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作者按：长久以来，囿于法律规定供给不足、法律与财会制度衔接不力等因素，“资本公积”极易被忽视，理论研究也相对匮乏。但作为“隐形的公司资本”，其长期受到投资者的偏爱，近年来伴随名股实债、对赌等交易模式的盛行，所涉相关问题逐渐引发关注。我们从作业需求出发，以案例梳理为基础，以希展现司法实务之争议所在，分析法院裁判倾向及相关考量，并尝试为相关问题提供可能的“解题思路”。

 

 

引言

我们以“资本公积”作为关键词进行检索，得到与之相关的裁判文书共1883篇。经梳理归纳发现，与资本公积相关的实务争议主要集中于两大方面——资本公积的识别与规制。

识别争议：根据《企业会计制度》第七十九条[1]和《小企业会计准则》第五十五条[2]等规定，资本公积是列在公司资产负债表中“所有者权益”项下的一个会计科目，记载公司的一类资金来源：有限责任公司中，主要表现为股东投入公司的资金超过其在注册资本中所占份额的部分。但反面观之，股东投入公司的超注册资本部分并不一定都构成资本公积（股权性投资），也可能构成股东借款或其他款项（债权性投资）。当股东与公司存在意见分歧时，如何认定款项性质系实务难点之一。

规制争议：从性质上看，资本公积属于所有者权益范畴，是公司资产的重要组成部分，与注册资本并无本质区别。对于资本公积的出资及返还，公司法未做具体规定。通常，股东与公司之间即按约定执行。但外部债权人可否基于公司资本制度介入其中，则成为实务中的主要争议：（1）股东与公司约定增投资本公积，但届期未足额缴纳。公司债权人能否根据《公司法解释（三）》第十三条[3]要求未履行“出资义务”的股东承担补充赔偿责任；（2）股东与公司约定增投资本公积，并已实际履行。后增资协议被解除或触发对赌回购条款，公司未经减资程序直接向股东返还资本公积。公司债权人能否根据《公司法解释（三）》第十四条[4]要求“抽逃出资”的股东承担补充赔偿责任。

识别问题与规制问题实际代表资本公积在两个维度的争议。识别问题多发于股东与公司之间（公司内部），偏重于资本公积所带有的“契约”属性，与合同法结合得更为紧密；规制问题集中于公司债权人与股东之间（公司外部），讨论的是资本公积所可能产生的外部效力，更关注组织法在不同主体之间的利益平衡。

 

 

资本公积的认定与识别

1、在认定标准上，主要存在“主观说”、“客观说”及“综合说”三种观点。

多数法院持主观认定标准，认为应以公司与股东之间的“合意”认定款项性质。即根据股东会决议、股东间协议、会计账册、审计报告、付款和收款凭证等各项证据材料，综合判断股东汇款的真实意思表示，进而根据双方真意确定“投资款”性质。[5]

少数法院持综合认定标准，认为除存在“增资合意”外，需实际完成“公示”才能将相应款项认定为资本公积。有法院认为若股东仅完成资本公积的支付，但未载于章程形成公示[6]，或未在公司的会计账簿中有所体现[7]，则无法为债权人或社会公众所知晓，难以认定为资本公积。此类认定标准多出现于公司债权人主张股东抽逃出资的案例中。[8]

特定项目下，个别法院持客观认定标准，认为应根据法律规定直接认定资本公积。对于设立项目法人的固定资产项目投资，有法院认为根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》的精神，股东投入的超出工商登记注册资本金额但未超出约定的投资资本金额的投资款项应为资本公积，超出投资项目资本金的部分方可约定为债权性投资。[9]也即无论股东与公司之间存在何种约定，只要项目资本金未足额缴纳，股东投资在性质上均为资本公积。

2、在认定标准的选择上，我们认为主观说更贴合资本公积的概念来源。

客观说忽略了特别规定的适用前提。《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》规定“投资项目资本金作为项目总投资中由投资者认缴的出资额，对投资项目来说必须是非债务性资金”。也即固定资产投资项目资本金相关规定的适用前提正是股东与公司间已明确款项性质为资本金而非借款。该文件的精神也并非无视股东与公司之间的合意，以绝对牺牲公司经营自由为代价维护公司责任财产及债权人的利益。法院此种理解可能略显激进。

综合说实际以法律效果倒推性质认定，存在逃避说理义务的倾向。对于公司未经减资程序直接向股东返还资本公积是否构成抽逃出资，公司法未作明确规定。故在公司债权人主张股东抽逃出资的案例中，法院一旦将款项认定为资本公积，将直接面临法律适用困难及说理负担。故部分法院可能以价值衡量后的结果为导向——认为可直接返还的，则以缺乏“公示”要件为由，将款项性质认定为非资本公积，以此逃避说理义务。以裁量结果倒推款项性质的认定路径难谓妥当。

资本公积的概念来源于会计规则，归根于股东与公司之间的合意。《企业会计制度》第八十条规定“企业的实收资本是指投资者按照企业章程，或合同、协议的约定，实际投入企业的资本”。有法院认为根据财务会计相关制度，会计人员的财务记账科目、内容必须以公司决议或协议作为依据。[10]若存在增投资本公积约定，公司却将股东出资计入“其他应付款”、“长期应付款”科目，则不符合财务制度规定，应予纠正。[11]也即资本公积的底层概念来源正是股东与公司之间的合意。故我们认为以“主观说”作为认定标准更为合适。

3、在主观说的裁量标准上，相较于“资本公积”，法院对于“股东借款”的认定更为严苛。

多数法院认为若无明确的“借款合意”，则股东投入公司的款项应认定为资本公积。法院认为根据《公司法》和《企业财务通则》的相关规定，股东超出其应缴出资额的投资应认定为公司的资本公积金，除非股东与公司事先存在明确的借款合意。[12]而对于借款合意的证明，即便股东提供公司章程、借款协议、审计报告等相关证明文件，法院也可能依据双方动机[13]、借款协议的形式瑕疵（缺少关于借款用途、借款期限、借款利率的具体约定）[14]提出通谋虚伪表示的合理怀疑，进而否定借款合意，“股东借款”的证成难度较大。相较而言，对于双方是否存在“增资合意”，多数法院一般未予关注。[15]此种司法认定倾向实际可能已经包含防止股东与公司恶意串通、避免公司责任财产不当减少、保护公司债权人利益的部分考量。

我们认为股东以不当得利为请求权基础起诉公司或是更优选择。法院对于“借款合意”的证明要求较高，除了存在会计规则、公司债权人保护等特别考量外，实际还受到客观证明责任分配规则的影响。在股东与公司对已付款项存在性质争议的情况下，其诉讼构造一般表现为股东起诉公司返还借款，或股东起诉破产管理人要求确认对公司享有债权。此种情况下，若股东无法将“借款合意”证明到高度盖然性的证明标准，自然也应承担举证不能的客观证明责任。故我们认为，在股东与公司均无法就“借款合意”和“增资合意”进行充分证明的情况下，股东不妨以不当得利为诉由起诉公司，实现证明责任的倒置。[16]实务中，亦有法院以“公司无法证明存在增资合意”为由判决公司向股东返还不当得利[17]。

 

 

资本公积的出资及返还规制

1、在出资规制方面，法院多以“缺乏明确规定”或“未形成公示”为由，否定公司债权人要求“未出资”股东承担补充赔偿责任的主张。

对于未足额缴纳资本公积的股东是否可突破合同相对性直接对公司债权人承担责任，法院主要持否定性观点，但所依据的理由有所差异：

（1）缺乏法律明确规定：有法院认为注册资本与资本公积系两个完全不同的概念，资本公积需经一定程序才能转为注册资本。《公司法解释（三）》第十三条及《变更追加被执行人规定》第十七条所规定的“出资义务”仅针对注册资本，并未明确包括资本公积，故债权人的主张缺乏明确法律依据[18]；

（2）未形成公示：也有法院认为《公司法》第二十八条第一款规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。根据该规定，出资义务的判断标准在于章程规定，股东是否妥当履行出资义务应以是否满足章程规定为依据。资本公积并非记载于公司章程，仅系通过增资协议约定，并未对外形成公示，故仍系约定义务[19]。

我们认为，以“缺乏法律明确规定”作为否定理由明显存在机械适用法律之嫌。同属公司资本范畴，资本公积在性质上与注册资本并无实质差异。此种判决理由无法解释对于两者区别处理的正当性和合理性。“未形成公示”的裁判理由似乎以“公示”为核心，确立了一分为二的裁判规则，也即若资本公积通过章程等形式对外形成公示，就可类推适用《公司法解释（三）》第十三条；反之则不可。该观点看似合理，但法院并未进一步解释将“公示”要件嵌入第十三条构成要件的正当性来源。

2、在返还规制方面，主流意见认为资本公积未经减资程序不能直接返还，部分法院认可特定情形下有所例外。

多数法院认为资本公积未经减资程序不能随意返还股东。主要理由为资本公积是公司的资本储备，目的在于巩固公司的财产基础，加强公司的资产信用。根据公司资本维持原则，公司应维持与其资本额相当的实有资产，股东已向公司交纳的出资无论计入注册资本还是资本公积，均属公司所有，是公司资产的重要组成部分，股东不得任意要求公司予以返还。[20]

少数法院认可在特定情形下资本公积可直接返还。有法院认为资本公积未对外公示的情况下，不会使第三人产生信赖利益，直接向缴纳股东返还并不会损害第三人的合法利益[21]，也不违反资本维持原则。[22]

极个别法院以缺乏明确规定为由认为资本公积可直接返还。有法院认为资本公积不在公司注册资本范围内，法律未规定需经减资程序才可退还。[23]且股东会一致同意向股东返还资本公积完全属于公司经营中的自治行为，并不属于《公司法解释（三）》第十二条所规定的抽逃出资情形，故合法有效。[24]

我们认为，公司向股东返还资本公积的情形多发生于增资协议被解除、对赌协议中的回购条款被触发、股东会形成决议减少资本公积等，也即存在协议或决议基础。但未经减资程序返还股东的履行结果将客观导致公司资本在债权人不知晓的情况下直接减少，进而可能影响公司履约能力。而法院一般认为不当减资的后果是减资行为对特定债权人不发生效力，可参照适用抽逃出资规定对股东科以补充赔偿责任。故仅以法律未有明确规定为由否决抽逃可能性显然有失偏颇。但反面观之，如“一刀切”认为但凡资本公积已实际缴纳即不可直接返还，又似乎忽略了资本公积所带有的“非公示必要性”特点，对于能否直接返还的问题似乎仍需更精细的区分和论证。

 

 

资本公积规制的反思

相较于注册资本，资本公积相关案例的数量偏少，且囿于法律规定的空白，法院多只是简单根据法律规定或公司资本维持原则进行判决，故司法实务对该问题能提供的参照有限。对于资本公积的规制能否参照适用《公司法解释（三）》第十三条、第十四条对于股东未缴纳、抽逃注册资本的规定，我们认为回归第十三条、第十四条规定本身的理解，似乎也是一种可行的路径。

1、我们倾向于认为《公司法解释（三）》第十三条、第十四条的理论基础为法定的股东资本充实义务，而非代位权理论及侵害债权理论。

关于《公司法解释（三）》第十三条、第十四条公司债权人直接请求权的法律基础，理论界主要存在法定债务说、代位权说、第三人侵害债权说几种主要观点。[25]其中，我们更倾向于法定债务说。

第十三条、第十四条对于请求权构成要件的规定实际已突破代位权理论所要求的“代位保全之必要性”。首先，根据第十三条、第十四条的文义，公司债权人请求权的行使并未要求公司怠于行使催缴出资的债权。而债务人怠于行权、影响债权人债权的实现才是代位权成立的实质要件[26]，也是代位权理论突破合同相对性的正当性来源。其次，根据《九民会议纪要》的规定，在特别情形下股东不再享有出资期限利益，债权人可要求股东承担出资加速到期之下的补充赔偿责任。但代位权行使的前提是债务人对次债务人的债权已届清偿期，否则次债务人可向债权人主张对债务人享有的抗辩权（包括期限抗辩权）。若次债务人履行债务尚未陷于延迟、债权人债权的实现未面临现实危险，似乎很难认为有代位保全债权之必要性。[27]则第十三条、第十四条规定的理论基础已与民法中的代位权理论存在本质区别。

第三人侵害债权理论无法解释第十三条、第十四条对于主观要件和侵权方式要件的摒弃。为防止对行为人合理的行为自由构成不当干预，对于侵害债权这一相对权的构成要件往往更加严苛，一般体现为要求第三人在主观上存在恶意，明确知晓债权存在并具有侵害债权的意图。[28]参考台湾地区民法规定，在侵权方式上还要求“以悖于善良风俗之方法加损害于他人”，但第十三条并未要求公司债权人对股东的主观状态加以证明，且商事纠纷中，股东未履行出资义务，或由于增资协议解除、回购条款触发而取回资本公积也难谓“悖于善良风俗”。故显然第三人侵害债权理论也无法支撑起第十三条、十四条的要件构造解释。

第十三条、第十四条请求权基础来源于股东在公司法上的资本充实义务。如前所述，代位权说、第三人侵害债权说实际都无法对该规定的合理性作出周全解释，我们倾向于认为其并非来源于民法理论，而是源自公司法上的法定义务。在现行的资本认缴制之下，公司的注册资本与实收资本并不一定总是相等。但资本维持原则内在要求股东分期出资、延后出资的行为不能影响公司资本的最终确定，也即股东对公司的责任财产承担出资范围内的担保责任。[29]这是基于公司法关于股东出资义务规定而催生出的违法后果规定。

2、公司资本维持原则、股东资本充实义务潜在要求将“信赖利益”嵌入《公司法解释（三）》第十三条、第十四条的构成要件中。

公司资本维持原则要求公司显示于外的注册资本与实际资本保持一致，股东由此承担资本充实义务，也即对公司资本的最终确定承担相应出资担保责任，以此保护债权人在交易时对公司责任财产和履约能力的信赖。也即资本维持原则并非要求所有进入公司的资产均不能流出公司，或必须经由减资公示才能流出。而是合理限制公司与股东之间的交易自由，以优先保护公司债权人的信赖利益。反之，若公司债权人对于资本流动不存在信赖利益，那么此种管制可能是不恰当的。

以注册资本的相关案例作为参照，法院曾在不同案例中分别从以下维度提及“债权人信赖利益”在此类纠纷中的重要性：

（1）是否形成公示：最高法院在(2021)最高法民申3538号案件中认为虽然在案涉债权形成之前，公司已就增资问题作出股东会决议，并修改了公司章程。但尚未办理工商变更登记，也即增资约定并未形成公示。《公司法解释（三）》第十三条旨在保护公司债权人基于对公司注册资本所体现的公司履约能力的信赖。对于公司未登记、未披露的信息，即便债权人事后获知，所作交易产生的风险亦应当由其自行承担，更符合公平原则。无独有偶，最高法院在(2019)最高法民申1738号案件中亦认为在增资款尚未办理变更登记、产生公示效力的情况下，公司债权人尚无需要保护的信赖利益，股东解除增资协议并请求返还投资款，并不涉及因抽逃出资或不按法定程序减资损害公司债权人利益的问题。

（2）债权发生时间：最高法院在(2021)最高法民申6260号案件中认为即便公司已在登记层面增加了注册资本，且增资股东未实际缴纳。但案涉债权的形成时间早于公司增资之前。债权人对公司责任能力的判断应以债权形成时公司的注册资本为依据，故无法追究瑕疵增资股东的出资责任。此外，北京高院亦在(2021)京民终555号案件中认为交易时，公司债权人对公司的信赖利益基础即为当时的注册资本300万元，亦为公司的债务承担能力。此后公司先增资后减资，但减资后注册资本仍为300万元，即便该减资行为存在程序瑕疵，但未对债权人交易当时的信赖利益产生减损。

资本公积与注册资本并无本质不同，故在资本公积所涉资本规制类案件中，亦可参考前述案例，以信赖利益为核心，对《公司法解释（三）》第十三条、第十四条的适用进行限缩。但需要说明的是：

第一，信赖利益并非绝对以“载入章程”、“公示”为前提，若公司在交易前向债权人出示增资决议、或含资本公积的公司财务会计资料等，债权人亦存在特定信赖利益。

第二，即便公司债权人不享有信赖利益，无法依据《公司法解释（三）》第十三条、第十四条主张股东法定责任，亦可提起代位权诉讼或侵权诉讼主张权利，只是该两种行权路径下，请求权构成要件相对更多、证成难度更大。

 

 

结语

资本公积作为“隐形的公司资本”，对于股东或战略投资者而言，存在“进可攻、退可守”的交易优点。也即在是否让公司外部人知晓、是否转增注册资本等问题上都留有选择空间，同时也意味着资本公积不经减资程序直接返还的更大可能性。但根据前述对司法裁判观点的观察，法院对于资本公积的认定较为宽松，但对其返还的规制趋严，也即在资本公积的流动上持“宽进严出”态度。此种司法监管倾向可能会影响投资者的法律风险评估，进而影响以资本公积为纽带的投资活力。

需正视的是，公司资产与资本的脱离是公司经营的常态，资本维持原则所能提供的交易信赖实际非常有限，部分国家已开始尝试将偿付能力测试作为资本维持的替代进路。此种情况下，公司与股东间的交易自由也应当得到重视。[30]公司、股东、债权人三者之间的利益平衡是公司法不变的价值追求，如何在激发资本活力的同时恪守司法监管的底线，我们也仍在持续思考中。

 

注释：

[1]《企业会计制度》第七十九条规定：所有者权益，是指所有者在企业资产中享有的经济利益，其金额为资产减去负债后的余额。所有者权益包括实收资本（或者股本）、资本公积、盈余公积和未分配利润等。

[2]《小企业会计准则》第五十五条规定：资本公积，是指小企业收到的投资者出资额超过其在注册资本或股本中所占份额的部分。

[3]《公司法解释（三）》第十三条第二款：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

[4]《公司法司法解释三》第十四条第二款：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

[5](2020)川1126民初131号民事判决书；(2019)皖11民初220号民事判决书；(2020)桂01民初5号民事判决书

[6](2021)粤03民终32555号民事判决书

[7](2019)沪01民终579号民事判决书

[8](2017)川01民初2146号民事判决书

[9](2019)川01民终13699号民事判决书

[10](2017)皖1323民初5385号民事判决书

[11](2019)豫民再877号民事判决书

[12](2018)湘09民终1873号民事判决书；(2017)皖1823民初901号民事判决书

[13](2020)鲁07民初1288号民事判决书

[14](2017)陕0116民初8068号民事判决书

[15](2022)京03民终10391号民事判决书；(2020)皖民终4号民事判决书；(2015)杭临於商初字第100号民事判决书

[16]对于不当得利构成要件中的“没有法律依据”要件是否应当证明责任倒置，在学术界存在较大争议。最高法院在《民法总则》及《民法典》的理解与适用中认为原则上由被告承担“有法律根据”的证明责任更为妥当。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用[下]》，人民法院出版社2020年版，第625页。

[17](2022)湘02民终1264号民事判决书

[18](2020)粤0305执异264号民事裁定书。

[19](2021)京0115民初6563号民事判决书

[20](2020)浙0702民初9693号民事判决书

[21](2018)苏05民申500号民事裁定书

[22](2017)川01民初2146号民事判决书

[23](2019)鲁0783民初3776号民事判决书

[24](2018)陕01民初1688号民事判决书

[25]周珺：《论公司债权人对未履行出资义务股东的直接请求权》，《政治与法律》2016年第5期。

[26]最高人民法院：《民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2021年版，第501页。

[27]杨秋雨：《论公司债权人对未出资股东的直接请求权》，《大连海事大学学报》2017年6月第3期。

[28]（2017）鄂民终2324号民事判决书；（2017）赣民终531号民事判决书。

[29]冯果、南玉梅：《论股东补充赔偿责任及发起人的资本充实责任——以公司法司法解释（三）第13条的解释和适用为中心》，《人民司法》2016年4月版。

[30]周翔、高菲：《我国公司资本制度改革中资本维持原则的修正》，《甘肃社会科学》2016年第1期。