简介

 

2020年1月8日，《公司法》修改巡回论坛在清华大学启动并首次亮相，巡回论坛的第一场以“公司资本制度与公司法修改：公司资本维持VS偿债能力测试”为主题，由中国商法学研究会主办，清华大学商法研究中心承办。中国商法学研究会会长、中国政法大学赵旭东教授，中国商法学研究会常务副会长、清华大学商法研究中心主任朱慈蕴教授，武汉大学法学院院长、长江学者冯果教授，北京大学法学院刘燕教授，吉林大学法学院傅穹教授，北京大学法学院邓峰教授，香港中文大学法学院黄辉教授，北京大学法学院党委书记兼副院长郭雳教授在论坛中围绕着公司资本制度改革进行了精彩的发言。此外，出席本次论坛的还有国家机关相关负责人、专家学者、法官、律师及其他高校师生。

 

 

开幕式

 

中国商法学研究会常务副会长、清华大学商法研究中心主任朱慈蕴教授主持

 

中国商法学研究会会长、中国政法大学赵旭东教授致辞。

 

 

清华大学商法研究中心主任朱慈蕴教授首先代表清华大学商法研究中心，对中国商法学研究会将第一场论坛交由清华大学商法研究中心承办表示衷心的感谢，并热烈欢迎各位国家机关相关负责人、专家学者、法官、律师等莅临现场论坛。朱慈蕴教授指出，本次《公司法》修改巡回论坛选取“公司资本制度与公司法修改：公司资本维持VS.偿债能力测试”作为主题，因为自2005年之后《公司法》的制度改革大部分都是围绕着资本制度进行的，本次研讨对《公司法》的继续完善具有重要意义。

 

商法学研究会会长赵旭东教授首先代表商法学研究会宣布了《公司法》巡回论坛的启动，并阐释了《公司法》巡回论坛的背景：2019年全国人大法工委正式启动了《公司法》修改的立法工作，本次《公司法》的修改将在深入总结我国《公司法》十几年理论和实践的基础上对现有《公司法》制度进行全面系统的修订、补充和完善。其次，赵旭东会长说明了巡回论坛的目的：第一，民主立法、科学立法，为国家立法建言献策。第二，促进《公司法》的教学科研和理论研究。最后，赵旭东会长指出，他期待并相信《公司法》修改巡回论坛的举办和高端研讨将掀起新一轮中国《公司法》研究的热潮，在努力的推动全国高校《公司法》教学科研和《公司法》理论的发展和繁荣，将架设起《公司法》学术成果向国家立法转化的新的桥梁和管道，将为我国《公司法》的修改和发展作出独特的贡献。

 

接下来，朱慈蕴教授特别邀请赵旭东教授一同主持本次论坛。

 

观点陈述环节

 

朱慈蕴教授：今天我们请了六位老师出席本次论坛，他们在公司资本制度方面都有研究成果，并且他们对这些问题的研究是持续性的，今天的发言也许会是对他过去研究成果的提升，也许会是观点的改变，都有可能。所以，第一轮请他们各自用10分钟围绕资本维持理念，还是偿债能力测试谈自己的观点。显然，这是这次《公司法》修改过程中面临的一个非常重要的问题。

 

 

冯果教授首先指出，虽然现在对资本三原则有不少质疑和反思，但是资本维持原则相当规则还是要认真的坚持，因为真实出资的理念是资合公司的存在基础。其次，资本维持原则具有一定局限性，但是这一原则并未过时，理由有三：其一，资本三原则确定的核心就是管理资本流入阶段和资本流出两个环节，而在哪一个国家都强调出资要真实，同时对流出特别是对资本不当的流出都会做出一种限制。其二，美国偿债测试尽管被很多州采纳，但是欧盟就没有采纳，即使在英联邦国家，英国和相应一些国家也没采用。其三，现在所列举的替代机制更多的是建立在资本市场比较发达情况下，对大公司是有用的，对小公司来讲，我们担保机制等等也很难能够完全替代。最后，资本维持有一个好处，使大家能够有一种资本真实的理念，塑造一种文化，同时减少谈判成本，方便司法实践的判断。

 

朱慈蕴教授：冯果教授专门讲了这两个路径的对比，虽然一开始我听着像打太极，一会说这边好，一会说那边好，最后亮了自己观点，比较赞成资本维持规定。接下来请刘燕老师发言，她对公司财务研究非常精细，近期影响特别大的就是在中国法学上发表的公司法资本制度改革的逻辑与路径，我们来听听刘燕老师的观点。

 

 

刘燕教授首先指出，我国公司资本制度目前碰到的问题恰恰是域外在19世纪末20世纪初所遇到的问题，现在他们已经不需要这些观念了，但是在中国我们可能还正在建立跟公司资本运作、财务制度相关联的规则，需要最后融入到商人血液和文化中。其次，资本制度的核心是处理公司和股东之间的财产关系，现在处理这一财产关系的路径已经分为两种，一种是以美国为首的偿债能力测试，另外一种是传统路径，在中国资本维持是给公司自主权太小，走到清偿能力会给公司自主权比较大，现在要回答的问题是如何进行政策选择，如何处理商组织体中间股东、债权人和公司之间的利益冲突。最后刘燕教授认为，如果我们的资本维持原则如果要改的话，首先要问的我们资本维持原则究竟造成了什么样的问题？然后分析是改动更好？还是推倒重来的代价更大？

 

朱慈蕴教授：刘燕老师关于资本维持原则的讨论很有意义。大家知道傅穹教授很早就开始研究公司资本制度，并出版了《重思公司资本制原理》，现在有请傅穹教授演讲。

 

 

傅穹教授的发言聚焦于三部分内容，首先拆解了本次论坛主题的理念，认为公司资本制度改革第一关乎效率，即如何如何效率化的保护债权利益，第二关乎公平，即如何公平对待所有股东，第三关乎整体，关于公司法所有利益相关的话题，第四关乎全局。其次，傅穹教授回顾了英国与美国公司法修改的历程，认为今天谈的公司资本维持和偿债能力测试，实际上是对于中国2005年《公司法》和2018年10月26号股份回购、停复牌改革和刚刚颁布的《九民会议纪要》中关于资本维持以及近20年我们国家减资、回赎、回购的回顾。最后提出了四大问题：什么是分配？分配的标准是什么？在什么情况下债权优先？公司类型是否需要区别？

 

朱慈蕴教授：今天我们还请到了北大法学院的邓峰教授，他的《普通公司法》很多老师和学生都读过，其中对公司资本制度也有其独到见解。我们来听听邓峰教授如何讲。

 

 

邓峰教授指出，公司资本维持与偿债能力测试并非可以对立起来的题目，本来偿债能力测试对应的应该是法定资本原则，现在已经Legal Capital已经没有继续存在的意义，因为资本维持主要是针对从公司这一公公池塘向外舀水的时候是否公平，是针对行为的，而偿债能力测试是测试公司是否正常运行，是否在破产标准之上运行，这两者是不同的。根本没有必要在破产标准上再设置一个标准。我们国家的司法准则经过20年的进化，实际上采用的是偿债能力测试。其次，《公司法》修订不仅仅是法律界的事情，应当结合经济学的视角共同完成。最后，资本维持与破产界限的区别在公司融资方面、股权分布方面、两权分离方面都具有一定的意义，这三方面是LLSV的研究中所提到的，同时，我们在进行公司法研究时候，也要考虑已有的经济学上实证研究。

 

朱慈蕴教授：邓峰教授提到公司法修订应当结合经济学的视角，是个很有意思的话题。接下来是来自于香港中文大学的黄辉教授，他对境外公司资本制度的研究比较深入，亦发表了中国资本制度的文章。我们听听他的观点是怎样的。

 

 

黄辉教授首先指出，《公司法》修改的过程是一个渐进的过程，在资本维持与偿债能力的选择中，应当对公司资本制度中的具体制度有清晰的认知，真正困难的并非是采取那一方，而是具体问题的解决。其次，黄辉教授不仅详细拆解了我国利润分配的规则，指出任意公积金其实是可以取消的，还指出了大分配观念的必要性。最后，黄辉教授认为制度改革要分析改革的成本和收益，并且考虑清楚改革之后责任的承担者，还要谨慎考虑我国的配套措施与法治环境。

 

朱慈蕴教授：最后一位发言人是北京大学法学院的郭雳教授，他也公开发表过公司资本制度方面的论文。

 

 

郭雳教授结合对赌的安排和所谓的加速到期义务展开了自己的观点，首先，阐述了海富案、瀚霖案与华工案的司法逻辑，并详尽解释了《九民纪要》重的规则逻辑，认为《九民纪要》把公司是不是履行减资程序、是不是符合利润分配的顺序作为制约因素，使很多在执行层面或者在《公司法》之外的一些因素又被引入。并指出，“投资方”这个表达提供了一个非常独特的位置或者视角，这个支点给中国现行公司法带来了冲击、揭示了大家认知上的分歧以及我们现行制度下所带来的局限。其次，郭雳教授提出了对于将来的出资义务是不是存在加速到期的可能的疑问，并指出了是利用《破产法》还是《公司法》进行规制的疑问。他指出最高院在《九民纪要》中做出了很大努力，同时又保持了足够的谨慎的态度。最后，郭雳教授认为保留某种形式的底线或者法律留有某种形式的缺省模式未见得是坏事，当然，这些模式或者是底线如何设置它的具体方法可以进一步讨论。

辩论环节

 

随着各位发言人均展示了自己在主题上的观点，论坛随后进入辩论环节。

 

刘燕教授指出资本在资合公司中仍然是保护债权人的底线，资本维持原则的改进需要形成统一的体系，首先要引入大分配的概念，其次改进利润分配的标准，再次，净资产分配方式和利润表分配方式可以进行对接，最后，回购问题可以采取中间道路，即不限制回购，在不超过可分配利润范围内随意进行，但是一旦回购超过可分配利润需要进行减资程序。

 

傅穹教授指出还要从历史回顾资本制度改革，因为公司资本维持在我国当下正如刘燕老师所说并没有像我们想象中那样深入商人和司法者的内心。其次，我国当下资本维持中对于债权人保护的规则在设立上过重。资本公积、盈余公积等静态的事前安排并无太大作用。最后，关于资本的范围过窄，回购实质与分配相同，如果要转向偿债能力测试，需要考量三个因素：会计准则对于公司偿债能力能够进行准确判断吗？对于董事责任的追究，我们董事归责条款完善吗？《公司法》改革中，无论选择公司资本维持抑或偿债能力测试，当违反了任何一个标准时，我们的回复机制是否完善？

 

邓峰教授指出与偿债能力测试对应的表达应该是法定资本而不是资本维持，因为资本维持是一系列禁止关联交易、禁止过渡分配等等行为的部分。同时，偿债能力测试是破产标准。虽然有专家批评偿债能力测试存在各种危害，但是这些危害可能都不能和资本制度挂钩，因为撒谎成性的社会不能把撒谎成性造成的不平等归结为规则本身的问题。关于偿债能力测试操作的问题，邓峰教授认为资本要公示，还要确立公共利益、公司财产和股东财产的分离制度。

 

黄辉教授指出，在分配问题上应当消除法定公积金的限制，但是必须盈利才能分配，但是针对公司减资应该采用偿债能力测试。在这些规则当中，应当在具体场景中进行成本效益分析。公司减资相对于分配而言减资具有公开性，境外在分配问题上绝大多数采用公司资本维持标准，但是针对公司减资很多国家或地区已经走向了偿债能力测试，我国也具备采用偿债能力测试的基础。

 

邓峰教授对此回应认为，假如公司做了一个错误的减资，任何一个债权人都有权阻断公司，如果非得要登记债权会产生很多问题。依据破产标准就非常简单，而且《破产法》实际上就是解决这个问题的，《破产法》已经对债权人进行很充分的保护，不应当用很僵化的减资机制处理这个问题呢。

 

黄辉教授回应认为因为可能有些债权还没有到期，这个时候公司尚未达到破产标准，公司存在期限利益。比如现在债权人的债权可能明年或者后年到期，现在不能申请公司破产。

 

邓峰教授认为债权人的债权总要有到期的时候，无非晚一点启动破产。

 

黄辉教授指出，应当删掉第177条，增加债权人起诉的时候，以不损害他的偿付能力为标准。由于现在的第177条显然是对债权人利益的过度保护，采用偿债能力测试后，可以由法院居间平衡双方利益，至少在极端情形下，比如形式减资这种完全不会影响债权偿债能力的情形，或者其他情况不影响偿债能力的情形，法院可以确定地作出允许减资的裁判，通过这种方式可以让对股东有益但是对债权人无害的交易或者减资的交易顺利运行。

 

朱慈蕴教授认为，177条已经可以调整这一问题，债权人的债权实现存在危险时，可以要求公司要么别减资或提前担保或者提前偿债。问题在于公司减资时，债权人的债权不一定到期，并且即便到期，债权人也不愿意唤醒其他债权人，启动破产。

 

刘燕教授认为，英国原来的减资程序过于严苛需要法院确认。我们虽然要走债权保护程序，但是仍然是公司自己操作。所以英国2006年修改公司法的时候，为了让有限公司、小公司的减资更方便，就取消了法院确认程序，由公司自己判断清偿能力。我们在考虑每个国家情况时候真的不能忘记他的路径是怎么过来的、他经历了哪些阶段，我们学不学习外国法当然是另外一件事情，但是如果学的话，应该考虑对应具体学习哪个阶段的规则。

 

傅穹教授认为，其一，现有制度对债权人保护确实过重了，其二，可以通过强制性披露来解决这样一个问题，其三，我们探讨一个公司法改革条款有效无效，不仅要看域外怎么变动的，也要看我们国家这20年哪些是行之有效的，是理论界和实务界有共识的。关于偿债能力测试，美国破产偿债能力测试是双重测试，英国通过四个条款来解决。这些制度确实好，但是我们可能无法成长那么快？傅穹教授对此持强烈的怀疑态度。从理论上讲，美国的制度存在优势，但是我们尚不具备相应的基础。英国、德国都经历了过渡阶段，或许我们还是先迈一小步。

提问环节

 

赵旭东教授：我想问一下刘燕教授，你刚才讲PPT时候，有一句话，那就是债权人保护不是公司法的价值取向，那是《破产法》的事。债权人保护到底是不是《公司法》的的价值取向？尤其研究资本制度时候，这是不是我们要寻求的价值？

 

刘燕教授：我认为从公司财务角度，股东、债权人和公司之间利益冲突的处理，债权人是不在场的，资本制度原来用强制性规则处理、保护不在场的当事人的利益诉求，股东和公司之间的关系处理和权利配置，他们自己通过对公司治理分配他们的权利。我个人感觉至少目前还认为《公司法》需要处理债权人利益问题。

 

傅穹教授补充：对于《公司法》债权人保护，刘老师讲的很好的一个词叫不在场，我再加不自愿，《公司法》对债权人保护强调两点，第一，不在场，第二，不自愿的债权人，这两点需要保护。

 

赵旭东教授：面对资本制度问题，我们如何评价2005年和2013年两次公司资本制度的改革？这次《公司法》修改，对于这些改革的推动，我们采取什么态度？

 

冯果教授：我认可在流入环节可以放松，2013年那次修改没有太大问题，也没有改的太好。从2013年修订以后到现在这几年出的问题来看，尽管股东之间在评价和验资本这样块可以再评估一下，我可以分期缴，这些都没问题，问题是需要不需要评价机制？资本流出这块，上次大部分没有动，动的是前次修改，有些东西松，有的地方应该紧。松的话，像减资这块，比如机械的程序这块可以讨论。担保这块，要减资，要给债权人安全，我觉得没什么大的问题。对于刚才说的177条，我认为可以在局部做修改，但大的方向不改。

 

傅穹：我有十个建议：第一，2005年到2013年，最资本额改革，我认为是20年来最伟大的法律革命。第二，分期缴纳，经验表明根本行不通，没有任何一个国家分期缴纳比较好，原则上必须一次缴足，章程另有安排的除外。不在于后期催缴安排。第三，出资这块，公司所需的就应当及时缴纳。第四，改革票面价格，放弃法定资本，无票面资本就不存在资本公积。第五，允许折价发行，折价发行对于亏损企业意义很大。第六，重新界定分配。第七，重塑减资制度。第八，完善回购和赎回规则。第九，区分有限公司、股份公司或者公开公司或者有限公司和公开公众公司。第十，倾向于有限公司从中小股东应用强制性分配请求和股东权利的同等保护。

 

郭雳教授：《证券法》修改刚尘埃落定，那边没有来得及处理的一些问题，《公司法》修订是很有机会的。再有，回到资本制度方面，我同意刚才冯老师的观点，可以把资本制度不限于出资环节，把减资、回购、类别股包括分配做系统性考虑。

 

黄辉教授：我们今天讨论的主要核心就是股东和债权人之间找到更好的平衡，两者都保。我认为应当鼓励分配，把法定公积金去掉，保留资本维持。减资可以考虑采用偿债能力测试，这两个都是在找平衡。

 

闭幕

 

朱慈蕴教授主持闭幕式，感谢了各位发言嘉宾、各位来宾与各位听众，感谢各位一直坚持到现在，并希望大家继续关注在中国政法大学举办的下一场巡回论坛。

 

来源：商法学研究会