内容提要：为揭示新公司法修订中所贯彻的认识论和方法论，本文结合此前后四稿内容上的变迁以及主要制度的变化，从修法过程中立法者对相关公司理论的取舍、立法目标和实现手段的匹配性选择两个视角进行了分析。并重点对公司契约论与实在论在新公司法上理论堆叠的缘由，人力资本应纳入公司所有权结构考量，公司不同发展阶段的决策程式差异化安排，以及多个修法目标的并列、最终目的与中间目标关系，达至目标与实现手段之匹配性，事实与规范甄别等问题进行阐述。还特别讨论了修法中对股份公司地位的认识偏差，作为股东权利义务与公司资产基本单位的“股份”，衔接公司内（组织体）外（证券流通）两个市场，外部股份“强流通”导致公司内部人与人关系被稀释，也在私的基础上添加了公的因素，作为人的集合体之股东大会自然虚化后，显现出的股份公司“强规制”与“强程式”特征，不应被立法忽视。

关键词：公司法  公司理论  所有权结构  人力资本  股份公司  公司治理

提 纲

1. 引言

2. 新公司法与前三稿的修法重点

3. 修法目标以及相关公司基础理论选择

3.1 公司是什么

3.2 公司所有权结构中金钱与人力资本的双重约束

3.3 公司各发展阶段与决策程式的差异化安排

4. 股份公司制度属性之定位偏差

4.1 股份公司是“大号”有限公司吗？

4.2 股份公司制度中的股份与投资人

4.2.1 股份及有限责任

4.2.2 投资人与股东

4.3 股份公司的内外两个市场

4.4 股份公司的几个发展阶段

4.5 股份公司的治理机制

4.5.1 股东大会的定位

4.5.2 董事会的定位

4.5.3 董事的责任

5. 修法的方法论

5.1 谁是最终目标，谁是中间目标

5.2 目标与手段

5.2.1 手段对不对

5.2.2 手段好不好

5.2.3 手段够不够

5.3 事实与规范

6. 余论

 

修法的方法论

立法或修法，要确立法律意图实现目标与欲采取途径间的正确关系，并在此意义上校准调整对象之行为。立法上的方法论对象是目的与手段之关系，当然不是传统的法条涵摄与漏洞填补的法律适用方法论，重点在于发现与论证目的和手段正当性。只是于立法范畴，需要将阐述范围缩小到修法目的与实定法之实现手段关系上。[1]

修法是为获得一部更好公司法，为完成此修法目的：一方面需要在立法中预设多个具体目标，这些具体目标应该是达到最后目标的中间目标；另一方面，实现最终或中间目标都需要有一定的手段，手段是为目标服务的，把某些东西变成手段，手段当然要有促成目的的能力。一定意义上中间目标也是最终目标达成的手段，修法就要解决目的与手段之间的关系，需要处理的是两个问题。首先，谁是最终目标，谁是中间目标。其次，目标与手段是否适配。

5.1 谁是最终目标，谁是中间目标

举个例子：一个人选择最短的路，从A到目的地B，如果C是必经地，C就是中间目标，B是最终目标；如果他要看C地的风光，会绕到C再到B，看C地风光与到B，两者都是最终目标。第一种情况下，假设C不是必经地，从C到B会增加距离或不必要风险，中间目标与最终目标即存在冲突，就应放弃中间目标。第二种情况下，B与C都是最终目标，如果资源有限，就要区分谁是主要谁是次要，从而选择主要的最终目标。

回到此次修法在于通过制度整合实现公司利益最大化。公司法的传统观点认为，股权融资创设了公司的资产基础，并提供了低风险的持续资本输入，完善股权融资是修法的最终目的之一。鉴于债权融资的外部性和不稳定性，对股权融资发挥的是补充作用，就不是最终目标。同时，就公司不能清偿的债务，债权人可向股东主张出资瑕疵范围内的补充责任，反向促进股权融资。此意义上，完善债权融资是股权融资的中间目标。若是坚持债权融资也是公司融资途径，最多也是次要目标。

问题就出来了，债权融资既然不是最终目标是中间目标，抑或次要目标。新公司法50条相较于现公司法有所调整，但从保护公司债权人出发，还坚持其他股东对设立时各方出资义务承担连带责任。[2]再加上公司法解释三中股东对债权人诸多直接责任利益保护，甚至执行中被直接追加。新公司法51条至54条股东对公司的出资责任，将被扩大至出资范围内对债权人的责任。50条的引领下后续条文会增加已出资股东额外负担。为保护债权人利益，直接减少股东的投资积极性，规范配置上的主次是不是颠倒了？

得出前述观点是值得商榷的。基于错误的出发方向是不能得出正确答案的！因为该观点对债权融资及后续问题的定位理解有误。即便不考虑股与债之间的中间样态，[3]股权与债权是公司两种不同的融资方式。就债权而言，公司需定期支付利息，需到期时偿付本金，不按期偿付会导致破产，成本大于股权融资，有时还会带来强迫加速到期，促使公司减少长期升值决策来换取较大的可调配性。[4]债权也变成了与股权相联系的治理结构，且更具有规则性。由此，“外部获取/债权与纵向治理/股权对应”，于公司制度内形成了契约性与治理性两套活动机制。由此，债权与股权不仅仅是不同的融资工具，更是有差异的治理机制。

又鉴于债权完全根据规则运作，又因外部性，加剧了其强制性。相对于与股权相联系的治理结构，后者更具弹性，更经受得了不确定性的更大经营压力，随着公司发展经营环境也更趋错综复杂，以专断取代规则治理，可能而且通常是公司增加值的源泉。那公司制度中，与债权相联系的治理结构是与股权相联系的治理结构的相互补充。不过公司发展情况不同，两者在有些情况下会发生主次易位。前景好的公司会比前景坏的公司发行更多的债券，理由在于前景差的公司债券发行会倒置很高的破产概率，相反前景好的公司发行债券能向外界显示“公司优秀”的信号。[5]也证明了不同公司融资方式更代表着不同的治理结构，表明上不同的形式都可统一到公司治理机制面向上对降低交易成本的不懈尝试。

那么，分别与股权或债权融资联系的制度安排，都是公司治理的备择方案。同时对公司金融产生革命性影响的M-M定理[6]表明，公司的平均资本成本完全独立于它的资本结构，也就是说股权抑或债权的融资成本没有根本性差异，[7]该理论更是对“两种备择方案”加持。如此一来，与债权融资联系的公司治理安排，本身就是公司制度的最终目标，与债权融资并列。

此次对债权融资的浓墨重彩的调整，包括对“标准债权融资-第九章公司债券”，增加了授权董事会发行债券与强化债券持有人利益保障两方面内容的丰富。还是停留在债权融资前端便利后端保障，没有就其与公司治理联系进行铺陈。特别是公司濒临破产阶段，没有落实公司利益从股东偏向向债权人偏向转移，董事经营阶段忠实勤勉义务一下子就进入清算义务人赔偿责任，缺乏两者之间的偏向债权人保护中间状态。原因还是没有关注到债权融资背后的治理面向，即便注意了也没有上升至是与股权融资联系的公司治理之并列关系。

5.2 目标与手段

确定了目标后，采取什么行动（手段）来实现目标，这个普遍性的形式事实体现到公司法修订上，就是具体修法目标与手段的适配性。该适配性主要是指“以事实例证手段如何推进目标实现”，[8]可细分为采取的手段对不对、好不好、够不够三个方面。结合新公司法的相关内容阐述如下。

5.2.1 手段对不对

目标与手段方向不一致，甚至是悖反的，那就是手段不对。论述大小两个方面，分别以管理层责任与公司类型为例。

小的方面，新公司法第八章是通过忠实勤勉义务来规制管理层的行为，进而实现公司利益的最大化，那么督促管理层于职责范围内规范行事就是重点。

此次修订将损害公司利益的责任主体从董事高管延伸到监事，三类主体违反忠实勤勉义务指向侵占公司利益、实施关联交易、篡夺商业机会、竞业禁止等，均以执行业务为基础，故“执行职务”的忠实勤勉须定位在“业务执行人”的行为责任。而监事是作为经营监督人，多数情况下为怠于履职情况下的间接或辅助的责任，若存在直接责任也是以实质董事或影子董事身份实施的。前述自我交易、商业机会等限制性规定中，不能混淆管理层不同职责之间的责任区隔，根据不同主体在公司所处地位所负职责来论责任才是恰当的，那忠实勤勉中直接加入监事，立法中还是以“给公司造成损失”之结果论责任，忽视根据具体情况分析董监高行为恰当性的可能，就是手段脱离了目的，值得商榷。

如果一定要说经营监督也是监事在执行业务，也可勉强纳入180条调整范围，但立法上还是要坚持区分业务执行与营业监督对应责任上的差异，甚至还要进一步研究董事高管与监事的业务行为与监督行为的关系。若就同一项损失对公司的损害赔偿责任上承认连带责任，应该是以违反相同的职责为前提的，否则更适宜的是补充责任。

大的方面，此次修订扩张股份有限公司适用的意图在于，它是贯穿从公司创投阶段到上市阶段全生命历程的公司类型，所以要赋予股份公司更大涵摄范围，把一人股份公司纳入股份公司，还规定董事和监事人数最少可为一人。[9]这样一来，保留有限公司的必要性又在哪里，有学者认为可能旨在提供更多的制度供给。[10]那有限公司就必须具备“可供选择”的优势，如果还是坚持缩小版有限公司的安排，它与小规模的封闭型股份公司就没有区别了。需要与股份公司拉开距离，更要体现现实需求，有限公司在资本市场“不公开”的形式，[11]与准备“公开”或“已经公开”的股份公司有本质区别，没有资本市场流通性带来的稳定的定型制度要求，也没有标准的物之关系，人和人关系被强化了，随之产生的特征是，更多任意性规范来保护公司参与者之间的合同自由，[12]与更简便更灵活的也更高效的治理架构。这种所有权与控制权一致带来高效集中管理，也产生公司程式弱化的副产品，滥用有限责任的风险最大，将成为有限公司的典型情况。事后对滥用的控制，需要由制度提供应付此种情况的广泛保障措施，就成立了有限公司的特征。在保护债权人方面，强化股东责任是比最低资本制更有效的工具，突破公司章程，[13]有的甚至突破有限责任。[14]保护非控股方面，给与其各项股东权利的广泛保障，以及更便利的退出机制。[15]可见，有限公司灵活性与程式弱化是正比例关系。

可惜的是，新公司法还是把有限公司视为股份公司的简约版，此意义上调整有限公司和手段都用错了！把有限公司中固定到人的块状出资份额，与股份公司中资本市场流动的股份单位等同起来了，没有看到前者更偏向于股东之间人之关系，后者因流动性带来的权利义务单元化，人之关系寡淡了，物之关系支配了一切。更没有看到前者只存在公司组织的内在市场，是静态的，后者有公司的内在市场与资本的外在市场互动，是动态的。

5.2.2 手段好不好

是指有达至目标最优的途径，却选了劣后的手段，就是没采取好的手段。这里也通过两个例子来说明。

第一个例子是控股股东与实控人的责权统一问题。现行公司法中决策来自控股股东或实控人，责任的板子却打到管理层身上。为解决此问题，新公司法192条规定，控股股东或实控人对指示管理层损害公司或股东利益的要承担连带责任，同时180条第三款明确控股股东或实控人实质董事的身份，有忠实勤勉义务。有观点就提出，承认了控股股东与实控人是实质董事，逻辑在于现实中控股股东掌控公司权力，反映了中国公司制度是控股股东中心是实控人中心，那么董事会中心主义就不符合中国实践。

然而重点不是董事会中心问题，新公司法192条、180条的目标之一，在于规制控股股东与实控人行为，以保证公司利益。内含的隐藏目标才更重要。此处追求权责统一的起因是，公司决策受控于控制股东或实控人，而不是有享有公司控制权的董事会，不符合公司程式。当前中国公司治理中，不遵循法律与章程规定的公司运行程式，习惯个人主义一竿子到底的治理模式，关注眼前的所谓效率，后续就会产生高昂的制度成本甚至导致公司僵局。

新公司法把责任的板子打在“控制股东或实际控制人”身上，也打在“管理层”身上，是它们共同不尊重公司程式，若控股股东实控人自行实施，视为实质管理层违反忠实勤勉义务，若指示管理层损害股东或公司利益，两者承担连带责任。该针对违反集体决策和权力行使程式要求之行为的事后惩罚，旨在强调对公司程式的尊重。不过，这里采取的手段，与要实现的目标却存在逻辑悖反。既然要落实组织法上公司决策与权利行使的程式要求，就应注意到程式要求本质是形式主义的遵循。可对于控股股东与实控人的认定，新公司法265条又规定，控股股东是指持股比例虽然低于50%，“但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东”，实控人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人，均是十足的实质主义。目的是尊重程式这种形式主义要求，实现的手段采取的是实质主义，是用自己反对的手法来实现自己的反对。毋宁说，要实现目的蕴含着对实现手段的否定，从归谬论证中即可发现，此处手段与目的本身是对立的命题。[16]

前面阐述仅是立法方法论上问题，手段偏差可能影响效果，但这不意味着不追究控股股东与实控人的损害责任。无论是单独追究该主体的侵权责任，抑或通过追究其与管理层间的不真正连带责任，把法律依据放在普通民法上来实现实质公平，至少不会对商事组织法的程式要求造成冲击。

第二个例子是三审稿224条新增的同比例减资。该条规定公司减资应按股东出资比例相应减少出资额，类似德国有限公司于实在法上的同比例减资要求。[17]源头在于确保在公司减资情形下，避免股东之间的权利不均衡，比如非控股股东不因控股股东滥权而无法从公司实际获得分配，是同股同权原则，该原则又延伸到同比例增资、分红。但反向上也带来了对定向减资的封堵，若是按照三审稿规定，以下两种情形以后将被禁止：①全体股东一致同意某股东退出公司，公司定向收购该股东的股权并减资；②公司与投资人对赌中的回购条款成就，公司对投资人所持有的公司股权予以回购并进行减资。虽然新公司法通过增加，“有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外”后缀，予以了解决，然而针对该修法过程中出现过的立法思路，仍有论述必要。

新公司法与三审稿就同比例减资是否开口子的不同规定，争议在于是将同股同权落实到强制性行为规范上，还是转换为组织意思的程序规制。答案要在目的与手段的适配上寻找：控股与非控股股东间有着天然的紧张关系，相较于非控股股东，控股股东与公司联系更为紧密，其支配股东整体决定应是常态，控股股东选择的政策被管理层有效实施过程中，非控股股东也能搭便车获益。[18]但控股股东利用控制权谋求“控制权私益”，传统上就强调要纠正对非控股股东不公平待遇，同比例分红增减资多源自于此。然而，股份是公司权利义务的基本单位，股份数多寡也成就了控股与非控股股东，如果控股股东要获得超过其股份数的收益，针对同样的股份，因为控制权的存在，控股股东掌握在手里就比非控股股东更有价值，此种同股不同权经常以股东会决议形式作出。容易造成股份间不公平的事项决议安排需要绝对多数甚至全部通过，虽然不能根除不公平损害但能减少发生的概率。该方法优势更在于尊重了“公司程式”组织法属性，也兼具了灵活性。

公司意志形成要遵循固定方式和步骤，作为事先制约机制，对可能造成非控股股东损害的因素进行控制，避免外部权利直接排除公司自治。某些情况下遵守了公司意思形成程序，为公司长期利益损及小部分股东利益，也并非不可接受，毕竟公司利益高于某类公司参与方利益，也没有超出事先预期。如果直接规定某事项不能实施，但公司又有现实需求，法律强势介入了公司自治，立法的确定性限制了公司决策开放性，为了绕道规避，便会采纳其他不经济手段，比如对愿意退出的股东先高价回购，再同比例减资。由此产生成本最终负担者还是公司。

如果两种立法策略都能解决问题，就需要考虑哪一种的负外部性更小，无疑是以绝对多数决甚至全体一致决进行程序控制的方式。此结论体现在现公司法34条“股东按实缴出资比例分红、认缴新增出资，但是全体股东有不同约定可例外”。新公司法224条有限公司采取全体股东另有约定、股份公司因股东流动性而采取章程另有规定，来突出“程式”要求，以组织法属性来避免同比例减资的绝对性，也就水到渠成了！

5.2.3 手段够不够

手段够不够，是指对目标而言，现在采取手段力度或数量不够。此处举出的例子是前面第二个例子“同比例减资”的延伸，还是在控股与非控股股东关系这条线上。控股与非控股股东之间冲突是弥漫性的，不是针对某个问题的“点状”规范足以解决的，应遵循冲突演变的路径，安排对应的点状规范的“线状”配置，未及调整之处可适用一般规范，若未设定一般规范则可类推适用近似规则。

先说公司法89条新增第三款，控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权，与该条设定的股东行使回购请求权法定事由，包括控股股东消极与积极行为导致的“不公平损害”，程度达至股东“合理预期”[19]丧失，法律安排该股东摆脱投资关系的途径。可能有人会问，为什么不采取公司救济（赋权非控股股东代表诉讼）而是个人救济？毕竟是控股股东侵占财产，不让他返还公司再行公平分配，反而要公司把财产返还给非控股股东，公司又没有侵占财产，好像逻辑上不对！[20]不过当股东已经闹翻时，像离婚一样，在公平基础上结束比持续已经破裂的关系要好得多，回购成本也会最终由公司控制者承担，安排再多诉讼路径也只会徒增成本。清楚、直接和低成本效率，该手段与目标适配远比完美的逻辑推演更重要！[21]

新公司法231条规定公司僵局出现后，以其他途径不能解决为前提，赋予10%股东的解散请求权，避免继续存续会使股东利益受到重大损失。这里的“其他途径”自然包含股东回购请求权，解散请求权是股东回购请求权的下一步。

再结合其他规范，由此就可梳理出避免股东不公平损害的一条“救济程式”。先是自力救济和借力救济，区别标准是损害客体是自益权还是公益权，但基础是控股股东行为有违法性，从股东知情权行使，到决议瑕疵请求权、利润分配请求权等等，都可归入此范畴。如果控股股东损害行为呈现出持续性和概括性时，并借助公司意志获得表面合法性，股东“合理预期”消失后，股东才可主张公平价格下“回购请求权”，实质是解除公司与股东的投资关系。该权利行使再失败后，而且投资关系的存续，将导致股东利益重大损害的继续，最后出现的才是股东解散请求权。虽然都为股东权利遭受的不公平损害，因损害方式与程度加剧，救济手段也步步强化，此时可以说救济目的与手段适配了。

前述调整控股股东对非控股股东不公平损害的点状规范，按损害程度由弱至强排列，并由公司法21条“股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”统领，连点成线构成线状分布的规范群。除此之外，出现在某些公司特殊制度中的不公平损害，更适配针对性特别规则进行补充，如公司对外担保、增资减资等，又与线状规范结合形成核心到外围综合调整的”星云式规范群。[22]回归到该公司制度本旨，提高决议形成比例，以前端的程序保障，而非行为强制，加上后端的救济与制裁，减少“坏”的行为选择。关注非控股股东权益的同时，也保障了制度弹性，达至目的的调整手段无疑才是适度且充分的！

5.3 事实与规范

公司立法以股东会还是董事会为中心是一个法律规范的程式问题，而不是实际权力的运行问题。此次修法过程中把董事会或股东会作为中心，把决策程序和权力运行的流程即公司程式围绕哪个机构展开，[23]误读为哪个机构的权力优先，混淆了规范与事实。

举例来说，按一审稿，公司通过留白方式将主要权力归属于董事会，但控股股东可以通过提名和表决安排其代理人成为董事，甚至自己成为董事来支配公司。可见法律规范上的所谓“中心”，并不一定掌握实际权力，仅仅体现集体决策和权力行使的程式要求。[24]董事会中心本身并不会动摇股东利益最大化，这个公司制度最大公约数。至于ESG运动中“利益攸关者条款”（constituencies article），仅是反映公司立法是否要向更多利益相关者有所倾斜，是公司治理中事实问题，不是权力配置的规范性问题。

各国立法例大多把公司剩余权力归属于董事会，采取将董事会作为公司治理中心的模式，关键在于制度内在逻辑一致的需要，我国于公司程式安排上也无另辟蹊径之必要。主要理由在于：

一方面是符合保护公司利益之公司制度本旨。虽然股东利益导向（stockholder）还是利益相关者导向（stakeholder），都在中国公司实践中实然存在，而两者共享的概念就是“公司利益”。而董事会是向公司利益负责的，在破产界限之前侧重全体股东，破产界限之后转向债权人，“公司利益”不过是股东与债权人利益的载体，以“集体利益”表征出现。反过来说，不让董事会拥有剩余权力，而放大股东会的权力，法律并不能强求股东出于集体利益来投票，代表利益相关者部分的公司利益实际上是无法实现的，更不要说股东异质化背景下带来的股东利益的内部冲突。[25]也有观点提出，可要求关联股东表决权回避，之间后果就会造成股东间相互“敲竹杠”，再上一个层次就是利益交换，突出的还是部分股东利益不会是公司利益。

另一方面，尊重公司程式的要求。中国公司治理实践中的长期威权传统，缺乏对权力配置与程序安排的尊重，更倾向使用非正式不公开的方式来经营公司，没有制度程式甚至不做记录。在公司初创阶段个人化的运行模式，有助于简化流程、提高效率，一旦公司进入正轨，伴随公司规模扩大、股东出现异质化，或者公司经营陷入危机，个人运行的弊端像决策无记录、账务不清楚、管理混乱等就会出现，出现公司僵局导致大量“僵尸公司”产生就是明证。

若采取遵循“集体决策+机构执行”的董事会中心主义治理模式，短期内未必更有经营效率，但权利配置上彼此制约形成的决策与程序的流程管理，可促进公司注重程式，对冲机会主义风险。如前所述，很多公司常年不召开股东会、董事会，决策与治理上“一言堂”，一旦产生内部争议，动辄否定决议，甚至采取刑事追究措施，一个小争议直接致公司死地的情况，并不鲜见。董事会中心主义的治理模式虽然不能杜绝此种乱象，但对规范公司合法合规运行是有所裨益的。

修法过程中，有的观点立足于有限公司来理解整个公司治理，据此反对董事会中心主义，于股份公司为公司法模型该基本面上，与现阶段的公司制度实践有所脱节。一者证监会颁布“软法”提及的公司合规机制、程式化的治理规则以及事后追责机制等，都是以董事会为中心的，导致诸多上市公司、证券公司已在事实上趋向了董事会中心主义。同样，银行、保险公司等金融机构在金融监管局的引导下采用了彻底的董事会中心治理模式。第三，中央与地方各地国资委的各项改革文件指引下，国有公司也已事实上贯彻了董事会中心的模式，尽管仍以有限公司形式存在。由此，董事会中心主义的反对者不能回答前述现实与文本之间的脱节问题，还固守股东会中心的规则，客观上会成为前述公司的治理障碍。

余 论 

毋庸置疑，每个研习过公司制度的人，对公司都有自己的理解。理解的对不对是价值判断，而价值判断是先验的。先验的判断就不能采取整体主义与客观主义的方法，就不能从解释和经验总结中获得，说得再彻底一点，无法从现象观察中获得一般性理论。先验是人主观意志决定的，回到人本身，从人的行为特征出发，才能获得一般性理论。

但这里的人就是公司这个本体，公司的行为特征就是研究对象。公司是价值导向的，必然是朝着满足公司需求，也就是普遍利益的方向收敛的，所有的公司获得都应该是围绕其个体增进的普遍增进展开的。这才是最有效改善公司境况的方式，立法或社会干扰前述行动，就会造成公司的制度成本，产生浪费。公司为了实现自己的需求，就会采取行动，需求就扩展成行动，行动具有过程的含义。这样的话，公司的行动以目的为出发点，是独立于其他个体的行动而展开的过程，包括组成公司的要素之一“股东”的行为。

对公司行为考察上又有两个不可知：一是什么决定公司的目的，就公司行为的动机是不可知的，不能把行为追溯到某些外部条件或心理因素上，行为是研究公司的起点也是终点。二是公司的背景“市场”也是不可知的，市场由无数各类主体的行动构成，这些行动由主体的目的所决定。别的主体的目的，如哈耶克所言，是隐含知识，不为他人所知。两个不可知促使公司制度的研究收敛到公司自身的需求，也就是为公司利益的增进而行动。而怎么能帮助该行动得以可能呢？就需要存在一个“秩序架构”，即公司法！

公司法要建构“秩序架构”，促成公司制度成为自发治理机制，并促使公司的运行本身就是朝向自发秩序调整的过程，两者互动才是理想的公司法。由此，一定意义上，公司法只能是服务于公司本身的幸福增进的一般理论，公司利益的增加，不等于普遍的利益增进，它是可能牺牲普遍利益的。公司法不要考虑社会的普遍利益，这是公法的事，不是作为私法的公司法的事。

本文正是基于上述前见，对新公司法文本进行了不成熟的认识论与方法论的考察。

注释：

[1] 参见【奥】默勒斯著：《法学方法论》，杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第5页-第7页。

[2] 相对于现公司法30条“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任”，范围已经缩小到设立时的出资义务范围。

[3] 类别股与可转换为股份的债权等，威廉姆森教授称其为债股权。

[4] 【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第188页-第189页。

[5] 市场有时将负债用作不同预期的信号。

[6] Modigliani and Miler两教授提出，故称M-M定理。

[7] 参见【英】戴维斯等著：《现代公司法原理（下册）》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第1199页-第1200页。

[8] 参见【美】多兰主编：《现代奥地利学派经济学基础》，王文玉译，浙江大学出版社2008年版，第35页-第37页。

[9] 新公司法第83条不设监事的公司仅限于有限公司，不扩展至股份公司。

[10] 周游：“从被动填空到主动选择：公司法功能的嬗变”，载《法学》2018年第2期。

[11] 甚至股权均一性标准更多考虑的是计算方便而已。

[12] 它具备了内在的市场，外在的市场也限于产品市场，而不是资本市场。

[13] 54条的未届出资期限股东的加速到期。

[14] 50条对某股东的出资瑕疵，设立时的其他股东与该股东承担连带责任。

[15] 89条第三款，公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。

[16] 参见【德】克卢格著：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版，第204页-第206页。

[17] 【德】莱塞尔等著：《德国资合公司法（下）》，高旭军等译，上海人民出版社2019年版，第780页。

[18] 【英】戴维斯等著：《现代公司法原理（下册）》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第665页。

[19] 宜理解为股东参与公司的联合基础，是公司各参与方在一起的合作基础。

[20] 【英】戴维斯著：《英国公司法精要》，樊云慧译，法律出版社2007年版，第257页-第258页。

[21] 前面的问题之中还有另一问题，控股股东滥权时非控股股东回购请求权，为什么只安排在有限公司？有观点强调，是由于股份公司的规模性、股权的可流转性。但股份公司亦存在小型公司，以及限制流通的类别股之背景下，此类公司应有参照适用三审稿89条第三款的余地。

[22] 参见苏永钦著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第86页-第87页。

[23] 类似美国法上的shareholder primacy与director primacy。

[24] 公司治理借助于合规机制以及程式化的治理规则，对应了规范意义上的董事会中心的决策程序和权力运行机制。

[25] 公开型股份公司中，作为潜在股东的投资者利益保障也是个问题。