见解。

王融擎律师指出，对于债权人代位权与仲裁交错的情形，如果法院形式上受理了债权人代位权之诉，但实质上却又以“没有仲裁确认”为由，拒绝审理债务人与次债务人之间的债权债务关系，可能还是难以实现代位权的制度目标。在代位权诉讼中，法院应当要对次债权债务进行实质审查，在举证责任的分配上，通常债权人只需要提出初步证据证明债务人对次债务人享有债权，由次债务人对于次债权未到期、未成立或者已消灭等抗辩提供证据并承担证明责任。

 

闭幕式

 

闭幕式由上海财经大学法学院副院长朱晓喆教授主持，华东政法大学教授、上海财经大学特聘教授、上海市法学会金融法研究会会长吴弘教授对本次会议进行总结。

吴弘老师指出，本次论坛讨论的内容紧紧围绕着金融诉讼、金融仲裁的司法审查以及衔接程序。大致上分为三块内容。第一块是有关金融仲裁实践中的问题。主题发言和与谈嘉宾专门谈到了私募和资管的问题。当前私募案件数量激增，案件周期长，有助于凝聚共识，推动相关文件出台，提高投资者和金融消费者的保护水平。第二块涉及仲裁制度本身。朱虎教授谈到了代位权与仲裁的关系，具有扩张仲裁制度的功效，其未来发展值得关注。第三块涉及金融商事仲裁的司法审查。司法审查既是对仲裁的支持，也是对仲裁的保障，使法律的严肃性、权威性得到了加强。在具体的审查程序中，区分程序的和实体，尽可能避免过度干预实体，尽可能地审查程序问题。同时也尽可能发挥仲裁的专业性、保密性，进行一些先行探索。司法机关和仲裁机构之间要相互协调，同时仲裁机构内部也要进行协调，溯源管理、化解矛盾、达成共识，减少当事人向法院提起诉讼。

最后，吴弘教授再次感谢上海市法学会民法学研究会、上海市法学会金融法研究会、上海财经大学法学院、天同律师事务所对本次论坛的大力支持。

 

 

供稿人 | 李颖、李金蔚

审读人 | 李颖、刘洋