当前，随着房地产行业持续下行，房地产企业通过招拍挂拿地自行开发正面临资金压力大、风险高的困境，因此房地产企业纷纷积极开拓代建业务，探索从“重资产运营”转变为“轻资产运营”，通过“管理输出”及“品牌输出”，争取从“开发商”向“服务商”转型。在委托代建模式中，往往涉及建设单位、代建单位和施工单位等各方主体，各方主体之间可能发生的法律纠纷一直是我们关注的重点。

一般而言，委托代建是指建设单位与代建单位签订委托代建合同，约定建设单位委托代建单位负责整个建设工程的管理，主导包括勘察、设计、报建、采购、施工、成本控制等各个环节，建设单位向代建单位支付代建费用的项目建设模式。在代建单位与建设单位确定委托代建关系后，代建单位往往以自己的名义，对外与施工单位签订建设工程施工合同。实践中，在这三方主体之间最常见的纠纷是工程费用与代建费用的相关争议。本文选取了其中三个实务问题进行研究，分别是：

（1）代建单位以自己的名义与施工单位订立施工合同，建设单位应否承担施工合同项下的工程费支付义务？

（2）如果委托代建合同设定了工程费上限并约定超额部分由代建单位承担，能否得到支持？

（3）如果委托代建合同未履行完毕即终止，代建费用如何结算？

笔者希望结合法律规定与相关司法判例，对上述三个问题展开分析与探讨，以期为各位读者提供可借鉴的争议解决思路。

代建单位以自己的名义与施工单位订立施工合同，建设单位应否承担施工合同项下的工程费支付义务？

（一）第一种观点认为，委托代建合同与施工合同是两个独立合同，如无特殊约定，建设单位不应承担施工合同项下的工程费支付义务

《民法典》第四百六十五条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”由于施工合同往往是由代建单位与施工单位签订，建设单位不是合同当事人，按照“合同相对性原则”，施工单位只能向合同相对方即代建单位提出付费请求，其向建设单位提出的请求则属于突破合同相对性的主张。

通过案例检索，我们发现，在不少案例中，法院通常认为委托代建合同与施工合同是两个独立合同。例如，在（2018）最高法民申1191号案中，法院认为：“本案委托代建合同关系与建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系。根据合同相对性原理，金豆公司作为发包方向施工方支付工程款，与棚改办向金豆公司支付工程回购款（代建费用），是基于两个不同的法律关系产生的合同义务。”

再举一例，在（2021）最高法民申3230号案中，法院认为：“财金学院与省直开发公司之间系委托代建合同关系，省直开发公司与新兴公司之间系建设工程施工合同关系。省直开发公司所称的财金学院参与案涉工程施工管理的情形，符合省直开发公司与财金学院之间《委托代建协议书》中关于甲方权利义务的约定。二审判决认定财金学院不是建设工程施工合同的相对人、省直开发公司作为案涉工程发包人应向新兴公司承担工程款支付责任，并无不当。”

可见，司法实践中，建设单位支付代建费与代建单位支付工程费是基于不同的法律关系，不能混为一谈，这是主流观点。特别是冯小光法官在2008年5月《民事审判指导与参考》总第33集发表了《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》一文，其中明确提出：“委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。”

（二）第二种观点认为，如果建设单位深度参与施工管理过程，则建设单位应就工程费承担连带责任

在委托代建模式中，部分建设单位往往会出于进度监督、质量控制、成本控制等因素的考虑，并未完全放权代建单位开展施工管理，而是直接参与到招投标过程、工程支付等环节。

在（2014）粤高法民终字第18号案中，法院就认为，建设单位以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了代建单位作为项目法人应承担的部分责任，因此建设单位和代建单位应就涉案工程款承担连带责任。

又如，在（2015）晋民初字第25号案中，法院亦认为，虽然建设单位与施工单位没有形式上的合同权利义务关系，但建设单位曾直接向施工单位支付了部分工程款，因此建设单位应视为施工合同的隐名发包人而与代建单位共同成为合同的一方当事人享有权利并承担合同义务。

由此不难看出，这类裁判是根据案件的特殊情况作出的。但是理论上连带责任是一种法定责任，必须具有明确的法律规定或合同约定，方能予以适用。虽然法院在上述案例中没有作进一步法律分析，但如果必须要给这类裁判观点一个合理解释，那么笔者理解，法院应该是认为建设单位参与了施工合同项下主要义务的履行，继而视为建设单位以实际行动表明债务加入，因此认定建设单位与代建单位应承担连带责任。

（三）第三种观点认为，委托代建合同适用委托合同相关规定，施工单位可以突破合同相对性要求建设单位承担付款责任

在（2017）鲁02民终8328号案中，法院认为：“依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定……本案中，首先，从法律关系上看，青岛城乡建委与青岛亮化公司就涉案工程项目签订了代建合同，二者系委托合同关系；青岛亮化公司接受委托后在青岛城乡建委的授权范围内以自己的名义与南京三乐公司订立了涉案建设工程施工合同。其次，南京三乐公司在订立合同时知道青岛城乡建委与青岛亮化公司之间的代理关系。……即青岛城乡建委应当承担向南京三乐公司支付本案工程款的责任”。

而在（2020）最高法民终848号案中，法院亦认为：“神华公司与龙润公司签订委托代建协议，神华公司系委托方，龙润公司系代建方，龙润公司作为代建方，将委托人信息披露给五冶公司，按照《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，五冶公司可以选择代建方或者委托方作为相对人主张其权利。”

上述两个案例分别适用了《合同法》中“委托合同”章节下第四百零二条规定（现《民法典》第九百二十五条规定[1]），以及第四百零三条规定（现《民法典》第九百二十六条规定[2]）。简而言之，在满足特定前提的情况下，施工单位可以突破合同相对性要求建设单位承担付款责任。即只要施工单位能够证明，签订施工合同时知悉建设单位和代建单位之间存在代理关系，那么就可以要求建设单位与代建单位共同承担付款责任；即使施工单位在签约时并不知道建设单位存在，但只要代建单位主动向施工单位披露了建设单位，那么施工单位也可以选择向建设单位主张权利。

而现实情况是，当前房地产项目开发通常是比较公开透明的，施工单位在签约前，往往通过规划许可证等就能够知悉真正的建设单位，也清楚知道建设单位与代建单位之间的委托代建关系，因此施工单位很容易满足法定条件，主张施工合同应依法同时约束代建单位和建设单位。

应该说，这种观点体现了对施工单位的保护，最早也出现在地方性的司法文件中。比如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议修订）第4条就明确规定：“工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。”

又如，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号，已被废止）第12条规定：“对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理。”可见，广东高院认为除了非经营性政府投资项目需要特殊对待外，对于其余项目的委托代建均应适用委托合同的规定。

直到人民法院出版社2022年11月最新出版的《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，第六巡回法庭也明确认为：“代建人以自己的名义在委托人的授权范围内与承包人订立的施工合同，承包人在订立合同时知道代建人与委托人之间的代建关系的，根据《民法典》第925条的规定，该施工合同直接约束委托人和承包人；但是，有确切证据证明该合同只约束代建人和承包人的除外。”[3]

（四）笔者观点

如上所述，关于委托代建模式下工程费的承担主体，实务中确实仍有较大争议。笔者倾向于认为，在当前房地产下行的形势下，司法实践更需注重保护施工单位的利益，应允许施工单位突破合同相对性直接向建设单位主张工程费，理由有以下几个方面：

首先，代建单位提供的是代建服务，属于轻资产运营，相比于建设单位，确实更容易存在“跑路”风险。而允许施工单位突破合同相对性起诉建设单位，则有利于施工单位实现合法权利，防止农民工工资被拖欠的情况。

其次，建设工程的所有权人是建设单位，如果施工单位不能直接以建设单位为被告主张权利，则施工单位就难以根据《民法典》第八百零七条规定主张建设工程优先受偿权以最终实现合法权益[4]。更有甚者，可能导致委托代建模式逐渐演变为一种建设单位规避施工单位行使建设工程优先受偿权的工具，更不利于农民工权益的保护。

再次，从法律层面而言，委托代建合同确实具备委托合同的部分性质。根据《民法典》第四百六十七条规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”因此，委托代建合同参照适用委托合同的相关规定本身具备法律可行性。

值得一提的是，虽然有案例[5]明确认为，委托代建合同不等同于委托合同，且在最新的《民事案件案由规定》中，委托代建合同纠纷也并未归入委托合同纠纷项下，而是归入在房地产开发经营合同纠纷项下。但笔者认为，这更多是为了避免使建设单位享有任意解除权[6]，进而导致建设单位可以随意变更代建单位，引发工程管理的混乱，但这并不妨碍法院在必要时参照适用委托合同的相关规定，作出合理裁判。

如上所述，由于判令建设单位与代建单位共同承担付款责任的社会效果更好，可以预见的是，今后法院可能更倾向于认定委托代建合同可直接约束建设单位和施工单位。因此，建设单位面临诉讼风险将明显增加，笔者建议，建设单位应加强款项拨付的流程控制，在工程费专款拨付至代建单位后，应严格监督每一笔款项的流向，并要求代建单位及时反馈与施工单位的结算情况，提供付款凭证等，防止代建单位挪用工程款。否则，可能会出现建设单位已向代建单位拨付了全部费用，但代建单位未与施工单位结清工程费，导致施工单位又起诉要求建设单位承担工程费的极端情况。

如果委托代建合同设定了工程费上限并约定超额部分由代建单位承担，能否得到支持？

该问题在实践中比较普遍，据笔者了解，建设单位通常会强烈要求在委托代建合同中设定工程投资额上限，并约定超额部分由代建单位自行承担，以保护建设单位自身的利益，类似条款能否得到法院支持，是值得讨论的问题。

在（2020）鲁02民终7982号案中，建设单位上王埠居委会与代建单位山钢置业公司就约定了类似条款，双方明确约定：“若未经乙方（上王埠居委会）批准丙方（山钢置业公司）提高建设标准等原因造成实际投资按规定进行审计确定的数额大于该安置房建设费用，超额部分由丙方承担。”

在该案中，法院首先认为代建协议系上王埠居委会与山钢置业公司双方的真实意思表示,且其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。换言之，法院是明确认为超额部分由代建单位自行承担本身之约定是有效的。但法院亦同时认为，上王埠居委会的主张是因“后该项目建设工程规划方案作了部分增加变更，并因物价上涨等因素”，要求山钢置业公司承担超出原规划投资3303.23万元的部分，而该主张不符合合同约定，法院不予支持。

据此，委托代建合同中关于超额部分由代建单位自行承担本身之约定，并不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定有效。笔者认为，虽然类似条款似乎对代建单位并不公平，甚至代建单位可能认为这是被迫接受的条款，但客观来说，建设单位之所以引入代建单位进行管理，往往就是因为代建单位具备更强的成本控制能力，所以双方之间有类似约定是合理的。

实际上，地方政府往往对于代建项目有较高要求，例如深圳市福田区发布的《福田区政府投资建设项目市场化代建管理办法》第十二条就规定：“代建项目实行‘保证最大工程费用’（GMP）制度。‘保证最大工程费用’以经批复的总概算为限额,除因国家政策、法律法规调整因素造成设计变更导致工程费用超支之外，工程决算超出“保证最大工程费用”的，超出部分由代建单位全额承担。”可见，相比于商业代建项目，政府代建项目对于成本控制的要求更为严格、明确。

至于建设单位最终能否依据该条款要求代建单位承担超额部分费用，如上述案例所示，应该具体问题具体分析，一般要看是否符合涉案合同的具体约定。如果超额部分费用本身就是建设单位改变工程设计方案所产生，那么显然与代建单位的成本控制能力和服务无关，则该等超额费用应由建设单位承担。

如果委托代建合同未履行完毕就终止，代建费用如何结算？

实务中，建设单位要求更换代建单位，或者代建单位因各种原因要求退出项目，也是较为常见的情况，而委托代建合同具有服务合同性质，往往不适宜强制履行。暂且不论哪一方存在违约情况，如果中途终止委托代建合同，就必然产生代建费用如何中途结算的问题。

据了解，双方通常会采取协商解除合同的方式，因为代建单位毕竟掌握着工程管理资料，并且对外签订了施工合同，此时往往需要达成一致意见，方能顺利完成建设工程的后续交接。

在无法协商一致的情况下，双方将引发费用结算纠纷，根据《民法典》第五百六十七条规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”所以，法院在处理相关争议时，通常遵循“有约定，从约定”的原则。

例如，在（2020）鲁01民初1665号案中，法院就认为，由于委托代建合同明确约定，特定情形下解除合同的，委托方已经支付给受托方的费用受托方不需返还，服务费用计算至项目销售目标达成之时，按八折支付给受托方。最终法院就是根据该约定，确定了代建服务费的具体数额。

当然，确实也存在委托代建合同没有约定结算方式，但建设单位与代建单位已经产生较大争议，需要终止合同的情况。此时如何结算代建费用，法院往往会结合合同收费条款，综合考虑代建单位的服务时间、工作量、工作成果、工程进度等因素酌定结算金额。

例如，在（2020）川民终1442号案中，法院就是结合合同收费条款，对涉案委托代建合同中约定的各类费用逐一进行酌定。对于管理服务费和品牌使用费，因合同约定是按月支付，所以法院依据管理服务终止时间与品牌更换时间，确定该两项费用计算至终止之日，这是法院根据服务时间进行的费用结算；而对于销售代理费，因合同约定是按照销售套数计算，所以法院最终则是根据实际的网签套数，按照合同约定的计算方式确定该项费用，这是法院根据代建单位的工作量和工程成果进行的费用结算。

再比如，在（2018）浙03民终5135号案中，委托代建合同约定代建管理费按照实际总造价2%收取，虽然诉争工程未完工，无法以实际总造价为基数计算代建管理费，但法院认为可以经审查备案的设计单位出具的工程概算为基数计算代建费，并以此为标准根据工作量酌定该项费用。在该案中，法院根据代建单位的工作成果，最终认为代建单位已经完成50%的代建合同义务，故代建单位应获得50%的代建管理费。

在（2017）浙0304民初1953号案中，法院认为，代建单位履行的是代建管理服务，包括前期工作代理、全过程项目协调、施工合同履行与管理等，上述工作系复杂的整体工程代建服务付出，无法明确具体量化，双方合同进度款支付应能大致反映已履行合同义务的占比情况，故以此酌情确定费用数额。可见，法院在确定代建相关费用过程中，也会充分考虑工程进度、付款节点等因素。

由此可见，如果代建单位认为需要通过司法程序解决代建费用的结算，则应当在代建过程中，结合合同收费条款，及时对工作时间、节点阶段进行取证固化，并对工作成果充分量化，才有助于法院支持有关的费用主张。当然，如果部分收费条件的约定确实不甚明确，则建议参考当地政府投资代建项目的有关标准，确定代建费用数额。另外，还有一种可能的情况是，合同约定代建费用与施工工程量挂钩，比如代建费用设定为总工程费的一定比例，那么在项目未完工情况下，确定代建费用确实存在一定难度，笔者认为，在这种情况下，代建单位可以考虑以工程概算为计算基数，或者通过申请司法鉴定确定代建费数额。

注释：

[1]《民法典》第九百二十五条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”

[2]《民法典》第九百二十六条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的……受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。”

[3]最高人民法院第六巡回法庭编：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社2022年版，第9页。

[4] 《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，施工单位应只能向作为建设工程所有权人的“发包人”主张建设工程价款优先受偿权。在委托代建模式下，“发包人”是代建单位，而非拥有建设工程所有权的建设单位。如果坚持合同相对性，施工单位所享有的建设工程价款优先受偿权将落空。

[5]例如在最高法院在(2021)最高法民申1212号案中，最高院就认为委托代建合同不同于一般的委托合同，而是具有房地产开发经营的性质。

[6]《合同法》第四百一十条与现《民法典》第九百三十三条规定一致，规定在“委托合同”篇目下，即：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”