文/朱华芳 北京市天同律师事务所高级合伙人、仲裁业务负责人；郭佑宁、郭萌、庄壮、卞舒雅、虞震泽、叶一丁  北京市天同律师事务所律师

 

继此前发布的《2019年度仲裁司法审查实践观察报告：大数据分析》（点击阅读）、《2019年度仲裁司法审查实践观察报告：主要发展》（点击阅读）、《2019年度仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察》（点击阅读）、《2019年度仲裁司法审查实践观察报告——主题二：申请撤销仲裁裁决制度实践观察》（点击阅读），今天我们进入本报告第三个主题，对2019年度不予执行仲裁裁决制度的司法实践进行观察和研讨。

 

2019年，针对近年来乱象丛生的网络借贷及相关仲裁案件，各地法院从严审查网络借贷仲裁执行案件，广东、河南两地法院出台意见，在执行受理条件、审查范围、社会公共利益把握等方面做出规定，值得关注。网络仲裁、电子送达等仲裁行为的合法性在司法实践中存在不同认识，裁判标准有待统一。虚假仲裁、伪造证据的适用在部分法院实践中仍存在一定误区，有必要予以澄清。

 

一、各地法院加强网络借贷仲裁裁决执行审查，多地法院出现裁定不予执行网络借贷仲裁裁决的案例，“金融强监管”理念延伸到仲裁司法审查领域

 

（一）广东省高级人民法院（下称“广东高院”）、河南省高级人民法院（下称“河南高院”）出台司法意见，细化明确网络借贷仲裁裁决执行案件审查标准，网络借贷突破法定利率红线的，裁决内容可能构成违背社会公共利益

 

网络借贷纠纷是指出借人直接或委托他人间接和借款人通过互联网平台借贷产生的纠纷。尽管网络借贷仲裁裁决执行案件的单笔借贷金额一般较小，但由于网络借贷平台面向全社会且多为移动端APP操作，其涉及当事人人数众多，社会影响不容小觑。以北京市第二中级人民法院（下称“北京二中院”）为例，该院近三年受理的网贷平台类执行案件占全部仲裁类执行案件的比例分别为4.6%、15.1%、21.7%[1]，呈现快速增长态势。与此同时，各地司法实践对该类案件的处理存在较大差异，审查标准亟需统一。2019年7月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下称“《非法放贷意见》”），对民间借贷与非法放贷的界限、非法放贷构成刑事犯罪的标准等问题作出规定，在为办理相关刑事案件提供明确指引的同时，也对办理网络借贷仲裁裁决执行审查案件提供了有益参考。

 

在此背景下，2019年11月21日，广东高院发布《关于规范网络借贷仲裁裁决执行的通知》，2019年12月13日，河南高院发布《关于规范网络借贷仲裁裁决执行及司法审查工作的通知》，对网络借贷仲裁裁决执行案件相关问题作出规定。两份司法意见的核心内容大致相同，主要包括以下四个方面：

 

1. 明确司法审查事项。网络借贷仲裁裁决执行案件应从出借人、申请执行人资质、贷款对象和目的、实际利率、仲裁是否保障当事人基本程序权利等方面进行审查。

 

2. 明确资质审查启动标准。同一申请执行人在2年内，在同一中级法院区域，以不特定多人为被执行人，申请执行网络借贷仲裁裁决案件超过10件的，须提交出借人/申请执行人具备从事放贷、担保、受让债权等相关业务资质的证明材料。申请执行人不能提交，而仲裁裁决对此未审查的，裁定不予受理或驳回执行申请。

 

3. 明确未保障当事人基本程序权利的情形。包括：第一，网络借贷合同存在通过格式条款免除网络借贷平台和出借人责任，加重借款人责任，排除借款人主要程序性权利情形，仲裁机构未审查的；第二，无充分证据证明已向当事人送达文书告知其基本程序权利的；第三，未给当事人提供合理期限即缺席裁决的；第四，无充分证据证明已向当事人有效送达裁决书或调解书的。河南高院意见还特别指出，申请执行人以约定弃权条款为由，主张仲裁程序未违反法定程序的，法院不予支持。

 

4. 明确突破利率管制的处理。出借人以先行扣除利息、收取“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等为由突破或变相突破法定利率红线，仲裁裁决未予审查，被执行人、案外人也未申请不予执行或撤销仲裁裁决的，可按照裁决内容违背社会公共利益处理。

 

两份意见还对申请执行网络借贷仲裁裁决应提交的材料、管辖、异地仲裁、强制措施适用等问题进行了规定。

 

我们认为，网络借贷仲裁裁决执行案件数量巨大，社会影响广泛，广东高院、河南高院出台司法意见，对该类案件的执行和司法审查问题作出有针对性的、可操作性的规定，对于统一法律适用标准以及倒逼网络借贷平台严格合法经营，引导网络借贷出借人规范自身行为有着积极意义。就仲裁司法审查制度而言，我们认为有以下三方面内容值得特别关注：

 

第一，根据我国现行法律、司法解释的规定，只要是仲裁裁决的一方当事人或其权利继受人即可申请执行仲裁裁决，法律、司法解释未规定当事人还须满足其他主体资格条件才能申请执行仲裁裁决。但广东高院、河南高院意见均规定，同一申请执行人在2年内，在同一中级法院区域，以不特定多人（包括单位和个人）为被执行人，申请执行网络借贷仲裁裁决案件超过10件的，须提交申请执行人、出借人具备从事相关发放贷款、提供担保、受让债权等相关业务资质的证明材料；申请执行人不能提交，而仲裁裁决对此未进行审查的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回执行申请。据此，两地高院对网络借贷裁决的申请执行人增加了主体资格要求。我们理解，上述规定意在契合《非法放贷意见》的要求，有利于严厉打击非法放贷行为，但从仲裁执行制度而言，该等规定恐无上位法依据，正当性值得商榷。

 

第二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（下称“《民事诉讼法》”）第二百三十七条、第二百七十四条及相关司法解释规定，除违背社会公共利益外，法院对仲裁裁决执行的审查限于程序方面事由。但广东高院、河南高院意见均明确提出，法院审查网贷仲裁执行案件，应当从出借人和申请人资质、放贷对象和目的、综合实际利率等方面进行审查。

 

我们认为，该等事项均为仲裁裁决的实体内容，法院对此进行审查已经突破了法律、司法解释的规定，这或是重典整治网贷乱象的无奈之举。这一现象也凸显出，在部分地方仲裁机构公信力不强、部分仲裁裁决公正性不足的背景下，仲裁独立与仲裁公正在一定范围内仍存在比较尖锐的矛盾，在仲裁有限审查的基本态势下，对于特定热点案件类型，仲裁司法审查的边界和程度仍将出现摆动不定的局面。

 

第三，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，受到司法保护的利率标准为年利率24%，出借人请求借款人承担的利率标准超过年利率24%的部分不能得到法院支持。广东高院、河南高院意见均规定，如果仲裁裁决涉及的网络借贷实际利率标准突破法定利率红线，仲裁裁决的执行法院可以依职权以裁决内容违背社会公共利益为由裁定不予执行。意见将网络借贷的利率管制列入社会公共利益范畴，值得特别关注。

 

早年间，最高人民法院（下称“最高法院”）通过一系列复函明确了严格把握社会公共利益范围的基本态度，强调违反法律强制性规定不当然构成违反社会公共利益。[2]但值得注意的是，近年来，最高法院在社会公共利益的认定上出现了一些变化，开始强调将金融监管等经济公序纳入到社会公共利益范畴。例如，在（2017）最高法民申2454号中，最高法院认定代持上市公司股权损害广大非特定投资者权益，从而损害资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害金融安全与社会稳定，构成损害社会公共利益。在（2017）最高法民终529号案中，最高法院指出：“允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。”2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民会议纪要》”）进一步对社会公共利益的外延和规范意义作出阐述，根据第30条、第31条的规定，金融安全、市场秩序、国家宏观政策属于公序良俗范畴，如果规章内容涉及上述领域，违反规章将导致合同因违背公序良俗而无效。[3]

 

我们认为，司法态度的这种变化是对国家金融监管政策的回应。2014年中央提出“总体国家安全观”，金融安全作为非传统安全被纳入国家安全的范畴。党的十九大提出防范化解重大风险三大攻坚战任务，防范化解金融风险成为党和国家的重点工作。最高法院通过个案和《九民会议纪要》明确金融安全属于社会公共利益，体现了“总体国家安全观”和“打好三大攻坚战”的总体背景下，司法机关与行政机关加强协同监管、共同维护金融安全的基本取向。近年来，以网络借贷为代表的互联网金融行业乱象频生，一些不法分子利用网络借贷从事高利贷甚至是“套路贷”等违法犯罪活动，假借民事合同并利用仲裁等途径拿到形式上合法的裁决，力图为其不法行为披上合法外衣，这种现象不仅损害当事人的合法权益，也扰乱了金融秩序，严重损害司法公信和权威。在司法对仲裁奉行有限审查的机制下，广东、河南等地法院借助社会公共利益的概念和制度加强对网贷仲裁裁决的审查，其初衷与路径可以理解。

 

从司法技术层面来看，我们认为，网络借贷的特殊之处在于，借款人为使用网络平台的不特定社会公众，借贷行为潜在影响范围明显大于一般的民间借贷，故网络借贷突破利率管制直接影响不特定借款人的利益，并影响金融秩序和金融安全，从而危及社会公共利益。但亦应指出的是，避免社会公共利益的泛化仍应是仲裁司法审查的基本理念之一，因此在审查网络借贷仲裁裁决执行案件时，仍应注意兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量。例如，网络借贷除特定出借人面对不特定多数对象的放贷行为外，亦有单一、偶发、双方主体特定的纯粹民间借贷情形。若突破法定利率红线的情形系出现在后者中，则其实质上仅涉及双方当事人的利益，并不当然违背社会公共利益，此种情况不宜以裁决违背社会公共利益为由裁定不予执行。

 

（二）网络借贷仲裁裁决存在出借人、申请执行人无资质而以贷款为业情形的，部分法院以违背社会公共利益为由裁定不予执行，部分法院裁定不予受理或驳回执行申请

 

【典型案例】

 

1. 山东鲁信公司与许浩仲裁裁决执行案［山东日照中院（2019）鲁11执355号］

 

借款人许浩通过山东鲁信公司运营的“翼钱包”app在线签订《商品分期服务居间协议》，协议约定出借人将债权无偿转让给居间人山东鲁信公司，后山东鲁信公司无偿受让该债权并申请仲裁，继而申请执行。同时，山东鲁信公司在涉案借贷中扣除高额服务费、管理费等费用，合同约定的借款本金数额与实际到账数额相差较大。法院认为，依据相关规定，任何单位和个人未经批准不得以放贷为日常业务活动，网络借贷信息中介机构不得接受、归集出借人资金。该案件中出借人的经营范围、性质、资质、资金来源无法确定，而山东鲁信公司以自营平台通过格式合同变相归集资金违反前述规定，其在明知归集资金违法的情况下无偿受让债权，不符合民事法律行为特征，故应认定其为网络借贷关系中的实际出借人，其向不特定对象发放无指定用途的借款，属从事金融业务范围。因金融属特许行业，不允许无照经营，山东鲁信公司不能提供其相关资质文件，不能证明其从事贷款业务的合法性，且其在贷款业务中变相收取高息，严重扰乱金融秩序，违背社会公共利益。法院最终裁定不予执行涉案仲裁裁决。

 

上述案例中，申请执行人同时存在无资质而实际以放贷为业、变相收取高息两种情形，而法院最终以违背社会公共利益为由裁定不予执行。我们理解，申请执行人、出借人无资质职业放贷和变相收取高息虽经常同时出现，但没有必然关联，故应分别讨论其是否能够构成违背社会公共利益。高息问题前文已经讨论，此处不再赘述，下文主要围绕申请执行人、出借人无资质而实际以放贷为业的情形进行讨论。

 

第一，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号）第三条规定：“……未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。”《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条规定：“网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：……（五）发放贷款，但法律法规另有规定的除外；……”结合《非法放贷意见》第一条的规定，若申请执行人、出借人在无资质的情况下，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，则其放贷行为显然在主体资质上违反上述法律、规章规定。

 

对经常性向社会不特定对象放贷的金融监管系维护金融秩序、保障金融安全的基本要求，无资质主体职业放贷逃避金融监管，直接危害借贷市场秩序，进而违背社会公共利益。根据《九民会议纪要》第30条、第31条等规定，强制性规定涉及金融安全等公序良俗的，应当认定为效力性强制性规定，规章的内容涉及金融安全等公序良俗的，违反规章应当认定合同无效。《九民会议纪要》第53条进一步明确指出：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。”因此，典型案例1中法院以违背社会公共利益处理无资质职业放贷人的执行申请，具有一定法律依据。

 

从2019年实践情况来看，不少法院均采纳上述观点，如果网络借贷裁决的申请执行人未提交申请执行人、出借人具备相关业务资质，而仲裁裁决未对此进行审查的，裁决将构成违背社会公共利益而被裁定不予执行［例如广东河源中院（2019）粤16执341号之一、（2019）粤16执736号至835号，山东日照中院（2019）鲁11执180号至185号、187号至192号、611号至618号，湖北孝感中院（2019）鄂09执325号，山西忻州中院（2019）晋09执150号至153号、175号至184号，广西贵港中院（2019）桂08执25号、226号至230号，甘肃天水中院（2019）甘05执141号至151号、170号，宁夏石嘴山中院（2019）宁02执23号之一、259号至271号］。根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第三条[4]的规定，以违背社会公共利益为由不予执行我国内地仲裁机构的仲裁裁决，应当向最高法院报核。因此，上述案例或体现了目前阶段最高法院在这一问题上的处理意见。

 

但我们同时也注意到，2019年案例中亦有部分法院对存在申请执行人、出借人无资质职业放贷的网络仲裁裁决直接以驳回执行申请处理［例如广东茂名中院（2019）粤09执1143号、广西河池中院（2019）桂12执276号至287号、四川崇州法院（2019）川0184执1364号、湖南宜章法院（2019）湘1022执1568号］[5]，前述广东高院、河南高院司法意见亦规定了该种处理方式。我们认为该处理方式有欠妥当，因为在现行法律规定下仲裁裁决执行申请被驳回后债权人主张权利的路径并不明确，可能导致债权人无法主张返还本金（即使合同无效也至少存在请求返还本金的权利）的尴尬局面。

 

第二，典型案例1中关于放贷资质审查的另一值得注意的内容是，网络借贷仲裁裁决执行案件的放贷资质审查对象包括出借人和申请执行人。就出借人而言，《非法放贷意见》已明确非法放贷行为的认定标准，法院进行资质审查的出发点不必赘言。就申请执行人而言，网络借贷中，无资质主体以无偿受让债权、担保回购等方式，规避国家关于放贷主体资质的限制，实际从事放贷业务的情况并不鲜见，故实践中也有法院考察申请执行人在借贷交易中的实际作用并进行相应规制。2019年度审结案例中，多地法院以申请执行人大批量地无偿受让债权，或以担保回购方式行使追偿权为由，认定申请执行人系实际出借人，并对其进行放贷资质审查［例如广东茂名中院（2019）粤09执1154号、山东日照中院（2019）鲁11执384号、甘肃天水中院（2019）甘05执171号］。

 

我们认为，由于网络借贷仲裁案件未审查主体资质的问题较为普遍，金融监管政策的落实在仲裁程序中存在不同做法。在此情形下，法院在仲裁执行程序中对以“以营利为目的，经常性向不特定多数人放贷”的申请执行人进行资质审查，虽可能在一定程度上突破仲裁司法审查有限性的原则，但着眼于依法保护当事人合法权益、防范化解金融风险、维护社会和谐稳定等司法政策目标，这种做法有其现实必然性。在此基础上，为避免监管漏洞，法院对主体的审查范围不仅包括直接放贷的出借人，还包括受让债权而申请执行的主体。其中，若申请执行人系网络借贷信息中介机构，则依据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条“网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：……（二）直接或间接接受、归集出借人的资金……”的规定，其受让债权行为本身即违反上述禁止性规定，实践中法院也多据此对相关执行申请作出否定性评价［例如江苏泰州中院（2019）苏12执603号、四川绵阳中院（2019）川07执585号、广西贵港中院（2019）桂08执130号］。

 

（三）驳回执行申请、不予执行网络借贷仲裁裁决事由

 

如前所述，网络借贷仲裁裁决被裁定不予执行的理由多为裁决内容违背社会公共利益（包括无资质职业放贷、收取或变相收取高息）。此外，网络借贷大量使用电子送达、网络书面仲裁等方式，一些法院认为这些做法将导致仲裁程序违法，进而裁定不予执行。因电子送达、网络书面仲裁不只运用于网络借贷仲裁案件中，我们将在下文专门讨论相关问题。

 

除上述事由外，司法实践中驳回执行申请、不予执行网络借贷仲裁裁决的常见理由还包括：第一，仲裁机构给予被执行人的答辩期限过短，限制当事人基本程序权利，违反法定程序［陕西榆林中院（2019）陕08执408号］；第二，出借人短信通知借款人将争议解决方式变更为仲裁，借款人未反馈，仲裁委员会遂作出裁决，构成仲裁机构无权仲裁［四川巴中中院（2019）川19执76号］；第三，借款协议无借款人签名［广西玉林中院（2019）桂09执129-132号］，或仅有电子盖章，但不能确认盖章是否系借款人本人使用［广西武鸣法院（2019）桂0122执832号］，构成权利义务主体不明；第四，独任仲裁员仅在仲裁裁决书上盖章而未签名，不符合《中华人民共和国仲裁法》（下称“《仲裁法》”）第五十四条、第五十七条[6]规定，应视为尚未作出仲裁裁决，不能成为执行依据［湖北孝感中院（2019）鄂09执175号］。

 

二、网络书面仲裁、电子送达的程序合法性应取决于仲裁规则的规定和当事人约定，不宜直接以仲裁采用网络书面仲裁、电子送达而认定仲裁程序违法

 

（一）网络仲裁规则规定书面审理案件，而当事人明确选择适用该网络仲裁规则的，不应直接认定网络书面仲裁本身构成程序违法

 

【典型案例】

 

2. 北京盛元公司与杜勇仲裁裁决执行案［四川巴中中院（2019）川19执42号］

 

因借款人杜勇未按期还款，北京盛元公司向中国广州仲裁委员会（下称“广仲”）申请仲裁，广仲适用网络仲裁程序进行书面审理后作出裁决，后北京盛元公司申请执行。法院认为，根据《仲裁法》第十五条、第七十五条[7]的规定，中国仲裁协会是仲裁规则的制定者，其依照仲裁法或民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则，仲裁委员会也可依照仲裁法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁暂行规则。目前中国仲裁协会并没有制定相应的网络仲裁规则，民事诉讼法和仲裁法均未对网络仲裁作出规定，在此情况下仲裁机构以独任方式不开庭进行网络仲裁并作出裁决，其裁决过程缺乏对被执行人基本程序权利的保障，违反法定程序，不属于仲裁法和民事诉讼法意义上的仲裁。法院最终裁定不予执行涉案仲裁裁决。

 

典型案例2中，法院以中国仲裁协会未制定网络仲裁规则，《仲裁法》和《民事诉讼法》亦没有关于网络仲裁的规定为由，认为涉案仲裁不属于仲裁法和民事诉讼法意义上的仲裁，继而认定网络书面审理过程缺乏对被执行人的程序权利保障，构成程序违法。2019年案例中，与典型案例2持有相同观点的法院不在少数［例如吉林松原中院（2019）吉07执77号之一、黑龙江肇东中院（2019）黑1282执1212号］，还有部分法院以类似理由裁定驳回执行申请［例如江苏常州中院（2019）苏04执285号、广东汕尾中院（2019）粤15执234号、湖北孝感中院（2018）鄂09执260号］。尽管许多法院在裁定中并未阐明当事人就网络仲裁方式是否达成合意，但我们认为无论当事人是否有此合意，法院从网络仲裁“不属于仲裁法和民事诉讼法意义上的仲裁”这一角度否定仲裁裁决，在说理上都存在较为明显的瑕疵。

 

以典型案例2中涉及的广仲为例，2015年10月1日施行的《中国广州仲裁委员会网络仲裁规则》明确规定，当事人约定将争议提交广仲通过网络仲裁解决的，视为同意按照该规则进行仲裁，[8]以及广仲网络仲裁原则上进行书面审理。[9]对此简要分析如下：

 

第一，我国现行法律并未规定仲裁不得在线进行，《仲裁法》第十五条、第七十五条亦未排除仲裁委员会在不违反《仲裁法》和《民事诉讼法》规定的前提下自行制定网络仲裁规则的权力，故广仲制定网络仲裁规则本身并不违法。同时，在诉讼领域，互联网法院建设和在线庭审近来年快速发展，特别是，在新冠肺炎疫情期间，全国各地法院普遍采取在线方式审理案件，在允许诉讼案件在线审理的情况下却禁止网络仲裁，不具有合理性。因此，我们认为，只要当事人确有进行网络仲裁的合意，仲裁机构进行网络仲裁不构成仲裁程序违法。

 

第二，《仲裁法》第三十九条规定：“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。”据此，在当事人同意的情况下，仲裁庭可以采取书面审理方式。《中国广州仲裁委员会网络仲裁规则》规定，网络仲裁一般进行书面审理，但在网络审查无法认定当事人身份信息、无法认定证据真实性、当事人同意、案件复杂等情形可以转为线下审理。[10]因此，如果当事人明确选择适用《中国广州仲裁委员会网络仲裁规则》或明确约定提交广仲进行网络仲裁的，可以认为当事人对书面审理达成协议。不过，由于争议解决方式及审理形式对当事人具有重大利害关系，法院应当注意审查当事人是否真实达成了网络仲裁合意。尤其是，网络仲裁协议普遍通过格式条款方式订立，对此法院应当审查格式条款提供方是否对网络仲裁条款尽到提示说明义务，如格式条款提供方未尽提示说明义务，除非相对人明示或默示接受，法院应当依法认定仲裁协议不成立。[11]

 

基于上述分析，我们认为，根据《仲裁裁决执行规定》第十四条第一款[12]的规定，仲裁法、仲裁规则及当事人特别约定均可构成仲裁程序的合法性基础，仲裁委员会制定的网络仲裁规则应属于合法的仲裁程序依据。在判断个案仲裁程序合法性时，应当以当事人是否对仲裁程序的选择达成明确合意。典型案例2及前述持相同观点的裁判在审查网络仲裁程序合法性时均偏离了这一重点，在未阐明当事人是否明确选择网络（书面）仲裁的情况下，直接认定网络（书面）仲裁本身不属于合法的仲裁形式，该等说理属于对《仲裁法》第十五条、第七十五条及相关司法解释的误解，欠缺法律依据。

 

（二）电子送达的程序合法性应取决于仲裁规则的规定和当事人约定，以及案件材料是否有效送达当事人

 

在网络借贷等通过互联网等信息网络订立的电子合同中，当事人经常约定在合同履行和争议解决中适用电子送达。尽管实践中电子送达已日渐得到接纳和规范，但仍有部分法院在未明确表示是否有证据证明被执行人收到电子送达的材料的情况下，径行认定电子送达缺乏对被执行人的程序权利保障，构成程序违法，说理上存在欠缺［吉林松原中院（2019）吉07执70号］。

 

我们认为，电子送达本身并不必然构成程序违法，关键仍在于仲裁规则是否规定可采用电子送达或当事人是否就电子送达进行了特别约定，以及是否有证据证明相关材料已有效送达当事人。例如，在广东广州中院（2019）粤01民特666号、1156号、1157号、1432号、1433号等案件中，法院均查明仲裁机构根据当事人选定的仲裁规则和确定的电子送达地址通过电子邮件方式向当事人送达了仲裁材料，故确认电子送达程序合法，而在广东广州中院（2018）粤01民特1057号案件中，当事人虽选择电子送达方式，但因仲裁机构未按仲裁规则规定向当事人送达网络仲裁规则，法院认定仲裁机构送达程序违法。再如，广西来宾中院（2019）桂13执8号案中，法院认定借款合同约定各方在争议解决中通过电子方式送达，仲裁机构依据该约定进行电子送达后缺席仲裁，但无证据证实被执行人是否收到相关材料，构成违反法定程序。我们认为，上述阐述均较为准确完整地把握了电子送达合法性的认定标准，可兹借鉴。

 

此外，相较一般仲裁材料，裁决书能否电子送达又系一项具有特殊性的问题。实践中有法院认为，根据《民事诉讼法》规定，判决书、裁定书、调解书不得电子送达，在没有特别规定的前提下，仲裁裁决应当参照民事诉讼送达方式，故涉案仲裁文书均采用电子送达，违反法律规定，应驳回执行申请［湖南怀化中院（2019）湘12执235号］。我们认为，《仲裁裁决执行规定》第十四条第二款规定：“……仲裁庭按照仲裁法或仲裁规则以及当事人约定的方式送达仲裁法律文书，当事人主张不符合民事诉讼法有关送达规定的，人民法院不予支持。”故在仲裁法未做特别规定的情况下，仲裁裁决能否电子送达同样应依据仲裁规则和当事人的约定进行判断，《民事诉讼法》规定的送达程序不应当然成为判断仲裁中送达合法性的依据。而且，最高法院2020年1月15日印发的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》已明确，经受送达人同意，法院可电子送达判决书、裁定书、调解书等裁判文书。[13]相比之下，在更强调意思自治的仲裁程序中，应当认可仲裁规则规定或当事人约定电子送达裁决书的合法性。因此，上述案例中法院直接参照《民事诉讼法》规定，认定电子送达仲裁裁决不合法，法律依据不够充分。

 

三、虚假仲裁的审查标准仍需进一步规范、统一

 

虚假仲裁中的案外人救济一直是仲裁司法审查案件中的一项热点和难点问题，《仲裁裁决执行规定》第九条、第十八条[14]创设案外人申请不予执行的救济路径，并规定了申请不予执行的程序和实质要件，但从实践情况来看，该制度的适用仍存在一定误区，有必要分析辨明。

 

（一）案外人申请不予执行的前提是存在虚假仲裁，与案外人对执行标的的异议须明确区分

 

根据《仲裁裁决执行规定》第九条、第十八条的规定，案外人申请不予执行的事由是“当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁”，故从性质上讲，案外人申请不予执行是对执行依据——仲裁裁决本身提出异议。与此区别的是，在《民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人执行异议中，案外人异议的对象是执行标的，而与仲裁裁决本身无涉。因此，案外人申请不予执行仲裁裁决与案外人提出执行异议，二者不可混淆。

 

从2019年度审结案件情况来看，实践中仍有法院未能正确区分该两项制度。例如，在青海西宁中院（2019）青01执异118号案中，出租人因承租人欠租而请求承租人腾退房屋，仲裁裁决予以支持，次承租人向法院申请不予执行，主张承租人系经出租人同意而转租，仲裁裁决损害其合法权益，法院认为仲裁裁决可能损害次承租人利益，依据《仲裁裁决执行规定》第九条、第十八条等规定裁定不予执行。又如，在湖南娄底中院（2019）湘13执异22号案中，房屋出卖人在约定交房日到期后将涉案房屋预告登记至案外人名下，仲裁裁决出卖人向买受人交付房屋，案外人向法院申请不予执行，法院认为裁决结果损害案外人权益，依据《仲裁裁决执行规定》第十八条裁定不予执行。在上述两起案例中，案外人并未主张及提交证据证明仲裁案件当事人构成恶意仲裁或虚假仲裁，其异议在性质上仅是执行标的异议，而非不予执行申请；法院亦未围绕仲裁案件当事人之间是否存在虚构法律关系、捏造案件事实等情形审查，但法院最终仍依据《仲裁裁决执行规定》第十八条裁定不予执行，适用法律不当。

 

（二）实践中认定虚假仲裁的情形主要包括仲裁案件当事人在仲裁案件反常地不对抗，以及有证据证明或生效裁判文书认定存在虚假仲裁

 

根据《仲裁裁决执行规定》第十八条的规定，案外人申请不予执行以“仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形”为条件，但如何把握该条件一直是案外人申请不予执行制度的法律适用难点。我们经梳理2019年案例发现，司法实践中，法院认定构成虚假仲裁的情形主要两大类：

 

一类情形是已有明确的证据证明仲裁是虚假仲裁。例如，生效裁判文书已经认定存在虚假仲裁情况［上海一中院（2018）沪01执异138号之一］。再如，公安机关讯问、询问笔录及银行流水记录等证据证明仲裁所依据的核心案件事实虚假［湖南长沙中院（2019）湘01执异81号、湖北宜昌中院（2019）鄂05执异11号］。

 

另一类情形是仲裁案件中，当事人提出的核心主张明显缺乏证据支持，或者案件关键证据存在严重问题，而另一方当事人未提出异议。2019年审结案例中比较典型的案例有：

 

1. 重庆一中院（2019）渝01执异57号案中，债权人在仲裁中主张的债权金额与其实际举证的出借金额相差十万元，而债务人未提出异议并达成调解，在仲裁调解书执行阶段，该债权人自认其对债务人并不真实享有债权，法院查明系其他主体借用该债权人名义进行借贷活动，据此认定仲裁当事人构成虚假仲裁。

 

2. 吉林吉林中院（2018）吉02执异212号案中，韩某作为诚信公司法定代表人代表诚信公司与吉林韩星公司于2013年9月7日签订合作协议，诚信公司与吉林韩星公司依据该合作协议在仲裁中达成调解，但法院查明诚信公司在2014年1月2日之前实际为另一名称，韩某也是2015年12月3日后才担任诚信公司法定代表人，据此法院认定合作协议属于虚假协议，裁定不予执行仲裁调解书。类似地，常德中院（2018）湘07执异36号案也存在合同记载的当事人名称实际系事后才变更的名称的情形，法院也以此为基础，并结合其他不合理行为认定当事人构成虚假仲裁。

 

3. 在黑龙江高院（2019）黑执复26号案中，仲裁案件当事人共同选定鉴定机构对工程造价进行鉴定，但该鉴定机构不具备相应资质，鉴定意见也存在未加盖鉴定机构公章、无造价工程师签章等问题，法院认为仲裁裁决以此为依据确认一方当事人建设工程价款优先权，不排除仲裁案件双方当事人存在虚构法律关系，捏造案件事实，侵害案外人合法权益的可能。

 

上述实践情况表明，在仲裁案件核心事实明显缺乏证据或证据存在明显问题的情况下，法院可能会认定构成虚假仲裁，而当事人在仲裁中不合理的不对抗表态与行为，或者选择调解结案，往往也是法院关注并促使其认定构成虚假仲裁的重要因素。这也提示，在仲裁案件审理过程中，仲裁庭不宜仅以当事人未提异议而认可相关事实并裁决，仍应根据证据和常理审查案件事实，尽量防范和避免虚假仲裁。特别是，当事人选择调解结案的，仲裁庭应当注意审查是否存在虚假调解可能损害案外人权益的情形。

 

有必要指出的是，《民事诉讼法》第一百一十二条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”根据上述规定，我们认为案外人主张仲裁案件当事人虚假仲裁，应达到排除合理怀疑的证明标准。就此而言，前述黑龙江高院（2019）黑执复26号案中，法院仅以仲裁案件当事人存在虚假仲裁可能而认定构成虚假仲裁，证明标准把握或有不当。

 

四、部分法院就伪造证据之不予执行事由仍存在滥用、误用的情况，须严格把握“捏造、变造、提供虚假证明等非法方式形成或获取”的认定标准

 

伪造证据也是2019年仲裁裁决执行案例中被较多援引的一项不予执行事由，《仲裁裁决执行规定》第十五条规定了伪造证据的认定标准，明确伪造证据应符合“该证据经查明确属通过捏造、变造、提供虚假证明等非法方式形成或者获取，违反证据的客观性、关联性、合法性要求”的条件。实践中，法院多结合第三方机关机构出具的文件，如公安询问笔录、银行流水记录［湖南长沙中院（2019）湘01执异19号］以及生效判决［湖北武汉中院（2019）鄂01执异309号］等认定是否存在伪造证据情形，但仍有部分法院对认定伪造证据的要件把握不准。

 

【典型案例】

 

3. 张昌文与陈立娜申请不予执行仲裁裁决案［河北保定中院（2019）冀06执监16号］

 

债权人陈立娜与债务人赵振山和段秀梅，以及债务人赵建华分别签订了借款合同，担保人张昌文就陈立娜与赵建华之间借款合同提供房产抵押并办理登记，房屋抵押权设立登记申请书显示其担保债务人为赵建华，但最终《房屋他项权证》仅记载债权人，而未明确记载债务人；张昌文未就陈立娜与赵振山、段秀梅之间借款合同办理抵押登记。后陈立娜对赵振山、段秀梅提起仲裁，其在仲裁中仅提交《房屋他项权证》而未提交抵押登记申请文件，最终仲裁裁决张昌文承担担保责任。法院认定构成伪造证据，裁定不予执行。

 

上述案例中，法院并未指明涉案《房屋他项权证》具体构成何种伪造证据形式。根据《仲裁裁决执行规定》第十五条第（三）项的规定，伪造证据的情形包括捏造、变造、提供虚假证明等。涉案《房屋他项权证》不是通过捏造、变造方式形成，故问题可以归结为当事人以只能反映A事实的证据去证明B事实的行为，是否构成“提供虚假证明”？

 

对此我们认为，司法实践中，当事人提交的证据不能证明待证事实的情况十分普遍，当事人利用证据本身的模糊性意图影响仲裁庭认定事实的情况也时有发生。由此带来的事实认定困难，在当事人主义原则下，应主要通过双方当事人的对抗，并按照举证责任分配和证据规则予以解决。“提供虚假证明”作为一项不予执行情形，指向的应是对仲裁裁决的程序性审查，若认为前述情形能够构成提供虚假证明，则无疑要求法院实质性审查仲裁中证据内容及其证明力，该种解读不符合仲裁裁决司法审查的有限审查原则。因此，上述案例中，法院通过扩大解读伪造证据的情形来否定错误仲裁裁决和维护实质正义的出发点可以理解，但这种扩大解读是否恰当，值得商榷。

 

【典型案例】

 

4. 山水居公司与韦军明、覃集项申请不予执行仲裁裁决案［广西贵港中院（2019）桂08执异7号］

 

因山水居公司未交清土地出让金，当地不动产登记机构依据相关政府批复表示暂不能就涉案房屋办证。后韦军明、覃集项因与山水居公司商品房买卖合同纠纷而申请仲裁，仲裁中，山水居公司答辩称逾期办证责任在政府。仲裁庭最终认定，山水居公司未缴土地出让金致使不能办证，其与政府间关系属于另一法律关系，不涉及其与韦军明、覃集项的《商品房预售合同》，并未采纳山水居公司答辩意见。后山水居公司申请不予执行，法院认为，不动产登记中心依据政府批文而不予办证，该原因并非山水居公司所造成，裁决书以山水居公司未缴土地出让金致使未能办证属于另一法律关系为由，否定政府批复证据的关联性，违反证据的关联性要求，并最终根据《仲裁裁决执行规定》第十五条裁定不予执行。

 

我们认为，就《仲裁裁决执行规定》第十五条第（三）项“该证据经查明确属通过捏造、变造、提供虚假证明等非法方式形成或者获取，违反证据的客观性、关联性、合法性要求”的伪造证据标准而言，“通过捏造、变造、提供虚假证明等非法方式形成或者获取”是判断证据是否系伪造的实质标准，而“违反证据的客观性、关联性、合法性要求”仅是证据被伪造所导致的结果。上述案例中，法院将“违反证据的客观性、关联性、合法性要求”理解为独立的伪造证据情形，系对该规定的误读，本案事实上并不存在伪造证据情形。从说理过程来看，法院实质上是在仲裁庭已对相关证据作出认定的情况下，直接否定了仲裁庭的认定结果，违背有限审查原则，适用法律不当。

 

注释：

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[1]参见王玮珂：《网贷，想说“爱你”不容易！》，载北京高院官方微信公众号“京法网事”2019年10月31日文章。其中，2019年数据截至2019年10月21日。

[2]《最高人民法院关于对海口中院不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决请示的复函》（〔2001〕民四他字第12号）；《最高人民法院关于ED&F曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函》（〔2003〕民四他字第3号）；《最高人民法院关于申请人天瑞酒店投资有限公司与被申请人杭州易居酒店管理有限公司申请承认仲裁裁决一案的请示报告的复函》（〔2010〕民四他字第18号）。

[3]一般来说，“公序良俗”概念的外延除“社会公共利益”外，还包括“国家利益”；为使概念更为周延，《民法总则》用传统民法上的“公序良俗”代替了“社会公共利益”，参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第252页。就网络借贷涉及的金融秩序而言，本文不区分两个概念，但在行文中仍使用《民事诉讼法》《仲裁裁决执行规定》所用的“社会公共利益”一词。

[4]《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第三条：“本规定第二条第二款规定的非涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，高级人民法院经审查拟同意中级人民法院或者专门人民法院认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，在下列情形下，应当向最高人民法院报核，待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定：（一）仲裁司法审查案件当事人住所地跨省级行政区域；（二）以违背社会公共利益为由不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决。”

[5]例如广东茂名中院（2019）粤09执1143号案中，法院系依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条、第20条驳回执行申请；四川崇州法院（2019）川0184执1364号案中，裁定书未载明所依据的法律规定；湖南宜章法院（2019）湘1022执1568号案中，法院系依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第三条第一款第（一）项驳回执行申请。

[6]《中华人民共和国仲裁法》第五十四条：“裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。”

《中华人民共和国仲裁法》第五十七条：“裁决书自作出之日起发生法律效力。”

[7]《中华人民共和国仲裁法》第十五条：“中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。”

《中华人民共和国仲裁法》第七十五条：“中国仲裁协会制定仲裁规则前，仲裁委员会依照本法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则。”

[8]《中国广州仲裁委员会网络仲裁规则》第四条“规则适用”：“……（三）当事人约定将争议提交本会通过网络仲裁（或者称电子仲裁、在线仲裁、线上仲裁、网上仲裁、互联网仲裁等）解决的，视为同意按照本规则进行仲裁。……”

[9]《中国广州仲裁委员会网络仲裁规则》第二十四条“审理方式”：“（一）仲裁庭对网络仲裁案件进行书面审理。仲裁庭可以通过本会网络仲裁平台向当事人发出问题单，当事人应当自收到该问题单之日起五日内通过本会网络仲裁平台作出说明，逾期未说明的，视为放弃说明的权利。（二）仲裁庭认为必要时，可以通过网络视频庭审、网上交流、电话会议等适当的方式审理案件，但应当确保公平对待各方当事人。……”

[10]《中国广州仲裁委员会网络仲裁规则》第二十五条“程序转换”：“（一）当事人应当向本会提交身份证明文件。申请人未向本会提交双方当事人的真实身份证明文件，被申请人也未补充提交，本会又无法通过网络审查的方式认定当事人身份信息的，案件应当转为线下按照《仲裁规则》审理。（二）当事人对证据的真实性存在争议，而仲裁庭无法通过在线方式予以认定的，案件可以转为线下按照《仲裁规则》审理。（三）双方当事人一致同意或者仲裁庭认为案件复杂的，可以将案件转为线下按照《仲裁规则》审理。”

[11]有必要说明的是，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，格式条款提供方提示说明义务的范围限于“免除或者限制其责任的条款”，实践中法院普遍认为仲裁条款不属于免除或者限制责任的条款，故不适用提示说明义务［北京四中院（2020）京04民特38号、150号、151号，上海一中院（2020）沪01民特82号，广东广州中院（2020）粤01民特3号、4号、5号、6号］。但理论界主流观点一直反对将格式条款提示说明义务限于免除或限制责任条款，因此《中华人民共和国民法典》（草案）（2019年12月16日稿）第四百九十六条第二款已将格式条款提供方提示说明义务范围修改为“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。我们认为，包括网络仲裁条款在内的仲裁协议属于与相对人有重大利害关系的条款，应当纳入提示说明义务范围。

[12]《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十四条第一款：“违反仲裁法规定的仲裁程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别约定，可能影响案件公正裁决，经人民法院审查属实的，应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第三项规定的‘仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的’情形。”

[13]《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第二十五条：“经受送达人明确表示同意，人民法院可以电子送达判决书、裁定书、调解书等裁判文书。当事人提出需要纸质裁判文书的，人民法院应当提供。”

[14]《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十八条：“案外人根据本规定第九条申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书，符合下列条件的，人民法院应当支持：（一）案外人系权利或者利益的主体；（二）案外人主张的权利或者利益合法、真实；（三）仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形；（四）仲裁裁决主文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益。”

 

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