（三）权利间的顺位关系

[56]本条仅规定了，“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，并未指明相对何种权利具有优先性。《建工合同解释一（2020）》第36条补充说明，“建设工程价款优先受偿于抵押权和其他债权”。当中既涉及商品房消费者权利的排他效力，也包含了各权利间的优先效力。以下依照其他权利的由强至弱的效力次序，逐个与优先受偿权比较观之。

1.商品房消费者权利排斥优先受偿权

[57]虽然，《批复》已经被废止，但是，商品房消费者基于买卖合同获得的权利，仍具有排斥优先受偿权的地位。首先，作为整个建设工程的负担，优先受偿权无法通过登记实现公示。相应之，购买当中部分商品房的消费者，也不能通过登记簿，知悉整个建设工程存在优先受偿权的负担。其次，商品房消费者具有排他性的依据——《异议复议规定》第29条在《民法典》实施前后，没有改变。加之，最高人民法院坚持了，商品房消费者可以在程序上，排除优先受偿权的态度。[61]

[58]判定商品房消费者的权利是否具有排他效力，应维持适用条件的融贯性。具体而言，应符合《异议复议规定》第29条所设之要件，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。不过，何种事实符合前述要件，必须分别阐明之。

[59]第一，签订合法有效的书面买卖合同。有观点主张，此要件应限缩解释为，已经备案的预售合同。因为备案的公示机能，能为社会公众知悉，同时具有相对效力与对抗效力。[62]此观点试图通过抬高消费者享有权利的要求，从反面提升承包人权利被满足的可能性。但是，从对抗效力角度进行论证，并不妥当。因为优先受偿权满足法定要件即可成立，并不要求承包人查询合同备案，也就不涉及备案的公示性。

[60]第二，消费者的界定。《异议复议规定》第29条通过“所购商品房系用于居住”的表述，将提出执行异议的主体限定为“消费者”。[63]不过，对消费者的界定标准仍缺乏一致意见。严格标准主张，应与《消费者权益保护法》相协调，只得为自然人，排除法人或非法人组织。[64]缓和标准认为，须观察后续交易行为。[65]宽松标准提出，如果法人或非法人组织以单位名义购买，但分配给员工居住，同属消费者。[66]审视前述三者，缓和标准不单缺乏可操作性，还限制了买受人的交易自由；宽松标准误将经营活动限定为交易行为，却忽视了，为员工提供居住，也可归入经营范围之内。可见，严格标准实属妥当的进路。但是，即便自然人作为买受人，还要结合购买目的是否供个人居住，一并判定。比如，自然人购买居住房或商住两用住房，符合个人居住目的；反之，购买经营性用房，则不属此列。[67]

[61]第三，消费者“名下无其他用于居住的房屋”。为了尽量满足消费者的居住需求，对此要件的解释，应尽量宽松。例如，案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋，[68]应符合此要件。另如，消费者在集体土地房屋外，另行购买商品房，[69]亦为适例。

[62]第四，消费者已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。此要件旨在排除仅交付少量定金，[70]或者仅支付了低于总价款50%首付的两类消费者。至于消费者自行支付价款，抑或通过向银行贷款来支付，在所不问。

[63]总言之，若前述要件均得以满足，消费者可以排除优先受偿权，[71]获得了无负担的商品房。据此，《建工合同解释一（2020）》第36条的“其他债权”应当受到目的性限缩，不包括消费者基于买卖合同的债权。[72]

2.执行费用等共益性费用优先于优先受偿权

[64]因强制执行、为债权人共同利益而支出的费用，主要系指，在执行过程中，实际发生的执行费、评估拍卖费等。此类费用应被优先扣除（《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第49条），从而处于比优先受偿权更高的受偿次序。当中的缘由是，此费用的支出有助于实现全体债权人的利益，反之，如果无法被优先扣除，势必影响程序之推进。可见，《建工合同解释一（2020）》第36条的“其他债权”在此同样受到目的性限缩。

3.数个优先受偿权平等受偿

[65]假如多个承包人在同一建设工程实施了建造行为，多个优先受偿权可以并存。例如，前一承包人承建部分工程后，因发包人所致中途退出；后一承包人对该工程，继续实施建造行为，直至竣工；发包人在前、后发包人设定的宽限期届满后，仍不支付建工价款。数个优先受偿权间的顺位，存在两种可能的构造进路：一者，按照优先受偿权成立的时间顺序受偿；二者，按债权比例平等受偿。后者处于多数说地位。[73]当中的实质理由在于，优先受偿权产生的基础、指向的对象一致，价款构成的地位平等，权利间不存在互相对抗的效力。在此前提下，针对个别财产的执行，应遵循债权人平等原则。

4.优先受偿权优先于约定抵押权

[66]《建工合同解释一（2020）》第36条明确规定，“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权……”，无论抵押权是否设立在先。该规定显然考虑到了，绝大多数的抵押权，早于优先受偿权生效。若以前后顺序为判断，势必造成优先受偿权之制度目的落空。

[67]鉴于优先受偿权及其担保债权之范围缺乏公示性，有观点担心，可能出现承包人与发包人恶意串通，虚报工程款，损害抵押权人的情况。[74]诚然，此案型的解决，可以藉由《民法典》第146条第1款规定的“通谋虚伪表示无效”予以应对。然而，抵押权人自行举证，证明存在通谋虚伪表示，困难重重。[75]所以，为了维护交易安全，理应从立法论层面，提升优先受偿权及其担保债权之范围的公示性。

[68]在处理优先受偿权、消费者权利与约定抵押权三者关系时，应秉持“消费者权利>优先受偿权>约定抵押权”的立场。[76]前文（边码[57]）已经阐明了，商品房消费者权利可以排斥优先受偿权。所以，仅需要明确消费者权利与约定抵押权，在效力上的先后次序。本文认为，消费者权利也可排斥约定抵押权。当中的实质理由有三：第一，倘若禁止发包人向消费者转让商品房，势必导致发包人无法回笼资金，反而无法清偿抵押权人的债务。第二，在一手房的买卖中，并未形成消费者主动查询不动产登记簿的交易习惯，由此，消费者通常无法知悉商品房存在约定抵押权的负担。第三，抵押权的客体是在建工程，消费者权利的客体通常是特定房屋，两者并不存在一一对应关系。另外，《异议复议规定》第28条早已确立了，消费者权利排斥约定抵押权的规制方向。

5.优先受偿权优先于其他债权

[69]根据《建工合同解释一（2020）》第36条，优先受偿权已经优先于约定抵押权，自然也优先于其他一般的债权。有观点主张在破产程序中，优先受偿权应劣后于劳动债权。其所持理据在于，建工价款支付请求权与劳动债权同样涉及劳动者权益保护，并无优劣之分；加之，发包人与其内部员工的联系，紧密于承包人的员工。[77]就此，实质性批驳意见是，承包人就特定建设工程享有优先受偿权的正当性在于，激励其通过建造行为，落实建设工程的价值。倘若承包人的建造行为不受激励，建设工程的价值更加无法实现，发包人愈发无法支付员工之劳动报酬。

四、优先受偿权的实现程序

（一）实现方式

[70]承包人通过行使优先受偿权，得处分建设工程，并从中实现其交换价值，以及优先取偿。以下三者，均属实现优先受偿权的有效方式。第一，就该建设工程折价抵偿；第二，通过强制执行变价实现；第三，在破产清算中行使优先受偿权。本条第2句未规定变卖，并不构成法律漏洞，因为变卖实属拍卖程序之兜底（《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条第2款）。折价抵偿与强制执行变价具有平等性，由承包人依案情作出选择。

[71]承包人向发包人作出行使优先受偿权的表示，不是实现权利的有效方式。就此的肯定意见[78]忽视了行使优先受偿权的内涵。与主张请求权、行使形成权不同，行使优先受偿权旨在实现法定担保物权，必须通过具有公示效果的方式。[79]承包人行使权利的表示到达发包人，并不能启动实现担保物权的程序。

[72]另外，承包人单独提起优先受偿权确认之诉，也无法实现优先受偿权。部分观点认为，承包人单独提起，或者在工程款诉讼中，一并提起优先受偿权的确认之诉均可。[80]然而，此观点并不妥当。优先受偿权的确认之诉，既不体现出优先受偿权作为法定担保物权的支配性，也不会对建设工程进行变价，更加无法从中获得清偿。尤其是，承包人即便被确认享有优先受偿权，却不在破产清算程序中提出，仍不能获得优先清偿（边码[80]）。

（二）通过协商折价实现

[73]通过协商折价实现，本质是承包人为获得建工价款的清偿，而与发包人订立契约，通过取得建设工程所有权的方式，实现优先受偿权。常见做法是，对建设工程进行公平估价后，双方达成协议，发包人将建设工程的所有权抵偿承包人的建工价款请求权。倘若建设工程的价值超出担保债权之范围，应当由承包人向发包人返还超出部分。

[74]通过协商折价的方式，实现优先受偿权，应以移转建设工程所有权，对建工价款代物清偿为准。单由承包人向发包人发出折价的要约，纯属契约自由，并未实现优先受偿权。双方达成协商折价的合意，也不足以实现优先受偿权。因为，该合意不具有对抗效力，也没有清偿建工价款。

（三）通过强制拍卖实现

[75]承包人在与发包人无法达成折价协议时，应当请求法院依法拍卖。承包人既可以自行启动强制拍卖程序，也可以径行加入参与分配程序。存在较大争议的是，承包人可否不经过诉讼或仲裁，直接加入参与分配程序？肯定意见认为，承包人在申请执行程序中提交《参与分配申请书》即可。[81]否定意见主张，承包人必须取得执行依据后，才能在参与分配程序中，实现优先受偿。其理由是，各方经常在优先受偿权是否存在，及其担保债权之范围大小难以达成一致，所以，必须经由实体程序予以确认。[82]折中意见提出，不经诉讼或仲裁确认，直接在参与分配程序实现优先受偿权，只适用于发包人对建工价款的金额无异议的场合。[83]

[76]本文采肯定意见。首先，直接实现优先受偿权，具有实定法依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号，下文简称《民诉法解释》）第508条第1款规定，一般债权人必须在取得执行依据后，方可申请参与分配程序；相反，第2款规定，有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配。对比可知，第2款所涉的权利人申请进入参与分配程序，不以取得执行依据为前提。其次，否定意见显然违背了参与分配程序之制度目的。参与分配程序的首要目标在于，使得各债权人能够利用同一执行程序获得清偿，以节省执行时间和费用。[84]为此，不应将可以通过参与分配程序一步完成的债务清偿，拆解为“取得执行依据”与“进入参与分配程序”两个步骤。再次，在约定担保物权的实现程序中，各方也可能就担保债权之范围存在较大分歧，无法达成一致。但是，这并不影响担保物权人可以直接进入参与分配程序。据此，折中意见也不妥当。

[77]执行法官发现拍卖的建设工程存在优先受偿权，应当通知承包人申请参与分配。即使承包人不愿意申请参与，执行法官也要依职权，将其列为优先债权参与人，并按照优先受偿权进行分配。[85]当中原因在于，我国对拍卖担保物等采用了涂销主义，即一旦拍卖成交后，买受人不再继受他物权的负担，但是，又不能够因此损害承包人的合法权益。故而，执行法官须依职权，对承包人强制清偿。

[78]执行法官依然要对承包人是否享有优先受偿权、担保债权之范围等进行审查。[86]为免发生不公正的结果，其他债权人可以就优先受偿权提出分配方案异议（《民诉法解释》第511条）。若承包人或发包人在法定期间内对异议提出反对意见，有观点认为，因为承包人是否享有优先受偿权以及其担保债权之范围的确定等，均属于实体争议，应由人民法院的审判机构通过诉讼程序予以确认。[87]本文建议，应当根据优先受偿权是否取得执行依据，区别对待。倘若承包人已经取得执行依据，其他债权人作为生效裁判的案外人，须按照审判监督程序，要求法院实质性审查此依据。相反，倘若承包人尚未取得执行依据，由于执行分配方案正确与否，仍属执行行为的妥当性范畴，故而通过分配方案异议之诉予以解决即可（《民诉法解释》第512条）。

（四）通过破产清算程序实现

[79]《企业破产法》第109条规定的别除权与担保权，具有高度的重合性。而且，破产清算程序同样旨在一次性、公平地清理清算债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。所以，作为法定担保物权的优先受偿权，理应享有别除权的地位。[88]

[80]与参与分配程序的强制分配不同，在破产程序中，承包人可以基于成本计算的考虑，[89]不参与破产清算程序，或者不提出享有优先受偿权，仅取得普通债权人的地位。[90]此差异的缘由有二。第一，民事执行程序是通过国家公权力强制债务人履行义务，体现了债权平等和债务应当履行。[91]相反，破产清算程序仅是对债权的一般清偿，凸显债务人的有限责任，内含的意思自治因素更强。第二，参与分配程序并不消灭债务人牵涉的全部债务关系。因此，应当尽可能地一次性清算所有债务，避免债务人受到债务的持续滋扰，无法开展正常经营。相反，破产清算程序结束后，债务人与债务关系一并消灭，不会构成对债务人的滋扰。

（五）实现的障碍

[81] 于担保物权为价值权，标的物之交换价值应以有“换价可能”为必要，即标的物需具有让与性。[92]但是，倘若让与性受到法令之限制，即存在实现的障碍。本条第2句规定的，“除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外”，即为适例。另外，发包人也可根据《建工合同解释一（2020）》第41条，就承包人行使权利超过合理期限，提出抗辩权，阻碍实现程序。

1.存在法律的障碍

（1）建设工程自身的质量不合格

[82]《建工合同解释一（2020）》第38、39条指明，无论是否已经竣工，只要承包人建造的建设工程质量合格，其均享有优先受偿的地位。因为竣工、验收不影响建工价款支付请求权的可实现性（边码[25]以下），而且，未竣工的工程也可以作为物权客体。[93]由此，进行反面解释可知，承包人建造了质量不合格、且无法修复的建设工程，其优先受偿权存在实现障碍。此种建设工程危及生命、财产安全，[94]既不能投入使用，更不能被变价，理应立即拆除。

[83]建设工程质量合格与否，应当根据《建筑法》第52条，以及《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工质量验收统一标准》等构建的建筑工程质量合格之国家标准。在质量合格存疑时，可以通过司法鉴定或推定的方式，加以判断。例如，发包人将工程交给后一承包人续建，可推定前一承包人的工程质量合格。建设工程的质量高于前述国家标准，却低于当事人的约定标准，不会阻碍优先受偿权的实现。

（2）建设工程属于不得补正登记的违章建筑

[84]违章建筑能否被实现，取决于可否补正登记。特定建设工程不能进行补正登记，理应被立即拆除，不得作为建设工程被整体变价。反之，该建设工程可以进行补正登记（参酌《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第49条第1款），即属于具有使用价值、可供执行的财产，[95]可以被承包人整体变价。

（3）建设工程存在用途限制

[85]《民法典》第399条规定了禁止抵押的财产范围，其中，第3项禁止，以公益为目的之非营利法人的社会公益设施作为抵押财产。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第6条针对此类不动产，从用途切入，缩减了禁止抵押的财产范围。就此限制的意旨是，防止抵押物被实现，进而冲击社会公共利益。[96]准此，承包人对其建造的非营利法人之公益设施，也不得实现优先受偿权。“举轻以明重”，特别法人用于国计民生或社会公众服务的建设工程，同样适用前述原理。例如，机关法人所拥有的养老院、[97]国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑等，均存在优先受偿权实现的法律障碍。

2.发包人提出行使合理期限经过的抗辩权

（1）合理期限经过的定性

[86]《建工合同解释一（2020）》第41条与本条第1句均有“合理期限”之表述，然而，两者的规范含义截然不同。前者系对承包人之约束，规定了其行使优先受偿权的时长；后者系对发包人之约束，阐明在该期限经过后，发包人应承担法定的担保责任。

[87]针对承包人在合理期限内未行使优先受偿权，发包人可提出承担担保责任的抗辩权。实质理由有二。第一，倘若发包人同意承包人实现该特定建设工程的价值，该变价行为不应被禁制，而归于无效。第二，法定担保物权所受的保护不应过度低于主债权。既然建工价款支付请求权经过的诉讼时效之适用，须以义务人主动提出抗辩权为前提，那么，法定担保物权的合理期限经过，也不应由裁判者主动审查。[98]原有司法政策确实采取了，合理期限属于“不变期间，不存在中止、中断、延长”的态度。[99]然而，《建工合同解释一（2020）》第41条已经允许当事人约定合理期限的长度，由此彻底动摇了除斥期间的立场。

（2）合理期限的起算

[88]《建工合同解释一（2020）》第41条确定合理期限的起算点是，“自发包人应当给付建设工程价款之日”。换言之，承包人对发包人的请求权，具有可实现性的时点为起算点。在承包关系链条延长的场合，有裁判观点提出，将分包人、实际施工人与承包人间请求权具有可实现性，作为起算时间。[100]此观点并不合乎代位权行使的原理。实际上，分包人、实际施工人行使了承包人对发包人的从权利，故而，须以承包人的建工价款支付请求权具有可实现性为起算时间。