课题组负责人史琦按：十余年间，陕北地区民营及村办煤矿投融资市场高度活跃，呈现出极具地方特色的“股爬股”现象。由此引发的诉讼案件，标的额巨大，涉及主体众多，且在权利性质与内容界定上争议颇多。通过对当地司法实践的观察，我们将以权利性质的界定为起点，对当地“股爬股”相关案件所涉典型争议问题进行专题研究，敬请各界同仁指正。

课题组成员：王博洋 高樱芝 管辉寰 晋威 程园园 杨姣，北京市天同（西安）律师事务所


*点击参阅报告前文：
陕北涉矿投融资纠纷研究报告（一）——陕北涉矿投融资模式与司法实践观察
陕北涉矿投融资纠纷研究报告（二）——投融资行为中的股债识别路径与要素
陕北涉矿投融资纠纷研究报告（三）——投融资行为中股债识别的界限与特殊情形
陕北涉矿投融资纠纷研究报告（四）——实际出资人法律界定及权利保护初探
陕北涉矿投融资纠纷研究报告（五）——实际出资人法律界定及权利保护初探

一、问题的提出

在陕北煤炭经济下滑时期，煤矿股东无法偿还个人债务的情形愈发增多，对于债权没有担保的民间借贷债权人，如何实现债权便成为摆在他们面前的一大难题。为了实现债权，一些债权人与煤矿股东达成以股抵债协议，以煤矿股东所持股权抵顶债务，该行为的初衷系在于转换债务履行方式，提升债权人债权受偿的可能性。但在事实上，一些以股抵债的债权人不仅债权未能实现，还因此陷入更为复杂的法律纠纷。其中，有的债权人通过抵债取得的股权得不到煤矿公司的确认，有的债权人在取得股权后无法取得分红款，还有一些债权人所抵股权面临强制执行的情况。为了保障自身权益，债权人通常向人民法院提起诉讼，诉请类型涉及确认股权、索要分红款、解除以股抵债协议并要求债务人履行旧债务以及排除股权强制执行。上述案件的审理，可能涉及以股抵债的规则适用、以股抵债的类型识别、不同类型以股抵债的具体处理以及以股抵债能否排除强制执行等法律问题。这些问题又因债务履行期限是否届满、当事人之间意思表示的具体内容、股权是否交付等因素呈现出高度的复杂性以及不确定性，而陕北地区民间借贷中各方当事人行为的不规范性，更是在实践层面加大了司法认定的难度。有鉴于此，本文拟对前述问题加以研究，希望对实务中相关问题的处理有所助益。

二、以股抵债的规则适用问题

以股抵债在现实中并不罕见，特别在投融资领域，已演变为金融机构担保债权实现的重要手段。与实践中被广泛应用形成鲜明对比的是，法律层面对其并无明文规定。而作为类似概念的以物抵债，虽然《中华人民共和国民法典》等法律、行政法规对其未作明文规定，[1]但《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）《银行抵债资产管理办法》以及强制执行的相关司法解释中对该项制度均有涉及，江苏省高级人民法院等地方高级法院也针对以物抵债出台过专门的审理纪要。除了法律规范层面，学术界对于以物抵债问题的阐述也明显多于以股抵债，相关理论也更为成熟。鉴于以股抵债的法律规定及学术讨论都十分有限，而股权与物权属于不同的民事权利类型，作为类似概念的以股抵债能否适用以物抵债的法律规定及学术理论，便成为处理以股抵债纠纷时首先需要解决的问题。本文认为，虽然股权与物权属于不同的民事权利，但应允许其适用以物抵债的相关规定及学理学说，理由如下：

首先，现有规定对以物抵债的界定中，并未将以股抵债排除在外。中华人民共和国财政部《银行抵债资产管理办法》第三条第二款规定：“本办法所称以物抵债是指银行的债权到期，……经银行与债务人、担保人或第三人协商同意，或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为”。《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》将以物抵债界定为“债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。”前述规定均未将以物抵债中的“物”限定于动产或不动产等有体物范畴，而是囊括了全部财产权利。股权作为一种独立的民事权利，是由财产性权利与非财产性权利构成的权利束。[2]据此，具备财产权利特性的股权，具备纳入以物抵债范畴的基本属性。

其次，《九民纪要》将以股抵债纳入了以物抵债体系中。根据该纪要第71条的理解与适用，股权系让与担保的主要对象之一，[3]而让与担保与债务期限未届满的以物抵债主要区别在于标的物是否交付，并未将权利性质作为标准，据此可以推出以股抵债应属以物抵债范畴。

最后，股权的可给付性满足学术界对于以物抵债的概念界定。所谓以物抵债，是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议，[4]由此可知以物抵债的核心在于以一种新型的给付代替旧的给付。股权本身兼具请求权与身份权的双重属性，虽然属于社员权，但本身具有较高的流通性。[5]由于股权本身具有价值，能够进行流转，因此能够作为一种新的给付对象，用于清偿旧债务，故而符合学术界对于以物抵债的概念界定。

三、以股抵债的类型识别与分类问题研究

参照以物抵债类型的类型划分，以股抵债根据债务履行期限是否届满、股权是否完成交付、当事人意思表示的具体内容等因素，可区分为债的更改、新债清偿、代物清偿以及让与担保四种主要类型。有观点认为，由于代物清偿在我国呈现诺成性趋势，其所描述的行为类型，完全可以通过债务履行期限届满后，已经实际履行的债的更改或新债清偿行为加以涵盖，相关法律问题也可以在其中进行讨论。[6]本文认可这一观点，认为代物清偿在我国法律语境下已无单独存在之必要性，故对该种类型的以股抵债不作阐述，下文仅针对债的更改、新债清偿与让与担保型的以股抵债进行论述。

（一）债的更改型以股抵债的识别与具体法律问题

1．债的更改型以股抵债的识别

债的更改又称债务更新，是指成立新债务，同时消灭旧债务的契约，[7]若甲为煤矿股东，乙为甲之债权人，则甲、乙以股抵债时，明确表示消灭原有的金钱债权，代之以甲将股权转让给乙，则该以股抵债行为应被认定为债的更改。对于债的更改的认定与债务履行期限是否届满无关，核心在于当事人明确约定成立一个新债务同时消灭旧债务。另外需要注意的是，债的更改属要因契约，即新债务的成立与旧债务的消灭互有因果关系，因此旧债务如果不消灭，新债务无法成立；[8]反之，若新债不成立、无效或被撤销，债的更改不存在，旧债仍不消灭。[9]

2．债的更改型以股抵债的法律效力

《九民纪要》第44及45条对以物抵债的效力问题进行了规定，其将以股抵债发生时债务履行期限是否届满、是否存在恶意损害第三人合法权益的情形以及其他无效事由作为效力判断的主要标准。其中后两点与合同效力直接关联，理应作为认定以股抵债协议效力的依据，而将债务履行期限作为认定依据，则是基于流质、流押问题以及各方利益平衡因素的考量。若债务履行期限届满，则不存在因违反流质或流押条款无效、标的物价格变动过大导致双方利益失衡之虞，此时债权人有权请求煤矿股东转让股权；若债务履行期限尚未届满，出于禁止流质或流押的考虑，债权人仍需按照原债权主张煤矿股东履行。有不同观点认为，债的更改属于对债务内容的变更，在产生一个新债务的同时，旧债务也消灭。因此，债的更改并不具有担保债权实现的目的，而是以直接消灭旧债权为目的。该情形也根本不涉及债务清偿期届满后清算的问题，因为旧债务已经消灭。如果债的更改之合意不存在无效情形，法院就应该判决继续履行。[10]

对于上述两种观点，本文认为虽然债的更改已经消灭了原有债务，债权人与债务人达成了新的合意，但新债的产生离不开旧的金钱债务，两者互为因果，关系十分紧密。若认定债务履行期限届满前达成的债的更改，煤矿股东也应当履行股权过户义务，本质上等同于旧债务得到实现，流质、流押特征十分明显。因此，债的更改型以股抵债的效力应当考虑债务履行期限是否届满。

3．债权人请求煤矿股东转让股权的相关问题

依据《九民纪要》第44条规定，债务履行期限届满后，债权人与债务人达成以物抵债协议的，只要该协议不存在合同无效的法定情形，债权人即有权要求债务人履行交付义务。以上规定同样适用于以股抵债情形，在上述规定之外，由于股权较之一般物权还具备社员属性，当债权人要求煤矿股东履行股权转让义务或者确认股东资格时，应当考虑以下问题：

首先，需审查该股权所对应的公司系股份有限公司还是有限责任公司，如果是股份有限公司，则可完全依据《九民纪要》第44条进行认定。若抵债股权为有限责任公司股权，则依据《中华人民共和国公司法》第七十一条之规定，还需审查债权人受让股权是否得到其他股东过半数同意。

其次，如果债权人受让股权并未取得其他股东过半数同意，并不意味着债权人一定成为不了公司股东。依据《九民纪要》关于股东资格认定的相关规定，如果债权人能够举证证明其股东身份已被其他过半数股东知晓且无异议，那么其可以直接请求人民法院确认其股东身份。（关于股东身份具体如何证明的问题，本课题第四篇已有详细论述，本文不再赘述）

最后，若债权人受让股权确实未得到其他股东过半数同意，那么债权人应当如何实现救济？本文认为，如果债权人与煤矿股东对于该问题的处理有约定的，那么应当遵照双方约定处理。如果双方未作约定，煤矿股东无法转让股权的情形显然构成根本违约，债权人可依法行使解除权，要求解除以股抵债协议并赔偿损失。此时，尚需考虑一个问题，即在债的更改这一情形下，旧债务已经消灭，债权人原则上应当依据新债务主张权利。而若债权人解除了以股抵债协议，其能否以恢复原状为由，主张恢复旧债务？本文观点是，债权人可以主张恢复旧债务，但若旧债务上有担保，则该担保不能恢复。原因如下：第一，在债的更改中，旧债之消灭与新债成立互为因果关系，旧债消灭以新债设立为前提，既然新债无效、被撤销能够恢复旧债，与前述效果相近的解除也应当产生相同的效果。第二，如果旧债不能得到恢复，新债与旧债均不存在，债权人保护其合法权益的途径将变得十分有限，不利于保护债权人合法权益。第三，旧债恢复后，原本对于旧债的担保不应直接恢复，原因是此前旧债消灭时担保已随之而消灭，其效果等同于债权人对担保人债务的免除，而债务免除行为具有无因性，若因旧债恢复而要求担保人继续承担担保责任，则有悖债务免除的无因性；同时，这也是债的更改与新债清偿的本质区别，若任由债权人随意突破，债的更改与新债清偿则无区分必要。

（二）新债清偿型以股抵债的识别与具体法律问题

1．新债清偿型以股抵债的识别

新债清偿，又称新债抵旧、间接清偿、旧债新偿或间接给付，德国法上称“为清偿之给付”，是指债务人因清偿旧债务而负担新债务，并因新债务的履行而使旧债务消灭之契约。[11]前文设例中，若甲、乙以股抵债时，并未明确表示要消灭原有的金钱债权，则该以股抵债行为应当被认定为新债清偿。我国法律对新债清偿并无明文规定，就其成立要件而言，主要包括以下几点：1.债权人与债务人签订负担新债务以消灭旧债务的合同；2.债务人对债权人负有旧债务；3.以负担新债务作为清偿旧债务的方法。与债的更改相比，新债清偿中新债务与旧债务处于并存状态，旧债务并不因新债务的成立而直接消灭。从两者的区别不难看出，新债清偿的情况下，旧债仍然存在，附属于旧债的担保仍然存在；而债的更改中，旧债已经消灭，附属于旧债的担保也随之消灭。相比之下，新债清偿能够更好地保护债权人利益，因此，除非当事人有明确的债的更改的意思表示，否则，应将以股抵债协议解释为是新债清偿而非债的更改。

2．新债清偿型以股抵债的新旧债务履行顺位问题

如前所述，新债清偿型以股抵债中，新、旧债务并存，那么在两种债权并存而债权人只能择一主张的情况下，有必要首先明确债权人或者煤矿股东是否享有履行新旧债务的选择权。

就债权人而言，其对于新旧债权的选择不应当是随机的，而应当先主张煤矿股东进行股权转让，如果股权转让无法履行或者煤矿股东自己表明不履行的，债权人才能够请求煤矿股东履行旧债务。对债权人作出这样的限制，原因在于如果允许债权人自由选择行使债权，那么煤矿股东会因债权人行使债权的不确定性而同时准备新、旧债务，这对煤矿股东而言无疑加重了其负担，不足以平衡双方当事人的利益关系。[12]

对煤矿股东来说，有观点认为，一般而言，新债清偿达成后，新债务对债务人而言往往更为宽松，旧债务对债权人更为有利，因此应当允许债务人随时反悔而选择履行新债务。[13]本文认为，该观点在一般情况下可以适用于以股抵债情形，但存在一种特殊情形，即股权价值有明显上涨的情况下，债权人与煤矿股东对于履行新债还是旧债必将产生争议，基于诚实信用原则的考量，应当对煤矿股东履行新债务还是旧债务加以必要的限制，即在债权人主张履行新债务而新债务对债权人更为有利的情形下，煤矿股东应当先履行新债务。

3．新债清偿型以股抵债的诉讼时效问题

关于债权人与煤矿股东达成以股抵债协议后，对旧债务的时效产生何种影响这一问题，主要存在“中断说”与“中止说”两种观点。依据前者，新债清偿合意的达成，意味着债务人对旧债务的承认，故旧债务的诉讼时效即告中断。[14]而依据后者，时效一度中断，必须重新起算；若嗣后视为不中断，时效回溯表见中断的时效继续进行。对于债务人嗣后不履行新债务，债权人请求债务人履行旧债务时，中断说似有轻重失据之虞，解释上宜认为仅生时效不完成的效力。为避免混淆，特称之为中止。[15]本文认为，新债清偿以旧债存在为前提，因此以股抵债协议的达成，必然是对旧债的承认，依法应当构成中断。但与此同时，由于新债清偿成立后，新债务与旧债务的履行一般存在先后关系，若将旧债务时效认定为中断，则存在新债务届期未履行，旧债务诉讼时效届满的风险。有鉴于此，将旧债务视为中断更能保障债权人的合法权益。

（三）让与担保型以股抵债的识别与具体法律问题

1．让与担保型以股抵债的识别

所谓让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。设例中，若甲、乙在债务履行期限届满之前，将股权直接过户给乙，并约定到期不能还款，股权归乙所有，则该行为构成让与担保。让与担保作为非典型担保的一种，虽然陕北地区采取该种以股抵债类型的较少，但其作为投融资领域常见的一种形式，仍有一定的讨论价值。

2．关于让与担保型以股抵债股东资格认定问题

让与担保情形下，债权人与煤矿股东已经办理了股权过户登记，甚至一部分债权人已被计入股东名册，此种情形下债权人股东资格的认定，与另外两种以股抵债情形下有所差异。依据《九民纪要》关于让与担保的相关规定，如果其他股东对债权人与煤矿股东之间让与担保的真实意思是知晓的，那么即便债权人已经成为公司登记在册的股东，其也不能对抗公司及其他股东，此时作为名义股东的债权人不享有任何股东权利。而如果其他股东认为债权人与煤矿股东之间进行的是正常的股权转让，对于双方让与担保的真实意思并不知晓，那么一旦债权人的名字记载于股东名册，则此时即便债权人与煤矿股东的真实意思是让与担保，债权人仍可以行使股东权利。从举证角度来看，如果债权人已被记载于股东名册，此时证明责任在于公司或其他股东，除非他们能够提供反证证明知晓让与担保的真实意思，否则应推定债权人具备股东资格。反之，若债权人并未记载于股东名册，那么除非债权人能够纠正证明其他股东对其身份予以了认可，否则其不具备股东资格。[16]

3．关于让与担保型以股抵债的股东抽逃出资责任问题

如前所述，在债务履行期间，债权人通过让与担保的方式成为了公司的名义股东。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。据此实务中，存在以公司不能清偿到期债务，股东存在出资不实情形，要求已经实现债权并不再担任名义股东的债权人承担责任的情形。对此，本文认为登记为名义股东的受让人本质上是有担保的债权人而非股东，且其实现债权行为是合法行为，加之其取得债权往往是支付对价的，一般不存在抽逃出资问题。因此，不能根据前述规定让其承担补充赔偿责任。

四、以股抵债与执行异议之诉的相关问题

在搜集与梳理陕北地区涉矿类投融资纠纷案件的过程中，我们发现债权人提出执行异议的案件十分常见，其中不乏债权人与煤矿股东达成以物抵债协议后，所抵之物面临强制执行的情况。关于以物抵债能否对抗强制执行的问题，由于涉及到虚假诉讼、外观主义等问题，在实务中存在较大争议。而当所抵之“物”为股权时，股权的特殊性使得该类案件的处理更加复杂。对此以股抵债与执行异议之诉的相关问题，本文初步认为涉及到以下几个方面：

1．股权冻结与以股抵债的时间先后问题

虽然以股抵债在了结债务、化解纠纷矛盾、节约交易成本方面具有十分积极的作用，但由于该行为历来与虚假诉讼、恶意逃债、规避执行关系密切，因此对于该行为的审查应当采取更为谨慎的态度。加之股权的冻结本身对其权利人即产生限制处分的效力，因此若债权人与煤矿股东的以股抵债行为发生在股权冻结之后，则无论债权人是否受让了股权，均不能排除强制执行。有鉴于此，下文中除特别说明，以股抵债及股权转让的行为均设定发生在股权冻结之前。

2．债务履行期限届满前达成以股抵债的处理问题

在债的更改以及新债清偿情形下，如果债权人与煤矿股东在债务履行期限届满前达成以股抵债协议，则依据《九民纪要》之规定，该行为因存在流质、流押情形而无效，此时债权人尚且不能诉请煤矿股东履行义务，更无法排除强制执行。在让与担保情形下，虽然债权人已经登记为股东，但其与债务人之间并未达成股权转让的真正合意，此时应当参照其他担保物权人的情形进行处理，即债权人无法排除强制执行，但享有对股权价款的优先受偿权。

3．债务履行期限届满后达成以股抵债的处理问题

若债权人与煤矿股东在债务履行期限届满后达成以股抵债，此时存在三种不同情况，其一为债权人在公司内部已通过记载于股东名册或其他方式被认定为股东，同时已经完成股权工商变更登记；其二为债权人在公司内部已通过记载于股东名册或其他方式被认定为股东，但尚未完成股权工商变更登记。对于第一种情形，债权人已经成为煤矿公司股东，并且经过公示，此时其股权若被人民法院强制执行，则债权人自然有权排除强制执行。而在第二种情形下，有观点认为依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，由于债权人的股权尚未经过公示，不应对抗第三人。本文认为，虽然债权人的股权尚未经过公示，但是其已经成为公司股东，而根据《九民纪要》的相关精神，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观产生的交易行为，据此，一般债权的申请执行人，不应属于未经登记不得对抗之第三人。故而，债权人在第二种情况下也应享有排除强制执行的权利。

小结

以股抵债作为债权人与煤矿股东之间关于债权债务的特殊处理方式，涉及到诸多法律问题，希望通过本文的抛砖引玉，能有更多的研究关注到这一问题，使这一问题在司法实践中得到准确的处理。

注释：
[1]《中华人民共和国民法典》虽然对于以物抵债未作明文规定，但是多数学者认为第四百一十条关于债权到期后可以折价抵押物的规则，隐含了以物抵债规则。
[2]参见刘俊海：《现代公司法》（第三版）上册，法律出版社2015年版，第274页。
[3]参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第405页。
[4]崔建远：“以物抵债的理论与实践”，载《河北法学》2012年3月第30卷第3期，第23页。
[5]同尾注2。
[6]同注释8。
[7]参见林诚二：《民法债编总论—体系化解说》，中国人民大学出版社2003年6月第1版，第541页。史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社2000年版，第822页。
[8]孙森焱：《民法债编总论》，法律出版社2006年版，第779页。
[9]辛正郁：“以物抵债法律性质刍议”，天同诉讼圈2016年9月6日。
[10]杨志宏：“以物抵债协议的分类、性质及法律判断若干问题”，审判研究2016年11月29日。
[11]司伟：“债务清偿期届满后的以物抵债纠纷裁判若干疑难问题思考”，载《法律适用》，2017年第17期，第82页。
[12]参见房绍坤：“论新债清偿”，载《广东社会科学》2014年第5期，第246页。
[13]同注释9。
[14]林诚二：《民法债编总论—体系化解说》，中国人民大学出版社2003年6月第1版，第540页。
[15]邱聪智：《新订民法债编通则·下》，中国人民出版社2004年版，第454页。
[16]同注释3，第406页。

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