文/朱华芳 北京市天同律师事务所高级合伙人、仲裁业务负责人；郭佑宁、郭萌、庄壮、卞舒雅、虞震泽、叶一丁  北京市天同律师事务所律师

 

继此前发布的《2019年度仲裁司法审查实践观察报告：大数据分析》（点击阅读）、《2019年度仲裁司法审查实践观察报告：主要发展》（点击阅读）以及《2019年度仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察》（点击阅读），今天我们进入本报告第二个主题，对2019年度申请撤销仲裁裁决制度的司法实践进行观察和研讨。

 

纵观2019年的撤裁司法审查实践，法院对撤裁事由的总体把握更为严格，程序更为规范。同时，由于撤裁和不予执行仲裁裁决的法定事由基本一致，2018年《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（下称“《仲裁裁决执行规定》”）施行后，部分撤裁案件也参照适用了该司法解释第十三条“超裁”、第十五条“伪造证据”及第十六条“隐瞒证据”所规定的认定标准。

 

我们在《2018年度仲裁司法审查实践观察报告——主题六：撤销/不予执行仲裁裁决案件的管辖/受理》（点击阅读）和《2018年度仲裁司法审查实践观察报告——主题八：撤销/不予执行仲裁裁决事由（上）》、《2018年度仲裁司法审查实践观察报告——主题八：撤销/不予执行仲裁裁决事由（中）》、《2018年度仲裁司法审查实践观察报告——主题八：撤销/不予执行仲裁裁决事由（下）》（点击阅读）中曾详细分析撤裁案件在程序和事由方面所涉的相关问题，本报告对此前已做分析的内容不再赘述，而仅聚焦撤裁案件在申请主体、审查范围和个别事由方面的新发展。

 

一、在申请主体方面，新实施的破产法司法解释明确破产管理人可以申请撤销仲裁裁决，并规定此类案件由破产法院管辖，但破产管理人在撤裁案件中的法律地位、破产法院管辖撤裁案件的具体规则、破产管理人申请撤裁适用的事由仍待进一步明确

 

2019年3月28日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（下称“《企业破产法解释（三）》”）第七条规定：“已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权。”

 

上述规定明确破产管理人可以申请撤裁，并规定管理人申请撤裁的管辖法院为破产法院，突破了《中华人民共和国仲裁法》（下称“《仲裁法》”）第五十八条关于撤销仲裁裁决案件由仲裁机构所在地法院管辖的规定。关于该等规定，我们认为有三个问题值得讨论：第一，破产管理人申请撤裁的法律地位是什么？这一规定是否为案外人申请撤裁制度的尝试？第二，由破产法院管辖撤裁案件，是否会产生级别管辖的冲突？应如何处理该种冲突？第三，对该条规定的破产管理人可以申请撤销仲裁裁决的情形应如何理解？

 

（一）破产管理人在撤裁案件中的法律地位

 

司法实践中，法院普遍允许破产管理人代表债务人申请撤裁，但破产管理人能否以其自身名义申请撤裁，实践中存在不同做法。有法院认可破产管理人具有诉讼主体资格，其自身可作为申请人申请撤裁［陕西西安中院（2017）陕01民特135号、山东泰安中院（2017）鲁09民特10号］，也有法院认为破产管理人自身申请撤裁属主体不适格［河北衡水中院（2019）冀11民特12号］。《企业破产法解释（三）》第七条虽规定管理人可以申请撤裁，但未明确管理人应以谁的名义申请撤裁。如何确定破产管理人在撤裁案件中的法律地位，值得思考研究。

 

关于我国破产管理人的法律地位，破产法理论和实务界争论较多，核心争议在于破产管理人是否具有独立的民事权利能力和民事行为能力。由此发展出来的主要学说包括特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算机关法人说、双重地位说、破产财团代表说。[1]《中华人民共和国企业破产法》（下称“《企业破产法》”）第二十五条第一款第（七）项规定管理人的职责包括“代表债务人参加诉讼、仲裁或其他法律程序”，从文义上理解，一般情形下，管理人应以债务人的代表人身份参加法律程序。仅在法律有特别规定时，管理人才以自己名义参加与债务人有关的诉讼。[2]

 

《最高人民法院关于企业破产法司法解释（三）理解与适用》（下称“《企业破产法解释（三）理解与适用》”）中，最高法院以申请再审为例讨论了破产管理人的法律地位，认为《企业破产法解释（三）》规定管理人可以向上一级法院申请撤销生效法律文书，并不意味着管理人可直接以自己的名义申请再审。主要理由在于：第一，管理人不属于民事诉讼法第一百九十九条规定的可申请再审的当事人，且即便将管理人视为债务人权利义务的继受主体，从平衡当事人利益及维护诉讼顺利进行的角度，也不应允许继受人有申请再审的主体资格；第二，管理人并非对生效法律文书所涉及的标的享有独立权利主张的案外人，故也不适用案外人申请再审的相关法律规定；第三，管理人以自己名义参加诉讼限于法律明确规定的情形，如管理人提起撤销权诉讼、确认债务人处分财产行为无效之诉，管理人依据《企业破产法解释（三）》申请再审符合《企业破产法》第二十五条规定的情形。[3]可见，最高法院认为本条规定下管理人的法律地位是债务人的代表人，并非独立诉讼主体。虽然上述论述针对的是管理人申请再审的情形，但我们理解，申请撤销或不予执行仲裁裁决时管理人的法律地位应与申请再审时无异，管理人均不享有独立诉讼主体资格，而是作为债务人的代表人。

 

破产管理人因“据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误”而申请撤裁，通常情况下是维护债务人的利益，体现债务人的意志，自然应当作为债务人的代表人提出申请。而在债务人与个别债权人通过恶意仲裁虚构债权债务的情形中，债务人就是恶意串通的一方，虚构债权债务关系通常是为了自己、关联方或个别债权人的利益，此时管理人申请撤裁是为了其他债权人的利益，而非债务人利益，再将管理人视为债务人的代表人存在一定逻辑冲突，故有认可管理人独立法律地位的必要。但我国现行仲裁法律制度并未赋予案外人申请撤销仲裁裁决的权利，故为了避免与现行法律冲突，我们倾向于认为管理人仍只能以债务人代表人的身份申请撤裁。值得指出的是，虽然从法律的角度看破产管理人申请撤裁的规定并未将撤裁主体扩大到案外人，但债务人的其他债权人作为案外人得以通过破产管理人申请撤裁，一定程度上形成了案外人申请撤裁的实际效果。

 

另外，我们也注意到，山东省高级人民法院（下称“山东高院”）《企业破产案件审理规范指引（试行）》第一百一十条[4]作出了与《企业破产法解释（三）》第七条类似的规定，不同之处在于，该指引第一百一十条规定的申请主体除管理人外，还列明了债权人和债务人。这一规定背后的逻辑似乎是将作为债务人的破产企业与破产管理人视为各自独立的主体，两者均可申请再审、撤销或不予执行裁决。从字面上看，该条规定似乎还赋予其他债权人申请撤裁的权利，但我们认为，该条规定需结合我国仲裁法律制度进行解读，应理解为在发生规定情形时其他债权人可申请再审，但因我国并未建立案外人撤裁制度，故破产管理人不能以自己的名义申请撤裁，其他债权人更无权申请撤裁。

 

（二）破产管理人申请撤销/不予执行仲裁裁决的管辖法院

 

依据《企业破产法解释（三）》第七条的规定，破产管理人应向受理破产申请的人民法院申请撤裁，这是基于《企业破产法》第三条关于破产案件集中管辖的考虑，但可能由此引发级别管辖的冲突。《仲裁法》第五十八条规定，撤裁案件的管辖法院为仲裁机构所在地中级法院；若受理破产申请的法院为基层法院，破产管理人申请撤裁的，该基层法院是否具有管辖权？

 

对此，最高法院在《企业破产法解释（三）理解与适用》中认为，此时原则上该基层法院可以受理，但考虑到撤裁案件依据《仲裁法》的规定应由中级法院管辖，因此如破产受理法院确实不便于对管理人申请撤裁案件行使管辖权的，可以考虑依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十七条[5]之规定，由上级人民法院提审。[6]对于破产法院或破产法院的上级法院拟撤销仲裁裁决的案件，亦应根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》进行报核。

 

（三）破产管理人申请撤裁的两种情形

 

如前述，破产管理人申请撤销仲裁裁决有两种情形，一是“据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误”，二是“债权人与债务人恶意通过仲裁虚构债权债务”。有观点认为该条规定扩大了撤销或不予执行仲裁裁决的事由，我们认为这种理解是错误的。破产管理人申请撤销或不予执行裁决的具体事由仍应限定在《仲裁法》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼》第二百三十七条、第二百七十四条规定的情形。若不存在《仲裁法》第五十八条规定的撤裁事由，即便破产管理人认为裁决确定的债权存在错误，也不能通过撤裁程序否定仲裁裁决的效力。

 

《仲裁法》第五十九条规定：“当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。”据此，对于“据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误”的情形，破产管理人作为债务人的代表人，也应严格按照该时限要求提出申请，否则法院应不予受理或驳回申请。但对于“债权人与债务人恶意通过仲裁虚构债权债务”的情形，因裁决作出到申报债权通常时间相隔较长，管理人很可能超出上述撤裁时限才获知裁决的存在，如机械套用《仲裁法》第五十九条的规定，可能使得管理人申请撤裁的权利形同虚设。且如前所述，我们认为逻辑上宜肯定这种情况下管理人具有独立法律地位，故对这种情况下管理人申请撤裁的时限作出特别规定，具有必要性和合理性。我们初步认为，可参考案外人申请再审[7]、案外人申请不予执行仲裁裁决[8]等制度的期限规定，并考虑破产程序的进程，妥善规定管理人申请撤裁的期限。

 

二、在撤裁审查范围方面，仲裁调解书是否可以撤销仍存争议；一般认为对于仲裁过程中作出的决定不能申请撤销，但实践中有法院将含有实体处理内容的决定纳入撤裁审查范围

 

（一）对当事人撤销仲裁调解书的申请，各法院处理不一

 

对于是否可申请撤销仲裁调解书，理论和实践层面均素有争议，最高法院亦有不同表态。2012年《最高人民法院研究室关于人民法院应否受理当事人提起的申请撤销仲裁调解书之诉问题的研究意见》认为，除违反公共利益这一情形外，法院不应受理当事人撤销仲裁调解书的申请，否则法院的司法权将会更多地渗透到仲裁领域，削弱仲裁的优势及权威性。但2013年最高法院民四庭作出的《关于人民法院应否受理撤销仲裁调解书申请的复函》[（2013）民四他字第39号]则认为，“根据《中华人民共和国仲裁法》第58条第1款的规定，当事人可以向人民法院申请撤销仲裁裁决，该法第51条第2款又规定，仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力，这就意味着，仲裁调解书也应纳入司法审查的范围。因此，当事人依照我国仲裁法第58条的规定向人民法院申请撤销仲裁调解书的，人民法院应予受理。”[9]对此问题，我们在《2018年度仲裁司法审查实践观察报告—主题八：撤销/不予执行仲裁裁决事由（下）》（点击阅读）中已做详细分析。

 

2019年各法院对此问题的实践态度仍不统一，从检索情况来看，多数法院裁定驳回当事人撤销仲裁调解书的申请。但各法院驳回申请的理由不尽相同，大部分法院以撤销仲裁调解书缺乏明确法律依据为由裁定驳回申请[北京四中院（2018）京04民特541号、（2018）京04民特540号，上海一中院（2019）沪01民特555号，新疆乌鲁木齐中院（2019）新01民特117号，贵州贵阳中院（2019）黔01民特17号，广西河池中院（2019）桂12民特1号，安徽蚌埠中院（2019）皖03民特18号等]，但在是否进一步审查申请人的申请事由方面做法有所不同[10]；部分法院以申请撤销仲裁调解书超出法定期限为由裁定驳回申请[海南高院（2019）琼民终560号、新疆吐鲁番中院（2019）新21民特3号、湖南衡阳中院（2019）湘04民特13号等]；也有法院未对调解书是否属于撤裁范围进行分析，而是依据《仲裁法》第五十八条审查申请人的申请事由，以不存在撤裁的法定事由为由裁定驳回[海南海口中院（2018）琼01民特140号、广东广州中院（2018）粤01民特1236-1239号、山东日照中院（2019）鲁11民特70号等]。

 

除裁定驳回当事人申请之外，部分法院认为申请撤销调解书缺少明确法律依据，进而采取了直接不予受理的处理方式。在我们检索到的2019年审结并公开的申请撤销调解书的案例[11]中，共有6件案件一审法院裁定不予受理，其中有3件上诉后二审法院指令一审法院受理，有2件案件上诉后二审法院维持不予受理的裁定，另有1件当事人未上诉。

 

（二）有法院将含有实体处理内容的仲裁决定纳入撤裁审查范围

 

仲裁决定是仲裁过程中可能出现的一种处理文书，仲裁机构或仲裁庭可以对程序性事项出具决定书，比较常见的仲裁决定包括撤案决定、管辖权异议的决定、及仲裁协议效力的决定等。仲裁决定并不是仲裁裁决，且决定的内容一般属于仲裁机构有权自主决定的程序性事项，并不对当事人的实质权益产生影响，不宜再受司法审查。实践中法院多持此观点，例如（2018）浙02民特211号案中，法院认为仲裁委员会作出的决定书，并未对当事人申请仲裁的事项作出裁决，只是以诉因不明为由驳回当事人的仲裁申请，要求撤销决定书没有法律依据。[12]另外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十三条第二款规定，对于仲裁机构就仲裁协议效力作出的决定，当事人申请撤销的，法院不予受理。所以对于仲裁机构作出的关于仲裁协议效力的决定属于法定不予审查的范围。

 

但实践中，有的决定虽然名为“决定”，而内容实际是在对案件进行实体审理之后作出的，对当事人的实体权利有实质影响。有法院认为，这类含有实体处理内容的仲裁决定与仲裁裁决具有相关的效力，属于撤裁案件的审查范围。

 

【典型案例】

 

创凯公司与中原公司申请撤销仲裁裁决案[北京四中院（2019）京04民特38号]

 

申请人创凯公司向贸仲申请仲裁，贸仲作出0786号仲裁决定，认定“（一）被申请人中原公司非本案适格主体；（二）撤销申请人创凯公司和被申请人中原公司之间的M20180051号仲裁案，本案仲裁程序予以终止”。申请人创凯公司遂向北京四中院申请撤销上述决定，并请求通知贸仲重新仲裁。

 

该案的争议焦点之一在于贸仲作出的决定是否属于撤裁审查范围。北京四中院经审查认为，贸仲作出的仲裁决定名称上虽然并非仲裁裁决，但是该决定系贸仲受理仲裁案件后，经过对相关案件事实进行审理后，适用法律作出中原公司并非适格主体的认定，所以该决定书具有对案件进行实体裁决的内容，而撤销案件、中止仲裁程序，均对选择约定仲裁解决争议的当事人具有实体权利的影响。当仲裁机构通过审理查明事实，作出适格主体的决定或裁定时，无论其名称如何表述，实质内容都不是依据受理案件条件进行的审查，而是进入实体审理得出的结论。因此，北京四中院认为该决定与仲裁裁决具有相同的效力，属于当事人可依据《仲裁法》的规定申请撤销仲裁裁决的范围。

 

上述案例中，仲裁机构所作决定对应的其实是民事诉讼中因主体不适格作出的驳回起诉裁定，是在对案件进行实体审理后对当事人实体权利的处置。北京四中院不拘泥于文书的名称而是着眼于文书的实质，将决定书的效力性质归类为仲裁裁决并纳入撤裁审查范围，并无不妥。但应指出的是，由于现行法律制度并未明确赋予法院审查仲裁决定的权力，故法院对仲裁决定的审查必须严格限定。我们认为，仅当仲裁决定对当事人的实体权利进行了处置，实质性地剥夺了当事人寻求救济的权利时，法院才能将其视同为仲裁裁决并纳入司法审查。

 

三、在撤裁事由方面，实践中默示放弃仲裁协议的把握标准值得探讨；无权代理人参加仲裁、追加当事人、仲裁员缺席审理等情形是否构成仲裁程序违法，亦值得关注

 

（一）当事人通过诉讼解决部分争议，构成对该部分争议所涉仲裁协议的放弃，但不宜认为也当然放弃其他部分争议所涉仲裁协议

 

2018年度的仲裁司法审查报告中，我们曾提及重庆一中院（2018）渝01民特238号案，该案中法院认定当事人通过诉讼方式解决合同项下部分争议，已经构成放弃仲裁协议，故不能再依据该仲裁协议提起仲裁，仲裁庭属于“无权仲裁”。我们认为相较于仲裁庭无权仲裁，撤裁事由更宜适用《仲裁法》第五十八条第（一）项“没有仲裁协议”。

 

值得进一步研究的是：合同约定仲裁条款，但当事人首先通过诉讼解决合同中的部分争议，法院作出生效判决后，当事人能否再援引仲裁条款对合同中的其他争议提起仲裁？对此，我们认为可从以下两个层次分析：

 

第一，首先应判断当事人通过在先诉讼放弃的仲裁条款所针对的争议范围。如重庆一中院（2018）渝01民特238号案中，案涉仲裁条款针对的争议为“关于本会议纪要确定的内容若产生争议”，法院认为该条款并不针对特定争议事项，属于概括性仲裁协议。因此，当事人通过诉讼行为放弃该仲裁协议，可以认为是针对所有争议事项均放弃了仲裁协议。但是，如果仲裁协议明确区分了争议事项，当事人通过诉讼解决其中部分事项的争议，可以认为当事人仅合意变更该部分事项的争议解决方式，故除非当事人另有明确意思表示，仲裁协议对于其他争议事项仍然有效。例如，某仲裁条款约定因买卖房产、车位的争议提交仲裁，当事人先通过诉讼解决买卖房产的争议，原则上不妨碍当事人再通过仲裁解决买卖车位的争议。再如，某仲裁条款约定因合同的效力、履行等争议提交仲裁，当事人先通过诉讼解决合同效力争议，原则上不妨碍当事人再通过仲裁解决合同履行争议。当然，如果仲裁协议下各事项不具有可分性，则当事人通过诉讼解决部分事项的争议，也应认为对其他事项放弃了仲裁协议。

 

第二，如果从法律上判断后认为，对于当事人再次提起仲裁的争议事项，原仲裁协议已经失效，此时应考虑的问题是，当事人是否以默示方式达成了新的仲裁协议？对此应按照应诉管辖的规则判断，如《北京市高级人民法院国内商事仲裁裁决司法审查工作要点》第2条规定：“【对当事人放弃异议权规则的适用】当事人既已发现了仲裁协议无效、仲裁庭无管辖权、仲裁程序不当等情事，但仍继续参加仲裁程序并且未提出异议，实际上认可了仲裁协议的效力、仲裁庭的管辖权和仲裁程序，此后再提出反对属于自反前言，不符合诚实信用和善意原则……仲裁程序即使存在瑕疵，如果当事人未在仲裁程序中提出异议，应视为其接受了该程序瑕疵，并认可该瑕疵并未对其权利产生实质影响。”实践中，有法院亦持此观点[北京四中院（2019）京04民特31号]。类似地，若仲裁庭不知当事人曾提起诉讼而受理仲裁申请，即使原仲裁协议确已失效，也存在当事人积极参与仲裁而达成了新的仲裁协议的情形，因此不宜简单地认为仲裁庭无主管权。

 

（二）仲裁参与人员身份不合法，难以保障当事人程序性权利，可能构成仲裁程序违法的撤裁事由

 

仲裁当事人可以委托代理人参加包括送达、开庭审理、辩论、申请回避等在内的仲裁程序，而无权代理人参加仲裁程序所作各项表态显然难以代表当事人的真实意思，由此作出的裁决并不能满足仲裁规则的程序要求，故我们理解无权代理人参加仲裁程序属于违反法定程序，由此作出的仲裁裁决应予撤销，实践中亦有案例支持[山东德州中院（2018）鲁14民特7号]。

 

对于当事人为法人的，除委托代理人之外，还可由法定代表人直接代表法人参加仲裁。那么如仲裁过程中法定代表人变更后仍由原法定代表人参加仲裁，当事人能否以此为由申请撤裁？对此司法实践中存在不同认识，有法院认为参加仲裁的法定代表人是否具备法定代表人身份，属于仲裁庭对案件的实体审查与处理，并不符合撤裁法定事由，故不予支持[北京四中院（2019）京04民特428号]。但也有法院认为，在被申请人明知申请人更换了法定代表人，且公告声明免去原法定代表人职务的情况下，原法定代表人代表公司参加仲裁并达成仲裁调解书[13]的情形属于“违反法定程序”，应予以撤销[广东广州中院（2017）粤01民特1351号]。

 

我们理解，法定代表人在仲裁过程中代表法人，与代理人身份类似，目的也在于通过参加仲裁程序维护当事人权益。如法人在仲裁过程中变更法定代表人，原法定代表人不再具有代表权限，其所作出的各项表态显然也无法继续代表当事人，当事人各项程序性权利也难以得到保障。极端情况下，原法定代表人还可能与对方串通损害当事人权益。因此，仲裁参与人员身份的合法性，对仲裁程序的合法性具有重要影响，故我们认为无权代理、无权代表均属于仲裁司法审查的范围，在满足《仲裁法解释》第二十条“可能影响案件正确裁决”的情形下，法院可以违反法定程序为由撤销仲裁裁决。

 

（三）是否准许追加当事人属于仲裁庭的裁量事项，不宜作为仲裁程序违法的撤裁情形进行审查

 

不少仲裁机构的规则规定了追加当事人的制度，例如中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则的第十八条和北京仲裁委员会仲裁规则的第十四条均规定当事人可以依据仲裁协议申请追加当事人，仲裁庭有权决定是否同意；也有仲裁机构在规定追加当事人制度的同时还规定了追加第三人的制度，如广州仲裁委员会仲裁规则第二十三条及第二十四条分别规定了同一仲裁协议下及无仲裁协议的案外人加入仲裁程序成为共同申请人、共同被申请人或第三人的规则，仲裁庭有权决定是否准许加入。如仲裁庭未准许追加当事人或第三人，当事人能否以此为由撤裁？

 

对于追加当事人是否属于撤裁案件的审查范围，司法实践中存在不同做法。有法院认为，“审理中是否应当追加仲裁当事人，系仲裁庭经过开庭审理、各方当事人举证、质证等程序后，对案件进行实体认定和处理的范围，不属于法院撤销仲裁裁决司法审查案件的审查事项”[北京四中院（2019）京04民特260号、（2019）京04民特539号]；但也有法院在撤裁程序中以仲裁庭未准许第三人参加仲裁属于违反法定程序为由，裁定撤销仲裁裁决[甘肃嘉峪关中院（2019）甘02民特6-13号]。我们理解，在仲裁庭有权依据仲裁规则决定是否追加当事人或第三人的情况下，法院不应审查仲裁庭作出的决定，否则有干涉仲裁庭实体审理之嫌，故上述北京四中院的做法更为可取。

 

（四）仲裁员亲自参加庭审是仲裁程序的基本要求，仲裁员缺席原则上构成仲裁程序违法的撤裁事由

 

仲裁规则一般对仲裁庭的组成和人数均有详细规定，《仲裁法》第三十七条亦规定“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员”，且仲裁员缺席通常会对公正裁决产生重大影响，故司法实践中仲裁员缺席一般均被视为违反法定程序而导致撤裁[安徽亳州中院（2019）皖16民特6号、云南昭通中院（2019）云06民特16号、山东泰州中院（2018）苏12民特54号]。有法院甚至认为即便仲裁庭对仲裁员缺席情况进行了说明且征得了当事人同意，继续审理也缺乏法律依据，属于程序违法[四川德阳中院（2015）德执异字第12号]。但也有个别法院认为，在仲裁庭告知仲裁员缺席情况及事由后，若各方当事人均未提出异议，则仲裁庭组织庭审不违反法定程序[河南平顶山中院（2019）豫04民特3号]。

 

我们理解，仲裁庭的组成是《仲裁法》及仲裁规则的强制性规定，仲裁员出席庭审是仲裁程序的基本要求，往往会对案件的最终结果产生重大影响，直接关系裁决的公正性，故仲裁员缺席仲裁一般应认定为仲裁程序违反法定程序。但是，如仲裁庭已对仲裁规则作特别提示，且仲裁员缺席裁决并未对最终的公正裁决产生影响，则可以参照《仲裁裁决执行规定》第十四条[14]的规定，认可仲裁程序的合法性。

 

注释：

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[1]参见康晓磊、仲川：《对破产管理人法律地位的思考》，载《法学论坛》2007年11月第6期。

[2]例如《企业破产法》第三十一条至第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第九条第一款、第十七条、第四十二条第二款。

[3]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社，2019年9月出版，第151-153页。

[4]《山东省高级人民法院企业破产案件审理规范指引（试行）》第一百一十条：已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。债权人、债务人或者管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权。

[5]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十七条：“人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当依据企业破产法第二十一条的规定，由受理破产申请的人民法院管辖。

受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人的第一审民事案件，可以依据民事诉讼法第三十八条的规定，由上级人民法院提审，或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。

受理破产申请的人民法院，如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的，可以依据民事诉讼法第三十七条的规定，由上级人民法院指定管辖。”

[6]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社，2019年9月出版，第155页。

[7]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条第一款：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”

[8]《仲裁裁决执行规定》第九条：“案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的，应当提交申请书以及证明其请求成立的证据材料，并符合下列条件：（一）有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益；（二）案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结；（三）自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起三十日内提出。”

[9]参见李海涛：《法院撤销仲裁调解书的实证分析——以42个案例为样本》，载《天津法学》2019年第4期，第13-23页。

[10]（2018）京04民特541号、（2019）皖03民特18号等案件中，法院一方面认定调解书不属于申请撤裁的范围，另一方面也审查了当事人的撤裁申请事由；但在（2019）新01民特117号、（2019）桂12民特1号等案中，法院认定申请撤销仲裁调解书缺乏法律依据后，未进一步审查申请事由是否符合《仲裁法》第五十八条的规定。

[11]检索时间为2020年3月15日。

[12]（2019）黑01民特95号案中，黑龙江哈尔滨中院亦认为当事人无权就仲裁决定申请法院予以撤销。

[13]该案件中法院以仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力为由，认定法院可予审查。

[14]《仲裁裁决执行规定》第十四条第三款：“适用的仲裁程序或仲裁规则经特别提示，当事人知道或者应当知道法定仲裁程序或选择的仲裁规则未被遵守，但仍然参加或者继续参加仲裁程序且未提出异议，在仲裁裁决作出之后以违反法定程序为由申请不予执行仲裁裁决的，人民法院不予支持。”

 

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