问题的由来

互联网侵权诉讼中，同名与近似APP的同一性判断一直是个困扰法官和律师已久的问题。所谓同名或近似APP，指的是在不同的手机应用市场中，存在两个或两个以上的名称、内容相同或相近的APP应用。这种情况主要发生在不同的安卓手机应用市场之间，但也可能发生在苹果手机应用市场与安卓手机应用市场之间。

这是一个非常有中国特色的问题。本来，安卓系统与苹果系统类似，均有系统自带的应用市场(见图1、图2)。但由于某些原因，国内手机厂商无法使用谷歌系统自带的应用市场，因此国内销售的安卓手机没有统一的应用安装来源。便出现了各家手机厂商自建应用市场，百花齐放的场面。例如：华为手机使用“华为市场”；小米手机使用“小米市场”。此外，还有“应用宝”、“豌豆荚”等不隶属于手机厂商的第三方应用市场。应用厂商在发行APP时，就不得不将APP逐一发行到各个应用市场当中。

 

 

由于国内安卓系统存在多个应用市场，各个应用市场之间缺乏统一的上架同步机制。因此，不可避免的出现存在多个同名应用的情况。在侵权诉讼案件当中，往往出现如下令律师和法官都感到棘手的问题：

例如：原告在华为应用市场中，发现了一款名为“牛了个牛”的侵权游戏。原告对该游戏进行了取证并起诉至法院，但原告同时在小米应用市场中发现了一款同样名为“牛了个牛”的游戏，那么原告可否在不对小米应用市场中的同名游戏内容进行取证的情况下，直接推定华为、小米市场中的两款游戏具有同一性，并进一步推定小米应用市场中的游戏同样构成侵权？再例如：原告在华为应用市场中，发现了一款名为“牛了个牛”侵权游戏。原告对该游戏进行了取证并起诉至法院，但原告同时在小米应用市场中发现了一款同一运营主体发布的，名为“牛了个羊”的游戏，游戏名称只差一个字，但游戏图标、启动界面均相同。那么原告可否在不对小米应用市场中的同名游戏内容进行取证的情况下，直接推定华为、小米市场中的两款游戏具有同一性，并进一步推定小米应用市场中的游戏同样构成侵权？如果以上问题的答案是肯定的，则权利人在固定侵权证据时，只需要对一个APP取证，效力便可及于全网的同名或近似APP，权利人维权的成本可以大幅下降。例如：某侵权系列游戏“牛了个牛”、“牛了个羊”、“牛了个马”同时在华为市场、小米市场、VIVO市场以及豌豆荚、应用宝上线。权利人只需要从华为市场下载“牛了个牛”游戏并进行分析与证据固定，便可以推定全网同名或近似名称的游戏同样构成侵权。如果答案是否定的，则权利人在固定侵权证据时，则不得不对全网或主要应用市场的侵权应用进行取证。在游戏侵权诉讼等深度取证的场合，取证成本与时间周期甚至会大到让权利人无法承受。此外，这一问题还涉及管辖和诉权的问题。实践当中，有权利人将不同市场的APP应用视为独立的侵权行为，在全国各地提起大量诉讼，以达到打击被告的目的。如认为各个不同市场的同名应用内容相同，则很可能被视为同一个侵权行为（如果原告刻意对侵权行为的范围做出分割，也有滥用诉权之嫌，易招致法院质疑）。如认为各个不同市场的同名应用内容不同，则不同应用市场中的APP即便构成侵权也属于独立的侵权行为，则原告在多地提起诉讼则具备合理性与合法性。

甚至，这一问题在刑事案件当中也日渐突出，在涉及APP内容犯罪的案件中（如私服、著作权侵权、提供黑客工具、传播淫秽物品牟利罪等），违法所得／非法经营数额的计算往往关系到入罪和出罪、刑期、罚金等问题。而公安机关难以对全网应用市场中的全部APP进行同时取证。如果可以对各个应用市场中的同名APP是否具有同一性进行合理的推定，则被告将被科以较重的刑事责任。反之，司法机关只能就特定版本的APP追究被告的刑事责任。因此，同名或近似APP的内容同一性判断问题，日趋成为司法中核心和热点问题。而这一问题的判断，涉及到安卓原理、应用市场上架审核机制、安卓系统签名机制等复杂的法律问题与技术问题，司法实践当中，对以上问题处理未能形成同一认识，影响了案件的妥善处理。

 

问题的分析与解决

那么，在不同应用市场中的两个名称或外观“相同”或“高度相似”APP，其内容究竟是否相同呢？让大家失望的是，本文无法就这个问题给出一个简单明确的泾渭分明的答案（因为这个问题并不简单）。我们需要区分不同的场景来对这一问题进行分析。在场景化的分析开始前，我们首先介绍一下国内手机应用市场的APP上架流程，以便读者更好的理解相关问题。

（一）国内手机应用市场的APP上架流程

目前，国内应用厂商APP上架一般经过如下流程：1.开发出安卓应用的基础版本2.申请著作权登记证书及其他许可文件（如游戏版号等）3.与手机厂商签订应用分成合同，并获取应用市场上架所必须的SDK等文件4.编译安卓系统应用安装包（APK包）并上传应用市场。首先，需要特别说明的是，安卓系统安装包（APK包，Android application package）是一系列程序文件的集合。其中包含有代码文件、资源文件、证书文件、配置文件、SDK文件等等（见图3）。

图3

这些文件有些来自应用厂商，还有些来自于谷歌公司或华为、小米等手机厂商。因此，国内的应用厂商将同一款软件在不同的手机应用市场上架时，并不是简单的将完全相同的软件包分别上传到各个应用市场的后台。而是根据手机厂商的要求，在安卓系统安装包中打入专属于手机厂商的文件。如：登录SDK、支付SDK、统计代码等等内容。这种应用推广方式已成为各个手机厂商重要的流量入口与获利渠道。因此，两个位于不同应用市场的APP，其MD5值（哈希值）也不会完全相同。故，实践当中原告一般无法用相同的MD5值来主张两个不同应用市场中的APP具有同一性；但是，两个不同应用市场中的APP的MD5值不一致，也并不能说明二者不具有同一性。因此，被告也不能简单的用两个APP不具有相同的MD5值来否认同一性问题。

（二）不同应用市场APP同一性问题的场景化分析

下面，我们就以场景化的方式对不同应用市场APP的同一性问题进行分析。

场景一：两款APP的名称、图标、启动界面、应用厂商均相同

如果两款上架于不同应用市场中的APP，其名称、图标、启动界面、应用厂商均相同，则可以比较肯定的确定二者属于同一款APP。即，具备同一性。读者可能会有疑惑，即便是同一应用厂商开发的APP，难道不可以根据不同的应用市场渠道，对APP的内容进行区分和修改吗？例如：同样使用“丛林冒险”名称，在A软件市场上推广A游戏，在B软件市场推广B游戏。理论上，应用厂商可以根据不同的应用市场提供不同的“渠道包“。但是，从产品经营与推广的角度考虑，应用厂商对同一名称APP的主要内容进行调整的可能性极小，原因为：手机APP的运营并不是一个简单的问题，其高度依赖于流量推广。从流量推广以及SEO等因素考虑，应用厂商会天然的希望其APP在各应用市场上的名称与内容统一、稳定。如果应用厂商使用同一名称推广不同内容的软件，则极易造成用户的混淆。例如：一旦用户更换手机品牌，其在原手机上下载的游戏内容就与新手机截然不同，这显然会给用户带来困扰。更何况，有些APP如游戏类APP，在上架之前需要通过相关部门的版号审查，就更不能任意更改内容。因此，同一应用厂商针对两个上架于不同应用市场的同名APP，人为做出内容的重大调整在实践中并不可行。我们在案件的办理中如果遇到“场景一”中的情况，可以大胆地推定两款APP具有同一性。

场景二：两款APP的名称近似，但图标、启动界面、应用厂商均相同

如果两款上架于不同应用市场中的APP的图标、启动界面、应用厂商均相同，而其名称只是接近，在这种情况下二者仍有可能为同一款APP。即，具备同一性。例如：A公司在华为应用市场发布了一款软件名为“三国争霸”的游戏软件，又在小米应用市场发布了一款名为“三国争雄”的游戏软件，两款软件图标、启动界面、应用厂商均相同，而名称只差一个字。之所以出现同一款APP在不同的应用市场使用不同名称的情况，主要有以下原因：

(1) APP名称被占用。

国内应用市场早期审核机制不严，允许个人开发者上传大量低质量的APP软件，导致很多应用名称已经被占用。因此，在后开发的APP只能更换名称才可上架。在这种情况下，应用厂商往往会使用一个与原APP较为接近的应用名称。

(2) 规避监管需要。

有些APP由于本身内容存在一定问题，容易遭到用户投诉而下架或降低排名，因此厂商往往会将其更名后上架。由于在同一应用市场中不能出现两个同名APP，因此也需要将APP名称略作修改。

(3) 软件推广需要。

目前，APP买量成本已经越来越高，一些小制作APP由于缺少推广费用，会将其应用使用多个名称上架，理论上，APP的数量越多，被用户下载的机率就越大。可以在不支付推广费用的情况下，尽可能的获得用户流量。因此，有些中小型应用厂商会将同一款软件更换不同的名称后反复上传。如，原软件名为“三国争霸”，但应用厂商会将其重命名为“三国风云”、“三国风暴”、“逐鹿三国”等名称在同一应用市场反复重新上架。司法实践当中，如果遇到场景二的情况，原告可以主张初步推定两款APP具有同一性。并将举证责任转移给被告。由其来证明两款APP中的内容存在显著差别，二者不具备同一性。

场景三：两款APP的名称、图标、启动界面相同，但应用厂商不同

如果两款上架不同应用市场的APP的名称、图标、启动界面相同，只是应用厂商不同。例如：A公司在华为应用市场发布了一款软件名为“三国争霸”的游戏软件APP；B公司小米应用市场发布了一款同样名为“三国争霸”的游戏软件APP，两款APP的名称、图标、启动界面、均相同，只是应用厂商不同。这种情况下，两款APP仍有可能是同一款软件。之所以出现在两个不同应用市场中的同一款APP的名称、图标、启动界面相同，而应用厂商不同的情况，有如下几种可能：

（1）经营需要。

某些大的应用厂商名下往往拥有多个运营主体，会根据其经营情况（如不同地区的税收优惠政策等），使用不同的主体与手机厂商签约。例如：使用A公司与华为市场签约；使用B公司与小米市场签约。

（2）规避风险需要。

某些APP有一定运营风险，应用厂商会故意使用不同的主体运营，以规避法律责任。如棋牌类APP，直播类APP等。此类APP政策风险较大，运营方往往会设置多个壳公司以规避风险。

（3）应用市场的信息显示策略导致。

实践中，APP的软件开发者与软件运营者往往不是同一主体。例如：某款游戏由A公司开发，由B公司运营。而不同的应用市场中，有些会显示软件开发者信息、有些显示软件运营者信息。这样就造成同一款软件在不同应用市场上显示的主体信息不一致。由于涉及到不同的公司主体，因此，如果我们在案件中遇到“场景三”中的情形，则不能当然的推定两个APP内容一致。需要对两个APP的运营主体情况进行分析。如果在公开渠道中，可以查询到前述不同运营主体之间存在关联关系，或是协议关系。则可初步推定两个APP具有同一性，并将举证责任转移给被告。否则，就需要对APP的内容进行取证，以确定其内容。

场景四：两款APP的名称、图标、启动界面仅存在近似，但应用厂商不同

如果两款上架于不同应用市场中的APP，其名称、图标、启动界面仅存在一定程度的相似而并不相同，且应用厂商也不一致。这种情况下二者存在同一性的可能性已经较低。但是，仍有可能存在应用厂商利用“马甲包”推广APP的情况。所谓马甲包，是指应用厂商为了推广APP，在同一款APP基础上开发出各种衍生版本，这些衍生版本的软件在名称、外观、运营主体等方面完全不同，但软件的核心功能以及核心代码相同，故称其为“马甲包”。需要说明的是，由于“马甲包”一般仅在软件的核心功能方面相同或相似，而在外观方面套用不同的“马甲”来规避监管。因此，这种APP即便存在同一性，一般也需要取证另诉，很难放在一个案件当中进行处理。以上是我们对不同应用市场中同名、近似APP同一性判断问题基于场景所做出的分析和思考。希望能够对互联网法律同行有所启发和帮助。需要说明的是，由于互联网流量推广市场发展速度快，各种新的业态层出不穷，故相关场景的分析难免存在疏漏。囿于时间和篇幅，还有许多问题未能一一展开。如果大家有任何问题或疑问，欢迎随时进行讨论！