引言

今年以来，证监部门陆续开出多张信披违规罚单，其中不少涉及资金占用和违规担保。一个违规担保，足以拖垮一家企业。综观此类违规担保的发生，担保人公司治理失当、债权人金融机构审慎注意不足，均为主要原因。

考虑到违规担保多与大股东滥用控制地位相关，为保障中小股东的利益，《公司法》、《九民纪要》及《担保制度解释》都指明了债权人在接受、审查担保时应当履行的注意义务，包括审查公司相关决议、注意关联担保等。但在主合同有效的情况下，即使担保人力证担保无效且债权人存在过错，法院通常会依据《担保法解释》第七条[1]或者《担保制度解释》第十七条第一款[2]，判令担保人对债务人不能清偿部分承担“顶格”的二分之一的赔偿责任。而担保人当然是希望少承担甚至不承担责任。担保人的何种抗辩，在司法实践中能有效影响法院酌定降低担保人的担责比例？[3]

我们在威科先行数据库中检索了引用《担保法解释》第七条或《担保制度解释》第十七条第一款、债权人为金融机构且担保人担责比例在二分之一以下的最高院、高院案例，梳理总结了八项可能影响法院降低担保人担责比例的因素，并同时对金融机构予以相应风险防范提示，谨供读者参考。

司法实践中可能影响法院降低担保人担责比例的因素

经研究后，我们发现债权人若系银行、担保公司、小额贷款公司等专业金融机构，司法裁判一般倾向认为债权人负有更为审慎的注意义务，若未履行相关贷款发放、核保职责，在以下因素的叠加影响下，担保人可能承担较轻的赔偿责任。

1.债权人未审查担保决议或者所审决议不适格

若金融机构债权人未审查决议，或者所审决议不适格（如签字人员不足）时，法院可能会酌减担保人的担责比例，此类案型在实务中颇为常见。相应的，担保人也因未经决议擅自对外担保被法院课以一定责任。比如（2020）高法民终1229号、（2020）最高法民终1228号、（2019）最高法民终887号、（2021）最高法民申2058号、（2021）最高法民申1081号、（2021）最高法民申1082号、（2020）最高法民申6009号、（2021）粤民终498号、（2021）辽民终1451号、（2021）豫民申9692号、（2018）鲁民初74号等案。

在（2019）最高法民终887号案中，最高院认为“XX银行（债权人）未依法审查XX公司（担保人）提供的股东会决议，对合同无效具有主要过错；XX公司在未作出股东会决议的情况下出具3号《担保书》，对合同无效亦存在一定过错。结合双方的过错情况，本院确定XX公司就案涉借款XXX公司（债务人）不能清偿部分的三分之一承担责任。”

在（2021）豫民申9692号案中，一审认定债权人与担保人应对担保无效的后果各担责50%，但二审认为“XX合作联社（债权人）作为专业金融机构，应当负有更为审慎的义务，在知道XX公司（担保人）对外提供担保未经公司机关决议的情况下签订案涉《保证合同》，对案涉《保证合同》无效负有主要过错”，故而改判担保人仅需承担20%的赔偿责任，河南高院在再审审查中对此亦予维持。

在（2021）辽民终1451号案中，辽宁高院认为“XX支行（债权人）与XX公司（担保人）签订保证合同时，XX公司有股东文某和毛某二人，每人占50%的股份，但其提供的股东会决议仅一名股东毛某签字。因此，XX支行未合理审慎地审查XX公司的章程及有关决议，未尽到必要的审查义务，其对担保合同无效也负有审查不严的过错责任。……担保合同上加盖了XX公司的印章，其存在对公司印章监管失当的过错……一审判决酌情认定XX公司就案涉借款中XXX公司（债务人）不能清偿部分的三分之一承担责任，并有权向XXX公司追偿，并无不当。”

2.债权人对担保人未履行面签手续

在债权人未对担保人履行面签手续的情况下，担保人的担责比例相对较低，个别情况甚至可以直接免除赔偿责任。[4]

在（2015）云高民二终字第229号案中，债权人未对部分抵押物共有人履行面签手续，云南高院判令抵押人不承担任何责任。

在（2020）冀民申990号案中，债权人未监督确认抵押人配偶在抵押合同上签字的真实性，河北高院认定抵押合同无效系银行过错所致，抵押人配偶没有过错，不应承担偿还责任。

在（2018）粤民申10448号案中，广东高院认为“二审法院据此并根据XX分行（债权人）作为专业金融机构，在签订《最高额抵押合同》时未要求合同相对人李某（抵押人）或其授权代理人本人签署，存在严重过错。而李某在公证授权他人代为办理房产抵押登记手续时，未明确具体的抵押担保事项，事后对代理人亦疏于管理，造成涉案房产抵押登记办理成功，李某存在一定过错的实际情况……认定李某应对XX公司（债务人）本案债务不能清偿部分的四分之一向XX分行承担赔偿责任，亦无不当”。

此外，较为特殊的是，在（2017）最高法民终436号案中，抵押人与债权人签订的最高额抵押合同约定，合同自抵押登记手续办理完毕之日起生效。最高院认为“XX支行（债权人）作为大型国有商业银行，有严格的贷款审查程序和制度，在发放贷款前理应对抵押物及时办理抵押登记以减小贷款风险。在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于银行来说属于设权行为，XX支行为抵押物办理抵押登记较之XX公司、XX公司（抵押人）应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务……依据担保法司法解释的相关规定并根据双方对于办理抵押登记中地位及作用，本院酌定XX支行对因抵押合同二、抵押合同三中未办理抵押登记所造成的损失自身均承担75%的责任”。在该案中，相较于仅需“合意”确保保证生效而言，案涉抵押生效额外需要“登记”要件，若债权人未积极推动抵押登记办理，导致抵押合同未生效，这与债权人未通过“面签”确保保证“合意”有效，有着异曲同工之妙。

3.债权人未审查出担保人不具有担保资格

若担保人主体资格已注销，如（2002）豫法民二终字第152号；担保人系国家机关，如（2020）豫民终1379号、（2016）川民终654号；担保人系以公益为目的的民办医院，如（2018）苏民终1055号、（2017）鄂民终3171号；担保人系事业单位，如（2017）最高法民终353号等，不具有提供担保的资格，法院亦倾向于降低担保人承担赔偿责任的比例。相应的，相关担保主体明知或者应知自身不具有担保资格而违规提供担保，亦应对担保无效的后果承担相应的责任。

在（2017）最高法民终353号案中，最高院认为“XX局（担保人）作为出具人，明知自身不具备保证人资格仍出具《承诺函》，具有过错。而XX分行（债权人）作为专业的金融机构，明知XX局作为事业单位，不能成为保证人，其仍要求XX局出具《承诺函》，XX分行亦存在过错。故综合本案成讼原因、当事人的实际损失及过错程度，本院酌定XX局对XX公司（债务人）不能偿还XX分行的贷款本息……承担三分之一的赔偿责任。”

在（2018）苏民终1055号案中，江苏高院认为“XX银行下设某支行（债权人）作为专业从事借贷业务的金融机构，明知或应知以公益为目的的民办医院不能作为保证人，在未审查其性质的情况下，与XX医院（担保人）签订《最高额保证合同》，对导致担保合同无效具有过错，XX医院作为民办医院明知或应知自身不具有担保资格，不能对外提供担保的情况下，仍然为XX公司（债务人）的借款提供担保，对导致担保合同无效亦存有过错。……一审法院依据双方的过错程度，酌定XX医院对XX银行的损失承担40%的赔偿责任，并无不当。”

4.债权人未审查担保人是否取得了总公司的担保授权

若分支机构提供担保未取得总公司书面授权，而债权人对此未尽到审查义务而导致担保无效的，法院可能倾向于降低担保人的担责比例。

在（2016）辽民终470号案中，一审认定“XX分公司（担保人）作为XX公司（担保人总公司）的分支机构，在未取得总公司的书面授权的情况下，为XXX公司（债务人）借款债务提供保证，该保证合同无效。XX分公司明知未取得企业法人书面授权，仍对外提供担保，违反了以诚实信用为基础的先合同义务，存在主观过错……XXXX公司（债权人、小额贷款公司）未尽到审查之义务，对导致保证合同无效亦存在过错。……综合各方过错情况，原审法院认为XX分公司应对债务人不能清偿部分的40%承担赔偿责任较为适宜。”

5.债权人对关联担保未尽到更高注意义务

在关联担保中，法院一般会认为债权人负有更高的注意义务，若债权人未履行担保审查义务，可能会承担更重的过错责任。典型如在（2020）高法民终1229号案中，法院认定“本案既是关联担保又是上市公司对外提供担保，XX分行（债权人）负有更高的注意义务”，综合本案过错情况，判令担保人承担10%的过错赔偿责任。类似案例如（2018）鲁民初74号案。

6.债权人未对上市公司担保尽到更高注意义务

在上市公司担保中，对于存量案件[5]，法院一般会认为债权人负有更高的注意义务，若债权人未履行担保审查义务，未遵守上市规则中对担保交易的公司决议程序要求和信息披露要求，可能会承担更重的过错责任。

在（2020）最高法民终1228号案中，一审认为“本案系上市公司对外提供担保，XX分行（债权人）负有更高的注意义务……综合考虑全案情况以及各方当事人的过错程度，酌情确定XX公司、XXX公司（担保人）分别对XXXX公司（债务人）不能清偿部分向XX分行承担10%的赔偿责任”，最高院二审予以维持。类似案例如（2020）高法民终1229号案。

在（2021）粤民终498号案中，广东高院认为“XX分行（债权人）……知晓涉案质押担保应遵守上市规则，尤其应遵守上市规则中对类似担保交易的公司决议程序要求和信息披露要求。……但XX分行作为专业的金融机构在接受上市公司子公司担保时，违反金融监管部门要求审核上市公司决议和信息披露文件的规定。相较于上市公司实际控制人的融资需求，XX分行作为资金提供方应当且更有能力恪守资本市场监管规则。XX分行未审核上市公司决议和信息披露公告即接受案涉质押担保，再结合其未严格审核出质资金来源等过错，XX分行应当对涉案质押合同不生效力承担更重的法律责任。……本院酌情改判XX公司（担保人）承担XXX公司（债务人）在涉案贷款合同下未能清偿债务30%的赔偿责任。”

7.债权人未对担保存在的其他异常情况予以审慎审查

若担保存在其他异常的情况，足以引起债权人需审慎审查担保事项是否系担保人真实意思表示，而债权人未作进一步审查的，或将影响法院酌减担保人担责比例。所谓担保存在其他异常的情况，实践中因案而异，以下试举几例：

其一，出现债务人法定代表人与担保人决议签字股东重合的异常情况，但是债权人并未审查出该类关联关系的。在（2021）辽民终1451号案中，一审认为“XX公司（债务人）的法定代表人处盖有毛某印章，在（担保人）股东会决议仅一名股东即毛某签字的情况下，XX支行（债权人）应对股东会决议进行审慎的审查，但XX支行未进行审慎审查……XX支行未对XXX公司（担保人）提供的股东会决议进行合理审慎的审查，对合同无效具有主要过错”，并最终认定担保人担责比例为三分之一。

其二，出现行为人（如担保人法定代表人、负责人）与债务人身份重合的异常情况。在（2021）晋民申3755号案中，山西高院认为“XX小贷公司（债权人）作为专门从事小额贷款业务的金融机构，发放贷款时未尽到审查与注意义务，存在过错。XX农商行（担保人总公司）印章管理混乱，致使张某（债务人、担保人负责人）可持有业务专用章随意为其个人借款签订担保合同，亦存在一定的过错。……原审判决认定XX农商行对债务人张某、韩某不能清偿部分的40％承担连带赔偿责任并无不当。”类似案例如（2021）豫民申9692号案。

其三，债权人所存担保材料存在瑕疵，比如担保合同封面注明“暗保”字样等，虽不至于达到“明知”担保人法定代表人越权担保的程度，但不排除法院或推定债权人“应当知道”案涉担保属于越权担保。在（2021）最高法民申1081号案中，债权人银行存在尽调报告未载明担保人信息、担保合同封面明确注明“暗保”字样，未加盖担保人及债权人骑缝章、未将担保录入征信系统等异常行为，最高院虽认为该等“事实”不足以证明债权人明知担保人法定代表人超越权限进行担保，但最终酌定担保人承担比例仅为20%，不排除已将该等“事实”纳入过错归责比例中予以考虑。类似案例如（2021）最高法民申1082号案。

8.其他特殊政策因素考量

若担保人提供担保系基于维护社会稳定等特定政策目的，法院可能会认为其过错相对较小，并酌定降低其担责比例。

典型如在（2016）川民终654号案中，四川高院认为“XX分行（债权人）作为专业的金融机构，明知我国法律禁止国家机关担任保证人，仍然接受XX局（担保人）提供的保证担保，自身亦存在过错。由于涉案贷款系地方调控粮食收购贷款，XX局为该贷款提供保证担保主要是为了保障某市粮食市场平稳和粮食生产发展，解决农民‘卖粮难’问题，确保完成救灾粮、军粮和退耕还林补助粮等特定政策性粮食的供应等任务，因此，综合考虑XX分行、XX局的过错程度以及涉案贷款的性质等因素，本院认为，XX局应对XX公司（债务人）不能偿还涉案贷款本息部分承担六分之一的连带赔偿责任。”

金融机构风险防范提示

违规担保在损害担保人利益的同时，作为债权人的金融机构往往也是受害方。从金融机构债权人风险防范角度，结合前述因素，金融机构在贷前可关注以下要点：

第一，关注担保人的担保资格。比如担保人是否具有主体资格，担保人是否存在国家机关、以公益为目的的民办医院、事业单位等特殊身份，需对担保人性质进行严格核查，审慎确定其是否具有担保资格。

第二，严格落实面签制度。一般而言，金融机构对于贷前审查有较为严格的面签核保要求，从风险预防角度出发，金融机构应严格落实面签制度，并保存相应面签视频及记录等，防止出现伪造签字等情形。

第三，重点审查担保人代理人之授权手续。对于盖章行为的法律效力，司法实践普遍采取“认人不认章”规则，即担保人事后以假公章否定担保合同效力，法院应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。因此，在签订担保合同时，即使担保人“代理人”携带公章，仍应重点审核该人员有无合法授权手续，特别是该“代理人”与债务人可能存在利益关系时，如系债务人本人、法定代表人、股东等，更应尽可能与担保人再作核实确认。

第四，审慎审查担保决议。对于公司担保，除审查担保人代理人之授权外，《公司法》第16条特别规定需要审查担保人之决议；除此之外，《担保制度解释》第9条对上市公司担保还特别要求债权人“根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同”，对于该等要求，债权人亦应予遵循。

结语

违规对外担保往往让公司财务报表陡然变脸，挫伤投资者信心、影响债权人权益，尤其是可能让企业进入破产清算的巨额违规担保。在具体个案中如何处理，如何平衡债权人与中小投资者、员工等利益相关方的合法权益，考验着法律人及企业管理者的智慧。

本文囿于检索范围限制及能力条件，前述可能影响法院降低担保人担责比例的因素自然无法穷尽；囿于篇幅限制，所作风险提示亦较为宽泛，仅意在为读者提供整体方向建议，个中细节尚未逐一展开，实务中易须慎重把握，但仍期冀本文可为读者提供一些思考，于此足以。

注释：

[1] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条  主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

[2] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条第一款  主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

[3] 本文讨论范围仅包括酌定范畴，不包括《九民纪要》第20条涉及的“公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造”和《担保制度解释》第7条第3款涉及的“公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外”、第9条第2款涉及的“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同”的情形。

[4] 此部分引用的案例虽然担保人系自然人，但对于公司担保亦有一定参考价值。若将检索范围下调至中级或基层法院案例，则有体现公司担保需面签的案例，比如（2021）豫1522民初2915号案。

[5] 根据《担保制度解释理解与适用》，对于发生在2021年1月1日之后的担保适用《担保制度解释》第9条第2款“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定。详见最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第159-160页。

 

 

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