文/苏志甫 天同律师事务所上海办公室高级顾问；李轶凡 杨博雅 天同律师事务所北京办公室
本文共计10,656字，建议阅读时间20分钟
内容摘要：在大数据时代，通过知识产权专门法保护企业数据权益存在其局限性，反不正当竞争法保护成为了现行法律框架下企业数据权益保护的主要途径。运用反不正当竞争法保护企业数据的核心问题在于企业数据保护的门槛和边界，即数据权益基础的确定和诉争行为不正当性的认定。本文根据数据属性和行为类型的不同，结合涉企业数据权益典型案例对上述问题进行了重点研究和深入分析。
关键词：企业数据；数据权益；数据抓取；数据爬取；不正当竞争
在第四次工业革命浪潮下，随着大数据技术的迅速发展和数据应用场景的不断拓展，数据对于企业经营的重要性日益凸显。无论是数据控制方还是数据利用方，均越来越重视数据所蕴含的经济价值。企业数据爬取和使用所引发的数据权益争议不断，涉企业数据权益纠纷案件呈现逐年增长态势，企业数据权益保护问题受到了各方的热议。
当前，学术界对企业数据权益的保护机制依然存在很大争议，司法实践中对于企业数据权益的保护也存在不同观点和不同路径选择。为准确探析企业数据权益在现有法律框架下的保护路径，本文对近年来涉企业数据权益纠纷的典型案例进行了筛选和梳理，希望在了解司法保护现状的基础上，厘清企业数据权益纠纷案件背后的裁判规则和司法共识，进而归纳企业数据权益保护的路径、门槛与边界。
（一）企业数据权益保护的学术观点
目前，我国尚未在立法层面形成专门的企业数据保护机制，学术界对于数据的保护模式一直存在不同观点，其中包括债权保护模式、物权保护模式、知识产权保护模式和新型权利保护模式。
持债权观点的学者梅夏英[1]认为，以合同法就能够对数据的交易进行有效的调整，因为数据无法成为财产权保护的客体。持物权观点的学者周林彬、马恩斯[2]认为，将数据归入物权法体系是最为便捷的保护模式，能够避免立法创设数据财产权而产生的成本问题。持著作权观点的学者杨立新[3]认为，衍生数据的形成过程是经营者智慧劳动的成果，因其独创性而应当纳入著作权法的保护范畴。学者郝思洋[4]认为，可以适当扩张邻接权的客体范畴，将不具有独创性的数据使用邻接权加以保护。龙卫球教授则呼吁构建新型财产权[5]，将数据视为一种财产，基于数据与知识产品的类似性，参照知识产权对数据权利进行构建，用户基于其个人的信息获得数据精神权益与财产权利，而数据控制者（企业或平台）可取得其相关数据的经营权与资产权。
（二）企业数据权益保护的实践观点
不仅学术界对于企业数据权益的保护机制存在争议，司法实践中对于企业数据权益的保护也存在不同的观点和不同的路径选择，其中主要包括知识产权专门法保护路径和反不正当竞争法保护路径。随着企业数据保护司法案例的不断增多，不同法律保护路径的优劣及其作用逐渐清晰。
1.知识产权专门法保护路径
知识产权专门法保护路径在司法实践中主要包括汇编作品保护和商业秘密保护两种方式。随着大数据时代的到来，通过知识产权专门法保护企业数据权益这一路径的局限性和困境越来越清晰。
（1）汇编作品保护的条件与困境
企业数据主要表现为数据的集合和汇总，与汇编作品的性质相似。当企业收集、编排的数据库具有独创性且满足汇编作品构成要件时，企业可以对该数据库寻求著作权的保护。如在济南白兔信息有限公司与佛山鼎容软件科技有限公司侵害著作权纠纷案[6]中，法院肯定了数据库可以作为汇编作品进行保护，并指出数据本身不构成作品，不具备独创性，但对数据的选择或者编排形成具有独创性的数据库，可以纳入汇编作品的范围。
然而，数据本质上是事实类信息，与知识产权专门法所保护的智力成果之间存在区别。一方面，具有高度商业价值的事实信息如商业数据库、金融数据库等，在不满足著作权法意义上的独创性时，无法获得保护。另一方面，在大数据时代，企业数据的价值往往在于数据内容本身，而非编排结构上的独创性。企业的数据采集、整合、编排通常要尊重原始数据，在数据选择和编排上的个性化选择空间有限，通常难以达到汇编作品的独创性要求。因此，在大数据时代，汇编作品的保护路径难以满足大数据的保护需求。
（2）商业秘密保护的条件与困境
在实践中，运用商业秘密保护企业数据是当事人在汇编作品之外选取的另一专门法保护路径。如在衢州万联网络技术有限公司诉周慧民等侵害商业秘密纠纷案[7]、北京何晨亮等侵犯商业秘密纠纷案[8]中，法院肯定了原告网站数据库中的用户信息等数据能为原告带来经济利益具有实用性，且不易为相关领域人员普遍知悉和容易获得，且采取了保密措施，符合商业秘密的构成要件。
通过商业秘密保护企业数据权益的局限性在于，商业秘密的保护门槛较高，商业秘密的秘密性和保密性要求使得该保护路径仅适用于未公开的企业数据。对于互联网平台上积累的海量用户数据，如微博上的大量用户言论、大众点评上的用户评论等无法获得商业秘密的保护。由于企业数据具有海量、来源广的特点，通常是数据收集者经过大范围收集公开或从被授权收集信息中经过加工整理得到的，该类数据是否满足秘密性的要求，是企业数据商业秘密保护的基本门槛。同时，企业数据所采取的保密措施通常只限于收集、处理过程的必要技术手段，这些手段是否构成法律上的合理保密措施有待在个案中予以证明。上述要求使得相应一部分企业数据难以达到商业秘密的构成要件。此外，企业数据权益的实现不仅来自对数据的占有和控制，更有赖于数据在数据市场的流转和使用。商业秘密的保护方式可能导致公众难以获取和利用他人在先收集控制的数据，有碍于数据作为生存要素的价值实现和数据产业的发展。
在微博诉脉脉案[9]中，针对淘友公司超授权范围抓取数据行为，微梦公司原本试图通过商业秘密保护路径进行维权。但是，一、二审法院对于“微梦公司的数据是否属于商业秘密”“淘友公司是否侵犯微梦公司的商业数据”等问题均没有予以认定，而是援引反不正当竞争法第二条认定淘友公司的诉争行为构成不正当竞争。上述裁判结果表明了司法机关对于通过商业秘密保护企业数据的审慎立场，也凸显了在现有法律框架下运用商业秘密保护企业数据权益的局限性。
2.反不正当竞争法保护路径
一般认为，知识产权与反不正当竞争法存在着某种互动关系，反不正当竞争法具有对知识产权提供保护的补充功能。[10]在知识产权领域，竞争法的作用一直以来都是为了在变动不居的科技与生产力发展背景下，为尚未来得及作出调整的法律争取调整的空间，该模式可以避开著作权模式中对独创性的判断，又可以避免对现有知识产权法律体系的突破。[11]正是由于在大数据时代背景下，运用知识产权专门法保护途径保护企业数据权益存在种种局限性，使得反不正当竞争法保护路径成为了当事人在现有法律框架下保护企业数据权益的主要途径。在众多典型案例中，司法机关在解决企业数据权益类纠纷时也倾向于援引反不正当竞争法的相关规定处理相关纠纷案件。
根据对以往司法案例的统计分析，涉企业数据权益不正当竞争主要集中在互联网领域。针对该类不正当竞争行为，一方面可以援引反不正当竞争法互联网专条即第十二条第二款第四项的规定进行规制。如果该被控侵权行为并未对他人网络产品的正常运行产生影响，但违反了诚实信用原则或互联网行业公认的商业道德，则法院通常援引反不正当竞争法一般条款即第二条予以规制。
由于互联网专条所规定的妨碍、破坏其他经营者的网络产品或服务正常运行的要件不足以覆盖大部分企业数据竞争行为。在法条适用上，反不正当竞争法一般条款仍是法院解决企业间数据不正当竞争纠纷的主要法律依据。在具体案件中，法院通常从主体要件（当事人存在竞争关系）、行为要件（诉争行为具有不正当性）、结果要件（诉争行为损害原告数据权益，且扰乱竞争秩序）来判断涉企业数据竞争行为是否构成不正当竞争行为。
通过对近年来涉企业数据权益典型不正当竞争案例的分析，相较于常规的不正当竞争案件和企业数据权益的专门法保护，运用反不正当竞争法保护企业数据的核心问题在于反不正当竞争保护企业数据的门槛和边界，即对诉争企业数据提供反不正当竞争法保护的权益基础和认定被诉数据使用行为具有不正当性的界定标准。下文将结合相关司法案例，从权益基础确定和行为不正当性认定两方面进行分析。
企业数据具有多重属性，在不同类型的数据下可能呈现完全不同的特征。相应地，企业经营者对于不同类型的数据，具有截然不同的利益诉求。法院在对不同类型数据进行保护时，也会有所区别。鉴于企业数据的多重属性，应依据数据类型和属性的不同，区分经营者所享有的竞争性权益，进而明确经营者的权益基础。经过对11件典型案例的分析可以看出，将数据区分为原始数据和衍生数据，以及公开数据和非公开数据（见下表），是司法实践中最为常见的数据类型划分。
| 案件信息 | 数据类型 |
| 爱帮聚信（北京）科技有限公司、上海汉涛信息咨询有限公司不正当竞争纠纷案（下称“大众点评诉爱帮网案”）【(2011)一中民终字第7512号】 | 原始数据 |
| 北京百度网讯科技有限公司与上海汉涛信息咨询有限公司不正当竞争纠纷案（下称“大众点评诉百度地图案”）【(2016)沪73民终242号】 | 原始数据 |
| 北京五八信息技术有限公司与青岛韩华快讯网络传媒有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷案（下称“奋韩网诉58同城网案”）【(2017)京73民终2102号】 | 原始数据 |
| 上海复娱文化传播股份有限公司与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案（下称“微博诉饭友App案”）【(2019)京73民终2799号】 | 原始数据 |
| 北京淘友天下科技发展有限公司、北京淘友天下技术有限公司与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案（下称“微博诉脉脉案”）【(2016)京73民终588号】 | 原始数据 |
| 腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与浙江搜道网络技术有限公司、杭州聚客通科技有限公司不正当竞争纠纷案（下称“腾讯诉搜道公司、聚客通公司案”）【(2019)浙8601民初1987号】 | 原始数据 |
| 安徽美景信息科技有限公司与淘宝（中国）软件有限公司不正当竞争纠纷案（下称“淘宝诉美景案”）【(2018)浙01民终7312号】 | 衍生数据 |
| 湖南蚁坊软件股份有限公司与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案（下称“微博诉蚁坊案”）【(2019)京73民终3789号】 | 公开数据、非公开数据 |
| 杭州阿里巴巴广告有限公司、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司与南京码注网络科技有限公司、梁斌不正当竞争纠纷案（下称“阿里巴巴诉码注公司案”）【(2019)浙0108民初5049号】 | 公开数据 |
| 深圳市谷米科技有限公司与武汉元光科技有限公司不正当竞争纠纷案（下称“谷米科技诉元光科技案”）【(2017)粤03民初822号】 | 公共数据 |
| 苏州朗动网络科技有限公司与重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司、浙江蚂蚁小微金融服务集团股份有限公司不正当竞争纠纷、商业诋毁纠纷案（下称“蚂蚁金服诉企查查案”）【(2020)浙01民终4847号】 | 公共数据 |
表格 数据权益纠纷典型案例数据类型
（一）原始数据和衍生数据
原始数据是由企业采取大数据技术进行收集和存储的海量数据集合。随着数据规模日益庞大，量变引起质变，汇集数据的隐藏价值在质量上超过单个数据价值。原始数据范围广泛，包括用户在客户端主动提供的数据，如用户注册时的用户身份信息，或者用户在平台上发表的用户评价等；也包括经营者主动通过cookie采集用户在网页上的浏览访问数据、从公开渠道采集的公共数据等。衍生数据是企业基于自身拥有的数据资源，经过进一步分析和加工形成的具有更高价值和分析预测能力的数据产品。
对于原始数据和衍生数据权益给予反不正当竞争保护的权益基础在于正当的收集行为和经营者在数据资源形成的过程中投入了大量的人力、物力、财力等诚实劳动。根据洛克的劳动财产理论，“人们对于自己的身体享有所有权，人们通过其身体进行的劳动是正当属于他的，对掺进自己劳动的物可以主张享有财产权，人们当然有权利享有自己行为所带来的利益。”[12]劳动财产理论认为劳动是人们获取财产的依据，人们可以对通过自身劳动而脱离原始状态的物主张权益。
在淘宝诉美景案[13]中，“生意参谋”零售电商数据平台是淘宝开发运营的一款数据产品，是在收集巨量原始数据基础上，以特定的算法深度分析过滤、提炼整合，然后经匿名化脱敏处理后形成的预测型、指数型、统计型衍生数据，主要功能是为淘宝、天猫商家的网店运营提供系统的数据化参考服务，提高经营水平。被告美景公司运营“咕咕互助平台”及“咕咕生意参谋众筹”网站，以提供远程登录“生意参谋”数据平台的技术服务来招揽客户，帮客户获取信息数据，从中获利。客户购买美景公司的数据产品价格仅仅是淘宝公司收取的一半。淘宝公司主张美景公司的行为构成不正当竞争行为。该案中，法院进行了网络用户信息、原始网络数据、衍生数据的三元划分，认为网络用户信息是用户隐私权的一部分，对这部分信息在收集时不仅须征得用户同意，且经营者负有安全保障的义务。原始网络数据是对网络用户信息的数字化表现，其内容仍在网络用户信息的范畴内，因此对于原始网络数据，网络运营商不能享有独立权利，依照其与用户签订的信息使用权协议进行权利限制。网络大数据产品是经过网络运营者独创性的劳动实现的智力成果，已经独立于基础性的网络用户信息和原始网络数据，因为有开放和整合的过程，衍生数据享有独立性的财产权益，所有者为网络运营者。值得说明的是，虽然法院在本案中明确生意参谋这一类产品作为网络大数据产品是可以为运营者带来经济效益的重要财产权益，但根据物权法相关规定，囿于“物权法定”原则，并不确认网络运营者因此享有数据产品的财产所有权。
正是由于企业数据权益并非法定权利，在个案中需要根据诉争企业数据的内容、属性以及数据拥有者对数据利益形成的贡献度等因素，准确界定企业数据的利益归属及其权利边界。从举证责任分配的角度，请求企业数据权益保护的主体对此负有举证责任。正如，某审判指导文件所指出：“请求保护数据利益的一方对其所主张的数据的范围、数量、来源、采集、存储、分析、获利方式以及公认的商业道德、行业惯例等负有举证证明责任。”[14]
公开数据是指可为公众公开获取的信息，如商家点评数据、实时公交数据等。非公开数据是指不可为社会公众公开获取的信息，对于符合商业秘密构成要件的非公开数据可以通过商业秘密进行保护。当下引发大量纠纷的互联网平台数据权益纠纷通常涉及互联网平台的公开数据和非公开数据。
网络平台通过自身经营活动吸引用户所积累的平台数据是其重要的经营资源，平台经营者能通过经营使用这些数据获得相应的合法权益。企业数据的公开程度代表了数据权益方对数据不同的控制力度，故而被获取数据的公开程度、企业所采取的保护措施和企业数据权益基础的正当性密切相关。企业在保护自身数据时，通常会采用技术措施来实现这一目的，有时也会基于公法目的（如个人信息或基础设施平台数据的保护）对数据施以更加严格的保护，同时也会通过数据安全管理制度的建立来杜绝或最大限度地减少数据泄露的概率。
有观点指出，企业的数据控制与数据安全是直接相关的，通常企业公开的数据或非经过特殊手段可以轻易获得的数据，则客观上已进入公共领域，无法获得法律的保护。[15]按照该观点，如若数据属于公开数据，相当于数据权益者赋予了全社会公众以授权。该类数据被外界主体自由获取是数据权益者早已预见到并放任、甚至促成的。基于网络环境中数据的可集成、可交互之特点，平台经营者应当在一定程度上容忍他人合法收集或利用其平台中已公开的数据，否则将可能阻碍以公益研究或其他有益用途为目的的数据运用，有违互联网互联互通之精神。无论是通过用户个人浏览或网络爬虫等技术手段获取数据，只要其遵守通用的技术规则，则其行为本质均相同，网络平台在无合理理由的情形下，不应对通过用户浏览和网络爬虫等自动化程序获取此类公开数据的行为进行区别性对待。如若数据属于不完全公开数据，则意味着数据权益者实际上自愿将其数据与外界分享。只要意欲获取数据的主体通过数据权益者设置的前置授权、验证措施，即可正当接触获取到数据信息。如若涉案数据属于非公开数据，则表明数据权益者无意与外界主体分享这些数据，外界主体通过正当途径也无法获取。此时若行为方通过破解或绕过前述阻碍措施的不当手段获取了相关数据，就可能构成对数据权益方的利益的侵犯。
相较于原始数据与衍生数据的划分，按照企业数据公开程度作为界定企业数据权益保护的正当性基础，为企业数据的保护提供了另外一种思路。当然，实践中对此尚存在一定分歧，产生分歧的原因在于：仅以数据是否公开作为企业数据保护的正当性理由，相当于将企业对数据的公开意愿、控制措施和使用状态作为其权益基础。以该标准作为对企业数据是否给予反不正当竞争保护的标准过于绝对。一方面，同行业竞争者对于他人在先公开数据达到实质性替代程度的使用，若不予保护，可能造成竞争秩序的混乱；另一方面，若对非公开数据一律给予保护，则可能导致在先数据收集者对数据的实际独占，不利于数据的流动和开发利用。因此，对于公开数据与非公开数据的类型划分及其权益基础有待进一步探讨。
判断一项竞争行为是否具有正当性，通常依据诚实信用原则、公认的商业道德和利益平衡原则，结合相关行业惯例、行为手段、损害后果以及对市场竞争秩序的影响等因素对其性质予以综合评判。在涉企业数据不正当竞争案件中，竞争行为主要体现为数据获取行为和数据利用行为两种表现形式。
1.数据获取行为是否非法破坏数据权益方的技术措施
采用非法侵入计算机系统等技术手段破坏数据权益方技术措施，因其行为本身的违法性而当然被认定为具有不正当性。除可能构成不正当竞争承担民事责任外，还可能同时构成我国《刑法》第285条规定的非法获取计算机信息系统数据罪。在酷米客诉车来了案中，元光公司攻破谷米公司“酷米客”APP的加密系统，利用爬虫技术大量抓取并使用谷米公司后台交通运行数据，除该行为被法院认定构成不正当竞争行为外，元光公司的员工邵凌霜等人还被南山区法院认定构成非法获取计算机信息系统数据罪。[16]
2.数据获取行为是否违反Robots 协议
Robots协议又称爬虫协议、网络机器人协议，是互联网领域通行的行业规范,其初衷主要在于防止被抓网站的服务器过载影响网站正常运行，以及防止网络机器人抓取一些管理后台的内部信息、临时性文件、cgi脚本等对网络用户没有使用价值的数据。爬虫协议通常对搜索引擎抓取网站内容的范围作出限定，包括网站是否希望被搜索引擎抓取,哪些内容不允许被抓取，而网络爬虫可以据此抓取相关网页内容。
在涉企业数据爬取不正当竞争纠纷案件中，法院一般根据数据权益方的主张，将诉争数据爬取行为是否违反Robots协议作为判断该行为是否具有不正当性的考量因素。例如，在大众点评诉百度地图案[17]中，法院指出网站通过Robots协议可以告诉搜索引擎哪些内容可以抓取，哪些内容不能抓取。由于Robots协议是互联网行业普遍遵守的规则，故搜索引擎违反Robots协议抓取网站的内容，可能会被认定为违背公认的商业道德，从而构成不正当竞争。但并不能因此认为，搜索引擎只要遵守Robots协议就一定不构成不正当竞争。Robots协议只涉及搜索引擎抓取网站信息的行为是否符合公认的行业准则的问题，不能解决搜索引擎抓取网站信息后的使用行为是否合法的问题。
在对数据获取行为是否因违反Robots协议而具有不正当性进行审查判断时，除考虑数据获取行为本身是否违反Robots 协议外，当事人还可能对Robots 协议本身设置的正当性产生分歧。例如，在奇虎360诉百度不正当竞争纠纷案[18]中，争议焦点在于百度公司通过设置歧视性Robots协议白名单的方式限制360搜索引擎抓取其相关网页内容，是否构成不正当竞争行为。二审法院认为，百度公司未将360搜索引擎纳入白名单，导致该引擎无法抓取其相关网页内容，同时允许国内外主流搜索引擎抓取其网页内容，构成对360搜索引擎采取的有针对性的限制抓取行为。Robots协议的初衷是为了指引搜索引擎的网络机器人更有效的抓取对网络用户有用的信息，从而更好地促进信息共享，而不应将Robots协议作为限制信息流通的工具。百度公司设置robots协议的方式不是以网络信息本身是否适合被搜索引擎抓取作为区分标准，而是将搜索引擎的经营主体作为区分标准。并且，此种区分并未采取相同的标准，对奇虎公司而言，具有针对性和歧视性,故认定百度公司的涉案行为构成不正当竞争。此外，在新浪微博诉今日头条案[19]中，法院则对通过微博设置唯一Robots协议黑名单行为的正当性进行了审查和认定。该案中，法院指出在判断Robots协议对于网络机器人限制行为的正当性时，其核心在于保护网站经营者的自主经营权与维护其他经营者利益、维护消费者利益、维护竞争秩序之间的平衡。法院同时还对将网络机器人应用场景区分为搜索引擎应用场景和非搜索引擎应用场景，认为在搜索引擎场景下的Robots协议应受到较为严格的限制，主要是基于搜索引擎的作用是便于公众搜索，降低搜索成本，符合互联网互联、互通、共享、开放的精神；而在非搜索引擎应用场景下，网络机器人不仅仅抓取检索网站的信息编制成索引便于其他用户访问，还往往抓取其他网站公开的各种数据，甚至是其他网站中用户生成的数据，直接用于自己的商业行为。在不损害消费者利益、不损害公共利益、不损害竞争秩序的情况下，应当允许网站经营者通过Robots协议对其他网络机器人的抓取进行限制，这是网站经营者经营自主权的一种体现。尽管上述两起案件均非直接有关企业数据爬取行为的案例，但有关Robots协议正当性审查的裁判思路和规则值得在相关纠纷中借鉴。
3.数据获取行为是否获得相关授权
对于数据的获取，除了从公开渠道获取的公共数据不需要获得原始数据主体的授权外，无论是非公开的原始数据还是对原始数据经过整理而产生的数据产品，其能够成为合法权益的关键在于数据具有合法来源，即经过授权许可。特别是原始数据在涉及到用户个人身份信息的情况下，数据主体的知情同意是获得个人信息的基本规则。在涉及到用户身份信息的案件中，消费者利益体现为隐私保护和数据安全，网络服务提供者需要尊重用户意愿，在获得用户授权的前提下，获取和利用数据信息。[20]其他经营者如果希望获取已经被收集、整理的数据信息，在征得用户同意的同时，是否还需要获得在先平台的授权，实践存在不同的认识。在前述新浪微博诉脉脉案中明确了“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。按照该规定，在后平台爬取他人数据信息时，如果未经在先平台授权获取他人数据信息，均可能被认定为损害数据平台的合法权益，因而数据爬取行为具有不正当性，其行为进而被构成对数据平台的不正当竞争行为。但在日益强调“互联互通”的时代背景下，在后数据获取行为是否应一律征得在先数据平台的授权，值得进一步讨论。根据最高人民法院在2021年8月发布的《关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（征求意见稿）》第二十六条后半段的规定，经营者征得用户同意，合法、适度使用其他经营者控制的数据，且无证据证明使用行为可能损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益，控制该数据的经营者主张属于反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定的行为的，人民法院一般不予支持。从上述规定看，征求意见稿并未完全采纳“三重授权”原则。上述意见在对个人信息保护给予充分重视的同时，也为数据的合理流动预留了法律空间。
1. 数据来源是否正当
企业间的数据不正当竞争行为既包括数据的不正当获取行为，也包括数据的不正当利用行为。当企业通过不正当的途径获取其他市场主体的数据资源时，其后续的数据利用行为必然存在不正当性。然而，即便通过正当途径获取其他市场主体数据资源的情形，相关企业可能存在对于数据的后续不正当利用行为。[21]
2.数据使用目的是否正当
企业数据获取行为采取的若是符合Robots协议、按照其与数据权益方之间达成的合作协议约定或属于默示许可等获取手段，则属于正当的数据获取行为。在此情形下，获取行为本身是经过数据权益方同意或默认或授权的，但是仍需进一步判断行为方后续的使用、公开行为是否正当。对于数据使用目的是否正当的判断，通常需要数据权益方提供证据予以证明，该类证据可以是足以证明对方主观过错的直接证据，也可以是能够推定对方过错的间接证据。
3.数据使用范围是否合理
如前所述，经营者基于其收集、整理数据资源所付出的劳动而享有受反不正当竞争保护的财产性权益，但并非排他性权利。对于公开数据和原始数据，数据权益方在一定程度上需要容忍他人合法收集或利用。但数据使用方对数据的使用应遵循“合法、正当、必要”的原则。如果数据使用方的行为，客观上对数据收集者提供的数据产品或服务产生了实质性替代的效果，使得消费者不再通过数据收集者的数据产品即能满足体验和需求，则行为具有不正当性。如在大众点评诉爱帮网案[22]中，法院认为：“爱帮网对大众点评网的点评内容使用，已达到了网络用户无需进入大众点评网即可获得足够信息的程度，超过了适当引用的合理限度，事实上造成爱帮网向网络用户提供的涉案点评内容对大众点评网的相应内容的市场替代，对汉涛公司的合法利益产生实质性损害。”在阿里巴巴诉码注公司案[23]中，法院认为：“码注公司计算企业活性值可以参考1688平台公开的数据，但其将1688平台的公布的商家数据直接用于其网站，甚至可以直接替代1688平台的部分功能，显然超过合理限度。”
最高人民法院《关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（征求意见稿）》第二十六条前半段规定：“经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定。”该条款采用“实质性替代”的判断标准显然来自于对以往司法裁判规则的总结和提炼。
四、结语
在数字经济时代，数据日益成为企业重要的生产要素，数据资源的获取与利用已经成为资源配置的重要渠道。当前，企业数据权益保护愈发受到企业的重视，但对企业数据权益的保护尚未达成共识。在现行知识产权专门法无法对企业数据权益提供充分保护以及专门法律法规尚未出台的情况下，预计反不正当竞争法保护模式将在处理企业数据竞争纠纷案件中发挥主要作用。作为反不正当竞争法适用的新兴领域，对企业数据权益提供反不正当竞争保护的门槛和边界问题无疑是其中最为重要的问题。对于上述问题的处理，需要在数据保护和数据流动之间寻求平衡点，兼顾数据权益方、数据利用方和社会公众等各方主体之间的利益。尽管实践中的相关案例对上述问题的解决进行了一定探索，但相关处理规则仍有待进一步明晰和完善。
注释：
[1]参见梅夏英：《数据的法律属性及其民法定位》，载《中国社会科学》2016年第9期。
[2]参见周林彬，马恩斯：《大数据确权的法律经济学分析》，载《东北师大学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。
[3]参见杨立新：《衍生数据是数据专有权的客体》，载《中国社会科学报》2016年7月13日。
[4]参见郝思洋：《知识产权视角下数据财产的制度选项》，载《知识产权》2019年第9期。
[5]参见龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，载《政法论坛》2017年第4期。
[6]广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06民终9055号民事判决书。
[7]上海市高级人民法院（2011）沪高民三知终字第100号案民事判决书。
[8]北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第15447号案民事判决书。
[9]北京知识产权法院（2016）京73民终588号案民事判决书。
[10]参见吴汉东：《论反不正当竞争中的知识产权问题》，载《现代法学》2013年第1期。
[11]参见郝思洋：《知识产权视角下数据财产的制度选项》，载《知识产权》2019年第9期。
[12]洛克：《政府论》，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆2009年版，第17-19页。
[13]浙江省杭州市中级人民法院（2018)浙01民终7312号案民事判决书。
[14]参见《北京市高级人民法院关于加强知识产权审判促进创新发展的若干意见》。
[15]梅夏英：《企业数据权益原论：从财产到控制》，载《中外法学》2021年第5期。
[16]浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号案民事判决书。
[17]上海知识产权法院（2016）沪73民终242号案民事判决书。
[18]北京市高级人民法院（2017）京民终487号案民事判决书。
[19]北京市高级人民法院（2021）京民终281号案民事判决书。
[20]参见胡迎春：《论数据不正当竞争的演进与规制》，载《竞争政策研究》2021年第2期。
[21]参见田小军，曹建峰，朱开鑫：《企业间数据竞争规则研究》，载《竞争政策研究》2019年第4期。
[22]北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第7512号案民事判决书。
[23]浙江省杭州市滨州区人民法院(2019)浙0108民初5049号案民事判决书。
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