作者按:《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（下称2020版示范文本）与现行版本差异巨大。对2020版示范文本在总体上以及其中各组成部分的诸多条文上的理解和使用，均存在可能的偏差、疑义值得讨论。《建工衔评》从2020年12月17日开始，分多期陆续推出对2020版示范文本的评述，并提示使用文本时的注意事项。

（续上期：2020新版《建设项目工程总承包合同示范文本》评述（二）——《通用合同条件》第1条（上） ）

【阅读提示】为行文及阅读简便，下文中使用以下简称：

三、对《通用合同条件》的评述

（一）对第1条“一般约定”的评述

2. 关于合同文件解释顺序

（1）合同文件解释顺序与其他示范文本或标准文件的差异
 

2020版示范文本与其他示范文本或标准文件对于合同组成文件的解释顺序的重大差异在于：

第一，2020版示范文本将《发包人要求》作为专用合同条件的附件，因而其解释顺序的优先性与专用合同条件本身一致，并优先于通用合同条件。这样的安排尽管克服了2011版文本中以“招投标文件及其附件”的措辞将招标人（发包人）的单方面要约邀请内容（发包人要求包含在招标文件中）和（中标的）投标人（即承包人）的要约内容置于同一解释顺序的弊端，但是，对于习惯使用2012版总承包招标标准文件或者FIDIC黄皮书或者银皮书的当事人而言，可能产生困惑，特别是当通用合同条件与发包人要求的内容产生冲突时。笔者看不出2020版示范文本抛弃其他示范文本或标准文件的普遍做法，如此提升发包人要求优先解释权的必要性。

由此，采用2020版示范文本时可能引发下列争议：招标人（发包人）提出的发包人要求的内容和范围是明确封闭于被称为《发包人要求》的文件中？还是所有包含在招标文件中反映发包人需求的内容（不仅局限于《发包人要求》文件中的发包人需求）均属于发包人要求？从2020版示范文本《通用合同条件》第1.5款的措辞上看，由于书名号的存在，优先于通用合同条件解释的应仅限于被称为《发包人要求》的文件内容。由于《通用合同条件》通常不会被合同当事人修改，招标人在招标文件发出后，对于发包人在工程需求方面的任何变化不应仅通过变更或者澄清招标文件，或者中标后发包人与承包人订立一般意义上的合同变更文件来落实，而应当通过修订变更被称为《发包人要求》的文件来落实，否则发包人需求的变化可能因未成为《发包人要求》的一部分，而在与通用合同条件产生冲突时，被通用合同条件经由优先解释所取代。

第二，2020版示范文本将承包人建议书的解释顺序置于价格清单之前，实际上也相当于置于FIDIC黄皮书的“资料表”之前。FIDIC黄皮书中虽然没有列明“价格清单”作为合同文件的组成部分，但是其中的“资料表”一般包含招标人编制的工程量表。该工程量表类似于2020版示范文本中的“项目清单”，供投标人据此报价，它产生于“价格清单”之前，因此其解释顺序通常不会优先于价格清单。笔者认为，2020版示范文本的如此安排并不合理。理由是：依照2020版示范文本《通用合同条件》第1.1.1.8目和第1.1.1.9目对“价格清单”和“承包人建议书”的定义，价格清单、承包人建议书均应与投标函同时提交，但是，一方面，投标人的“价格清单”一经招标人确认，即成为合同协议书中的合同价款的分项组成文件，将对于合同有如此重大影响的“价格清单”文件在解释顺序上与投标函分离，显然不合理；另一方面，“承包人建议书”是对发包人要求的明晰、细化，同时不排除其中包含与价格清单、项目清单不符的内容。例如，当“承包人建议书”中增加了招标人提供的“项目清单”中没有的项目内容时，如果“承包人建议书”具有优先于“价格清单”（“项目清单”的解释顺序逻辑上应当劣后于“价格清单”）被解释，则合同实际价格将随“承包人建议书”增加项目而调增，对发包人不公。因为招标人（发包人）对“承包人建议书”的接受，通常是以“承包人建议书”有利于增进发包人利益为前提，因而对“承包人建议书”的接受不会导致发包人支付“价格清单”之外的价款（除非“承包人建议书”和/或“价格清单”中明示需增加执行此类建议的价款）。笔者认为，FIDIC黄皮书将“承包人建议书”的解释顺序置于“资料表”之后更加公平合理，为此，笔者建议2020版示范文本的使用者在解释顺序优先于《通用合同条件》的合同组成文件中，将价格清单的解释顺序提升至与投标函并列，或者将价格清单的解释顺序排在价格清单之前，对2020版示范文本的上述不当安排进行修正。

3. 关于研发试验费、人员特殊培训等特殊要求的费用承担

2020版示范文本和2011版示范文本的通用合同条件中均载明：当没有相应成文规定的承包人工作实施标准、规范时，承包人按照发包人适时列明的技术要求提出实施方法，经发包人认可后执行。承包人需要对实施方法进行研发试验的，或须对项目人员进行特殊培训（2020版示范文本中增加了“及其有特殊要求”）的，除签约合同价已包含此项费用外，双方应另行订立协议作为合同附件，其费用由发包人承担。

对于需要采用前沿技术或者功能独特、技术成熟度不高的建设工程，发包人和承包人尤其应当重视此等条款可能对于工程价款的控制和超支费用承担带来的潜在巨大影响。就发包人而言，如果签约合同价中未能包含研发试验费、人员特殊培训等特殊要求的费用，且双方就该费用的金额与支付未能另行订立协议的，发包人将承担全部实际费用。由于对该费用发生的合理性及其金额的确定，发包人在实务中少有话语权，严格的监督几乎难以实际操作，而承包人对此则有较强的控制能力，最终结算将对发包人不利。就承包人而言，如果签约合同价中包含了研发试验费、人员特殊培训等特殊要求的费用，实际发生的该等费用是否能够有效控制在其报价估算的范围内，考验承包人对于该等费用的估算能力和与发包人的谈判能力。

4. 关于知识产权归属以及侵犯知识产权的责任

与2011版示范文本相比，2020版示范文本通用合同条件中增加了对于合同履行中有关知识产权归属以及侵犯知识产权的责任承担的一般示范性约定。

就知识产权归属而言，2020版示范文本《通用合同条件》第1.10.1项和第1.10.2项分别载明，除专用合同条件另有约定外，由一方当事人（或以该方当事人名义）编制的文件以及为履行合同完成的工作成果，就合同当事人之间而言，其著作权和其他知识产权应归该方当事人所有。上述表述虽源于著作权法关于创作者被推定拥有著作权的一般规定，但是由于表述过于简略，容易引发下列误解：

误解一：由一方当事人提供给对方当事人，但是并非前者编制的文件，其著作权不属于前者，后者有权使用。

误解二：经对方当事人同意使用对方编制或者提供的文件具备完全的合法性，不会产生侵犯知识产权问题。

误解三：承包人建造完成的建设工程实体的著作权归属于承包人，导致工作实体的不动产所有权与其知识产权权利人相分离，似乎对发包人行使不动产所有权构成了不当限制或者妨碍。

关于误解一和误解二，笔者认为，根据我国著作权法等知识产权法律规定及其推论，一方当事人提供的文件，其著作权等知识产权的权利人既有可能是该方当事人，也有可能是当事人之外的第三人，还有可能是已经进入公共领域或者本身依法不设定知识产权归属的社会共享的知识成果（如：水准点位置信息、不涉密的政府审批文件信息、已过知识产权保护期的文件、数据等信息）。对于知识产权人为合同外第三人的文件，即便合同一方当事人可能享有持有该文件信息的合法权利，但是不能推定该信息持有人当然享有向他人提供该文件信息的合法权利。换言之，接受并使用该文件的另一方当事人仍有可能构成对享有该文件知识产权的第三人的间接侵权。

关于误解三，笔者认为，根据我国著作权法的规定，建筑物等建设工程实体可享有著作权。通常建设工程的设计者享有对工程设计图纸和工程实物的作为作品创作者的著作权，除非对其著作权另有约定或者法律另有规定（如工程设计作品通常作为单位作品由设计单位拥有著作权，而设计师个人因履行职务行为对作品通常仅享有著作权中的署名权）。建设工程的著作权人与工程实物的所有权人分离，如同人像摄影作品的著作权人属于摄影师，而相片所有权属于被摄影者一样，实属法律常态。建设工程著作权人与工程实物所有权人的分离，通常不会限制或者妨碍工程所有权人对于该不动产的占有、使用、收益和处分，但是所有权人不得在其他地点以原设计图纸复制再建其他工程，或者将该工程设计成果用于其他目的，除非经原工程设计的著作权人同意。

就侵犯知识产权的责任而言，2020版示范文本《通用合同条件》第1.10.3项表述为：合同当事人保证在履行合同过程中不侵犯对方及第三方的知识产权。承包人在工程设计、使用材料、施工设备、工程设备或采用施工工艺时，因侵犯他人的专利权或其他知识产权所引起的责任，由承包人承担；因发包人提供的材料、施工设备、工程设备或施工工艺导致侵权的，由发包人承担责任。

上述第1.10.3项的表述包含两层含义。第一层含义是，因合同一方当事人提供的工程设计、材料、施工设备、工程设备、施工工艺等导致本方被控直接侵权的，该方应自行承担责任；第二层含义是，因合同一方当事人提供的工程设计、材料、施工设备、工程设备、施工工艺等导致合同相对方的正常履约行为被控间接侵权的，该方应使得合同相对方免于遭受损失。尽管如此，对于合同相对方因此遭受的商誉损失或其他非财产损失，往往难以转移给直接侵权的合同一方而得以避免。作为一种替代补偿方法，发包人与承包人可以通过专用合同条件约定，因一方侵犯他人知识产权而致对方的正常履约行为被控间接侵权，进而遭受商誉损失或者其他非财产损失的，前者应向后者支付相应的违约赔偿金。

5. 关于《发包人要求》和基础资料错误的责任

2020版示范文本与FIDIC黄皮书、银皮书通用合同条件的有关表述存在较大差异。该差异也是国内承包商走出国门承接国际工程，不能适应国际工程通行合同规则的重要问题来源之一。
 

从上述列表内容的对比中不难发现，对于发包人提供的数据、资料的准确性和完整性责任，银皮书的规定对于承包人最为不利，除列明的四项例外情况，其余情况下均由承包人承担责任；黄皮书次之，仅将承包人在提交投标文件之前应发现而未能发现的数据资料错误的责任归为承包人，其余仍然由发包人给予承包人费用损失和工期补偿；2012版总承包招标标准文件包含两种方案，方案一规定承包人就上述数据文件的错误向发包人不仅可要求损失赔偿、顺延工期，还可要求其支付合理利润；方案二规定，承包人对发包人提供的数据、资料提出其错误后发包人仍坚持不修改的，承包人可要求费用赔偿（未包括利润补偿）和工期顺延，但是承包人应发现而未发现错误的除外；2011版示范文本再次之，未将因承包人过失未发现数据、资料错误作为例外，一体规定因发包人提供的数据、资料错误造成承包人损失的，承包人有权要求损失赔偿和工期顺延；2020版示范文本采用了2012版总承包招标标准文件两种方案中最有利于承包人的方案一，承包人可因发包人提供的数据、资料错误获得费用赔偿、工期顺延和合理利润补偿。

由此可以看出，在承包人的技术资源和对于数据、资料的判别能力超过发包人的所谓“专家对菜鸟”的工程总承包情形下，FIDIC银皮书的规定无疑更加公平合理；而2020版示范文本的上述条款弱化了承包人对发包人提供的数据、资料的准确性、完整性的合理检查义务和责任，且不考虑发包人与承包人的技术资源和能力差异，有过度保护承包人之嫌。因此，笔者提示，对于缺乏建设工程技术资源的发包人，在采用2020版示范文本时，应当特别重视该条款对于自身可能产生的不利影响，可以通过专用合同条件或者解释顺序优先于通用合同条件的合同其他组成文件对本条款作出修改。当然，招标人在规定投标期限时，也应当为投标人检查发包人提供的数据、资料的准确性、完整性预留合理充裕的检查时间。

6. 关于合同当事人责任限制

2020版示范文本在我国工程施工类合同示范文本中首次引入责任限制条款。其《通用合同条件》第1.13款表述为：承包人对发包人的赔偿责任不应超过专用合同条件约定的赔偿最高限额。若专用合同条件未约定，则承包人对发包人的赔偿责任不应超过签约合同价。但对于因欺诈、犯罪、故意、重大过失、人身伤害等不当行为造成的损失，赔偿的责任限度不受上述最高限额的限制。

2020版示范文本上述条款借鉴了银皮书通用合同条件第17.6款的部分内容，合理平衡了商事主体之间权利和义务责任，再结合工程保险的安排，有利于商事合同活动的风险控制和风险分散转移。但是2020版示范文本与银皮书对合同当事人的责任限制内容又有所不同。

其一，银皮书的责任限制涉及发包人与承包人双方（以承包人责任限制为主），2020版示范文本的责任限制内容仅涉及承包人，不涉及发包人；

其二，2020版示范文本除将欺诈、故意和重大过失、人身伤害情形排除在行为人责任限制（即不适用责任限制）之外，还将所有犯罪行为（无论故意犯罪还是过失犯罪）概括排除在行为人责任限额之外；银皮书则仅将欺诈、故意和重大过失情形列入排除行为人责任限制情形，未排除犯罪行为和人身伤害的责任限制。鉴于犯罪行为包括故意犯罪和过失犯罪，以及刑事法律与民商事法律在行为人责任认定标准上的不同，刑法上认定为过失犯罪的行为，在民事法律认定上仍可能不构成重大过失（重大过失不适用对行为人的责任限制）。此外，由于犯罪与欺诈、故意、重大过失、人身损害存在外延上的重叠交叉，2020版示范文本将它们并列表述，逻辑层次上亦不严谨。不过，将故意（欺诈属于故意行为的具体形式）、重大过失、人身损害行为排除在责任限制之外，符合《民法典》第五百零六条有关合同免责条款无效情形规定的精神（责任限制可以比照责任免除的法律规定），值得肯定。

7. 关于建筑信息模型（BIM）技术应用

2020版示范文本首次引入建筑信息模型（BIM）技术应用条款，无疑顺应了行业发展的最新趋势。然而，由于BIM技术在我国建设工程建设项目中的应用实践尚未普及，实践工作尚未系统化和规范化，相关的技术标准也较为简陋粗糙。本条款仅起提示合同当事人的作用。如果项目中拟采用建筑信息模型技术，合同双方应根据适用的相关技术标准或者指南,就建筑信息模型的开发、使用、存储、传输、交付及费用等相关内容进行约定。此外，由于BIM的技术应用除涉及发包人与承包人双方之外，还涉及工程项目的其他多个使用方。由于工程总承包模式下，发包人拥有的建设工程技术资源和能力通常不及承包人，BIM的开发与应用工作，以及与本项目中其他使用方的协同工作通常应由承包人负责，发包人主要关注的是BIM应用数据成果向发包人的传输和存储，以及这些数据成果在竣工后的建设工程保修和日常运营维护过程中如何发挥作用。

遗憾的是，2020版示范文本未提出BIM技术应用在发包人与承包人之间约定的示范内容，难以引导采用2020版示范文本的当事人对有关BIM的条款进行具体约定。

（未完待续）

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