内容提要：此次公司法修订至今可谓大局已定，但内容和结构上还有许多问题有待深入思考。本文从公司法应对公司制度的具体运作予以提炼，并提供公司的实质架构之立法目标出发，从认识论、方法论、立法技术等角度，结合二审稿文本与实践中疑难问题，对如何处理好私法体系中与体系外的公司法、公司法的外化规则与内在责任、公司制度中的组织与契约属性（自治与强制）、涉公司法律关系的内与外、资本制度中的放与收、董事会职权的增与股东会职权的减、具体制度配置上的先与后、股权认识上的深与浅、股东的同质与异质、规范类型的刚与柔、规范调整的疏与密、规制对象上的分与合等十二组关系，进行了详细的分析阐述。

关键词：公司制度  公司法修订  公司架构  股权结构 规范调整

纲目

引言

1. 私法体系中与体系外的公司法

2. 公司法的外化规则与内在责任

3. 公司制度中的组织与契约属性（自治与强制）

4. 涉公司法律关系的内与外

5. 资本制度中的放与收

6. 董事会职权的增与股东会职权的减

7. 具体制度配置上的先与后

8. 股权认识上的深与浅

9. 股东的同质与异质

10. 规范类型的刚与柔

11. 规范调整的疏与密

12. 规制对象上的分与合

结语

具体制度配置上的先与后

宝能万科风波之后公司控制权市场正式进入了普通人的视野，相关公司也逐步安排了反收购措施。控制权市场是公司治理的最后措施，市场对管理层的评价会通过偏低的公司股票价格予以呈现，认为自己能更好管理公司进而带来股票价格提升的收购者，可通过收购获得公司的控制权。而管理层为继续享有公司控制权，会采取措施妨碍潜在收购者向股东发出要约，或劝说股东放弃接受要约，这就是反收购。[1]该收购与反收购是制约着，而不是消灭代理问题。虽是公司制度的重要一环，但成本更为高昂。[2]

收购法律本质还是股权转让，但控制权易手会带来公司经营管理的转变，将影响公司各参与方利益。一方面，管理层捍卫自己利益的反收购措施，是不是损害了股东的利益；另一方面，收购人与控股股东先达成协议，非控股股东的利益应如何保障；再一方面，非股东利益于控制权转让中怎么解决。三方面都带来了一系列立法司法政策上的考量。[3]本节重点是第一方面的问题。

毒丸计划又称股东权利计划，是一种经常采取的防御性反收购条款，多见的是“内翻式毒丸计划”，[4]当公司遭遇恶意收购，收购方持股达到一定比例时，公司为了保住自己的控股权，“毒丸”被激活，公司会向除了收购方以外的所有股东大量低价增发新股，造成收购方的持股比例下降，也就是摊薄股权，或者使用其他会大大增加收购成本的方式，让收购方无法达到收购的目的。[5]所谓毒丸是向目标公司股东发放的权利凭证，系与普通股份相关联的认股期权，因收购而启动后与股份分离，可直接以低于市场价购买新股份。

可见附带权利凭证的股份必然是类别股（优先股），可认购的股权还可能是二审稿144条规定了表决权多于普通股的决议优先股。毒丸计划中需要购买的标的公司股份，势必是授权资本下的董事会新发行的股份，否则实现不了对收购股东的反稀释作用，而且通常还是章程或股东会决议授权董事会发行的股份，否则不能及时应对现时的恶意收购。[6]那么，类别股、授权资本制一定是先于毒丸计划该反收购措施的制度供给，这也回答了1993年宝安收购延中史称“宝延风波”违规披露时，为什么我们不了解反收购，2015年万宝之争发生后，我们虽逐渐了解毒丸的意义，但不知道如何在实践中使用。不是不想实施反收购措施，是因为公司法不允许，缺乏授权资本制的新股发行的制度空间，也就没有了反收购的规则供给，操作不了。甚至收购方违规收购超过5%不披露，股东表决权如何行使都有争议，这些在域外立法中早已经明确，[7]而我们直到2020年新证券法第63条才搞明确。[8]

要表明的是，收购反收购措施都需要有制度加持的，从上例来看，如果缺乏授权资本制新股发行的制度空间，相关反收购措施将难以实施，这就是制度配置上的先与后。

例子继续进行下去后，有了毒丸计划的“进”之后，还要安排反收购措施的“退”，后者就是赎回条款。收购方会受到毒丸计划的不利影响，有强烈动力与目标公司董事协商，一旦达成合适并购协议。标的公司就需要赎回条款回购毒丸，避免后续收购再受毒丸不利影响。比如安排窗格赎回条款，公司依据该类条款保留在股份及所附权利凭证发行一定期限后进行回赎的权利。[9]该向前推进并购协议履行的赎回条款，属于允许公司回购股份的例外安排，试想如果没有二审稿162条第一款第六项因“上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”可予回购规定在先的话，后续赎回条款也会缺乏制度支撑。这是制度配置的先与后的第二种情况。

另外实践中已经出现的少数股东挤出问题，即余股挤出合并中，存续公司向消灭公司股东交付现金、公司债券等股份之外的财产，使得该股东既丧失消灭股东的地位，又不能成为存续公司的股东。[10]辛格诉米罗华公司案（Singer v. Magnavox）判决之前的通说观点认可实施合并时挤出股东的合理性，赋予股东金钱上的请求权已经给其充分救济。而特拉华州最高法院在辛格判决旗帜鲜明指出，应当阻止现金对消灭公司股东的挤出，除非对此有正当的营业目的。[11]不能想象的是，如果没有二审稿第180条第二款对管理层的勤勉义务定义，提及了“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，其中包含的管理层行为实施时的正当经营目的要求，前述其他立法例对我国公司法制度是否还有借鉴之余地？这是制度配置的先与后的第三种情况。

对此要表述的是，公司所处的资本市场、产品市场、要素市场纷繁复杂且变动不居，公司法制度功能之一是鼓励公司能够迅速适应商业环境的变化采取对应措施，这就要有在先的制度安排。公司法这时要成为丰富工具箱，通过在先的制度供给，为后续公司运作所处市场之间的互动决定提供支持。

股权认识上的深与浅

股权是公司制度的逻辑起点，但何谓“股权”，学界对此语焉不详。有观点从股东即公司所有者出发，提出股权是股东在公司中产权的载体。[12]也有观点认为，股权是股东基于公司契约对公司权利的集合。更有观点提出讨论股权是什么没有实际意义，股权是依附股东地位而享有的权利内容。[13]

与之对应的是，公司法文本中与股权相关表述也层出不穷，有股东、股份，也有股东资格、股东权利，还有股东的权利，股东权益，[14]除了二审稿第4条第二款可理解为对股东权利定义之外，其他概念的内涵外延都不明确。有些判决提出“股东的权利”亦即股东权，虽明确股东权是股东基于向公司出资的事实而享有的权利，包括但又不限于股东的财产权利，此外还包括公司法和公司章程规定的参与公司经营管理、查阅公司账簿、表决等基于股东身份而享有的系列权利。但重点是指出案涉股权则仅指财产权利，属于“股东的权利”，[15]并强调若将股权概括认定为包括股东身份权在内的复合型权利，会导致对该股东权利采取查封、扣押、冻结等强制措施亦将失去其合理性。表面还是坚持公司法解释三以来的股权“物权化”观点，但更实质的是把股权作为股东权利下位概念。

前述系对股权的浅认识，与实定法不符，也与公司制度的理论体系有差异。一方面，公司法32条第二款“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”。有了股东资格才是股东，才享有股东权利，要享有股东权利也有对应的法律义务。再细究二审稿88条，“股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务……”。那么在股权转让等情形中，“股权”不仅在表达“股东权利”，也包括股东义务，它应当指向股东在公司中的地位整体，或围绕其股东地位所生之法律关系。[16]

该判决提到股东权利中“股东的权利”是股权，恰恰应该反过来说，“股权是股东权利的上位概念”。且过分强化股权中的物权理念，再引申到具体问题中就会出现问题。比如之前已简单提到的，公司法解释三24条规定实际出资人代替名义股东成为公司正式股东，需要其他股东过半数同意，在于源头上股权对应了团体法上法律关系。[17]该解释25条将股权纳入善意取得调整范畴，27条股权转让后原股东的无权处分的规定，以及显露出的区分原则的影子，还有冒名股东无出资义务的规定，也系对善意取得反向解释。这都是股权的物权属性之体系效力。同一司法解释不同条款都对股权存在不同理解，都需要对股权要有“深”理解。

股权、股东、股份，还有股东资格、股东权利，乃至于股东的权利，股东权益，前述概念中都有个“股”。“股”是一个法技术的表述，背后是股东与公司之间整体的持续性法律关系，重点在于实现流通目的所采取的证券安排，通过把该法律关系中各类财产和非财产关系打包，去除繁琐属人特性后，转换成为易于分割和转让的标准化之权利义务单元，这就是“股”。“股”将混乱的股东与公司的合同性关系转化为简洁的权利义务单元，以此实现流转的便捷。

“股”所代表的股东与公司间整体之法律关系，更具体地说是股之持有人在公司中法律地位（法律资格），在内容上涵盖权利面（以及各项权能）与义务面（以及各项负担、拘束等）。但也不妨因袭以权利来指代法律关系的教义学传统，像所有权与所有权法律关系，将前述法律关系中包含股东义务在内的股东地位径以“股权”称之。如此一来，股东地位依托“股权”概念进入私法上的客体制度领域，成为客体理论中的“第二序列的权利客体”，成为处分行为之客体。[18]与此同时，股权作为法律上给予并保证的特殊法律上权能，股东被赋予以其自由决定来维护其利益，从而特定的法律后果的发生或实际执行取决于该主体的意思，包括履行出资等义务，与行使表决、知情等权利，股权遂成为了主观权利。[19]股权同时也成为统一股东之目的和手段的标识。

股之权利客体方面，无论是股权转让，还是股权设质，抑或股权之成为强制执行的客体，甚至股权能否受侵权法保护的争议，都在股东法律关系权利化之下得以解决。股指主观权利方面，则暗合股东法律关系的“持续性”与“未来开放性”特征，公司组织体的运行，与“主观权利-股权”的内容密不可分，股权代表的股东法律关系中每一项权利义务之产生、内容与行使，有待公司运营中特定事实或条件得以确定，意味着股权作为一种“开放-持续-灵活”的制度供给，不断适配于公司设立存续终止各阶段。

由此，股权摆脱“属人性”羁绊而得以分割、转让，从“属人权利”到“对物（公司）权利”，是组织体中的法律地位，[20]而不是身份权。[21]股权秉此特性直接约束因转让而取得股权的主体，无需受让人明示或默示的合意，这也是公司作为法律机制的核心财产面向。这样一来，一般情况下权利义务单元“股-股权”被转让，那么转让方与公司间不存在任何合同关系，也不再保有任何权利或义务，这也是二审稿88条“转让方补充出资义务”从何而来，而且弥漫至所有前手转让方，被诟病为突破了有限责任，但实质更大危害是打破了股作为权利义务单元，以此该条更宜限定于以转让逃避义务的转让方之赔偿责任。

向下再考虑一步的话，“股-股权”作为法律地位之证券，持有人即为法律意义上之股东，出资证明书、股东名册记载与公司登记机构登记为公司内外之权利表彰之载体，权利表彰形式针对不同主体产生股权变动效力。落实到股权为股东于公司中法律地位，它就是合同与财产的混杂体，即“开放合同+剩余经济索取权”。后者产生了“不被排他的排他权”，对应的有投票权的股东独享的公司利益也被视为是一种“弱”所有权利。也伴随着公司控制人对股东的信义关系，以及对应的股东对公司的信义义务（股东不得滥用股东权利），和投票权的组织属性，特别是股东具有选任、解任董事等投票权，股东无需董事会的同意便能解散公司。还有更通俗的解释是，公司也构成财产的一种形式——“共管财产”，正式的投票控制是所有权必需因素。那么作为整体的股东至少间接享有公司上述全部权利。股东享有以集体、间接方式任意操控、使用公司财产的权利。这就同公司是一种所有权结构的主张也不谋而合。

另一个角度上，股权的边界也即公司法的边界，在参与者不能通过合同约定的“偏财产”公司事项，对应的是公司法上的强制性规范。多涉及公司基本制度架构，如组织形态、股东基本权利、信义义务及对公司程序权利等，更类似财产法上“物权法定”，而非合同法上无限变化可能性的原则。举个例，股东投票权还受到强制性的“财产规则”保护。普通股股东的投票权不存在效率违约的情况，董事会也不能以此为由侵害其权利，仅以报酬给付作为赔偿。回购请求权是一种法律制度的变通。换言之，股份回购请求权是公司法从全体一致决转化为绝对多数决的对价。

这样一来就能进一步回答“公司边界在哪里”问题，解题之道在于，将普通股权对公司控制边界引进合同束中，股东不能通过投票权解决的就是公司不能做的，比如不能绝对限制股权转让价格，[22]管理层超过此边界就违反董监高的忠实勤勉义务。二审稿183条也源自于此。虽然有套套逻辑之嫌，但大体框架被厘定了。大体上股权不能完全被定义为财产或合同，大部分股权利益都兼具财产性和合同性利益，相较普通股，优先股具有更多的财产属性。

股东的同质与异质

股东同质化以及该同质化所伴随的责权利的均衡化、投票权与经济利益的对应性，构成了公司治理理论的前提性假设。[23]但类别股[24]以及股权分离的意定安排出现后，带来了股东异质化，将消解公司治理的理性基础。

二审稿对类别股的具体化规定，以及公司自治强化伴随着股东或公司意定中股东地位与股东权利的分离趋势，都表现为各项具体股东权利能否从其股东地位或概括性股权中分离出去，或者超越普通股东的地位增加上去，会进一步加剧股权的异质化。那么股东权利与股东地位的分离有否具有正当性，边界又在哪里？

股东投资获得股东地位，是把股东对公司权利义务打包在一起的，股东享有的投资收益权（自益权）是通过确保该项权利而参与公司经营的权利（共益权）实现的，一份自益权匹配一份共益权来落实该股权的资本民主，[25]由此形成普通股。按二审稿144条，公司可以发行财产和权利内容与普通股东不同的类别股，除此之外，股东间意思自治也产生了表决权拘束协议、[26]股权收益权信托合同等，甚至通过金融衍生产品形成了裸表决与隐所有权，[27]造成了股东地位与具体股东权利分离的多种形态。

公司制度中股东地位的变迁主线是从企业家开始，演变为所有者，[28]所有权与控制权分离状态下，伴随着股东同质化的实然状态，同时要求股东责权利的均衡化、投票权与经济利益的统一，才能协调控制权对所有权的关系，前述四要素遂构成了传统公司治理理论的逻辑主线。其中股东投票权与经济利益统一，又具体化为“禁止分离原则”，强调成员权相关的股东权利既不能向外单独转让，也不能被抵押，理由是这样势必影响公司的意思自治。[29]同时也不能转让给公司其他股东，理由是各项具体股东权利与股东地位之间是不可分的关系，股东责权利的不一致，自治意味着自我决定与自我负责，自然要求为自治决定之人与承担自治结果之人，须为同一人。如果公司经由股东会而形成公司意思，最终不能体现股东的意思加总，自治逻辑即不能自洽。[30]

此阶段更强调共益权是股东成员权的本质属性，除代理权暂时授予方式（如表决权代理）许可他人行使股权者不予禁止之外，转让扣押行为以及若所授予者为不可撤回之代理权[31]等，均认为违反分离原则予以禁止。但对利润分配请求权、剩余财产分派请求权等财产属性自益权，持宽容态度。

但随着家族企业为保持上市后控制权，以及职工的股权激励需要，无表决的优先股在经济实践中的重要性凸显。更重要的是，股东地位又从所有者向投资者再到受益者演变了，股东不再止步于财务投资者，还隐身于机构投资者身后，甚至通过“融券”将股份出借给了经纪人或者空头卖方，成为了“纯粹”剩余索取者。[32]实践中又将股东该内涵丰富的概念进行多种类型化的划分，不同类型的股东，往往有着不同的投资目的、不同的利益诉求和不同的管控能力。该股东异质化的现实，要求在公司股权结构中设置两种以上不同种类、不同性质、不同权利义务关系、不同利益效果的类别股份。如此一来，股东地位与各项具体股东权利分离成为常态，禁止分离原则弱化也已成趋势。在股东异质化背景下，公司治理基准“公司利益”，不可能再是股东利益最大化了，这将带来公司治理范式改变。

一方面是作为所有者的股东向作为交易者的股东转变，股东的异质化更可理解为“异质化的投资者”。在股东角色分化的基础上，不同股东之利益需求迫使股权利益不能再被视为一个不可分离的整体，它需要通过一定的方式得以分离，以实现各取所需、各得其利之目的。由此公司利益不应被认为是股东利益最大化，而是股东利益最优化。股权利益结构更应注重事前之利益配置，减少利益冲突。尊重异质化股东的合理的契约安排或其他机制安排，剔除法律对股权自治安排不必要的否定性评价，回归规则谦抑。二审稿222条只是对瑕疵减资进行救济路径上的明确，不再进行效力上否定，亦可理解为此种倾向的体现。

另一方面，股东异质化带来主体多元，股东不再作为同一类主体与公司共同形成一个法律关系，而是与公司各自形成的关系之间又有所关联，法律关系从线状转化成网状。公司法律关系的网状化对应于组织结构的立体化，已经逾越私法体系的基本构造。要回应公司制度中的诸多问题，民法上制度已然供给不足，不得不要依托吸收了团体民主思想的组织法思维。或许，现阶段异质股东的差异化利益需求被从概括股权中分离出来，继而被认识和被实现，与公司制度发展进程中，公司与合伙分异渐次彰显公司利益保护公司与股东隔离明晰股东利益的边界；公司内部治理衡平引致对利益相关者的关注；[33]具有同等的重要性。那么对赌协议中股份也就是一种类别股，附着于该类股份的回购负担，过分强调债权人保护，会挫伤对类别股东的合理预期。争议在于股东权利分离产生的外部性，就不能简单说对赌型股东还是债权谁更值得保护，只能说资本制度与公司治理在某个交叉点上没有衔接好。

再一方面，股东异质化的现实使得股东之间地位的不平等，非控股股东无法通过谈判维护自身权利。金融创新作为股东异质化的重要推手，在信息的对称性与监管的正当性两个前提缺乏情况下，部分股东并非适格的投资者。股东作为一个类别，它整体力量因内部异质化被削弱了。如果代表非控股股东的机构投资者的积极主义假设不能成就的话，此类股东也被外部化了，[34]它们与其他利益相关者作为弱势公司参与方，不能期待在公司治理契约的形成中，获得有利的安排。这时，市场中立就成为了一种说辞，公司法就不能再坚持是赋权性的，就需要利用强制性规范，加强不那么强大的利益相关者的地位。公司治理应走出狭隘的股东单边主义窠臼，通过多边主义治理来实现满足其他利益相关者利益基础上的各参与方财富最大化。公司法从基于权利的功利主义导向，部分转移到监管领域，公司法不应仅被当作一套私法规则，更应当有着公共维度，公司自治与政府干预错综复杂地交织在一起，公司法成为了矫正市场缺陷[35]或解决某些公共政策的法律对策的一部分。

规范类型的刚与柔

任意性与强制性规范代表了公司法刚与柔两类主要规范。无论将公司视为替代市场的纵向一体化结构，还是各参与方之间的长期性不完全合同，威权贯彻公司制度的始终，都不能将公司法单纯理解为合同法的延伸，而必然带着强制性因素。[36]同时公司法作为指引各参与方的行为规范，提供选择的任意性规范之外，也包含着发挥命令功能的强制性规范。

基于前述认识，一方面公司内部参与者间不同的交易模式，各自追求利益最大化，需经“公司利益”校准，方可获得参与方“应为”之行为规范。另一方面，公司外部呈现的“公共性”强弱差异，造成了有限与股份公司中契约与组织属性的此消彼长。组织与契约属性分别匹配的强制性与任意性规范表达，再辅之以公司利益导向之“强约束”，构成了公司规范类型的基本分布样态。再叠加公司法组织法性质上权力架构、公共秩序、组织行为外部性等诸要素考量，可再精细化区分出与公司组织属性相联的，程序型、权力分配型、经济结构变更型、诚信义务型四类强制性规范；从事前激励，还是事后救济的侧重，区分出与公司契约属性对应的，选入型（事前备选）、选出型（事后调整）两类任意规范。具体内容阐发可见笔者《公司法规范类型的选择与识别——以公司法二审稿为讨论对象》一文，[37]不再赘述。

规范调整的疏与密

公司法修订对管理层与股东、控股股东与非控股股东之间的调整，主要采取了行为规范的方向，从规范数量来看，前者密后者疏。可能的解释是两者都可归入公司治理，因管理层与股东之间利益悖反强烈，股东之间毕竟有决议制度做缓冲，有必要对前者采取更密集的规范调整。但真实情况是否确为如此，有进一步思考之必要。

在管理层与作为整体股东的关系上。二审稿178条到192条都以防止董监高损害公司利益为重点，调整管理层与股东间利益冲突。178条规定管理层的准入资格，179条、180条明确了董监高忠实勤勉义务内涵，181条明示董监高依据股东会要求参会并接受质询是勤勉义务的类型之一。之后182条至185条区分了价值否定和价值中性两类行为中的忠实义务标准，前一种是利益输送行为的绝对禁止，后一种对于自我交易、商业机会、竞业禁止三类情况，采取“信息披露+决议同意”的事前控制程序，并将规制主体扩展至董监高利害关系人。而后186条至192条是对责任追究的安排：先就忠实勤勉义务配置直接诉讼与股东代表诉讼的程序安排后，再明确董监高违反后的损害赔偿责任，以及忠实义务之下赔偿责任与归入权的叠加，其后还特别补充了控股股东、实际控制人指示董监高违反忠实义务下的连带赔偿责任。除此，在重大过失或故意情形下，把董监高赔偿责任对象扩充到债权人。[38]最后还有董事责任险的制度安排，但应限于勤勉义务。

就控股与非控股股东之间。多数股东要么主导股东会，要么通过支配董事会来实现自己的权力，将其称之为控制股东是适当的。[39]股东参与公司管理应受到质疑，资本民主之下决策权从整体股东移转到控股股东手中，除非安排了绝对多数决等特定情形，非控股股东并不能实质性参与决策。之间实务界要求强烈的利益相关股东不得参与决议主张，二审稿也没有将其接受成为一般规则。以上情况，都导致了控股与非控股股东的冲突的整体性。

对此，公司法安排的非控股股东保障策略是遵循公司经营的程式展开：一是就信息权、利润分配、优先购买权等单项的非控股股东权益损害，二审稿争对性配置了知情权、具体的利润分配请求权、否定向第三人的股权变动等制度。二是就非控股股东整体性权益且较重大的损害，二审稿强调股权自由流转，[40]以及公司重大结构变更下异议股东对公司的回购请求权等安排，给予非控股股东以公平价格退出，帮助股东用脚投票权利的落实。三是对非控股股东持续或重复不公平损害，二审稿227条放松了触发解散公司的条件。相关学理依据是，公司僵局为前提下，控股股东的主导看似不会发生经营管理困难，不过“对少数股东的严重欺诈或权利滥用”，其他立法例也视为公司治理失败，可启动公司解散。[41]

特别需提出，“股东……不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”的行为规范，以及违反后的责任追究来约束控股股东决策而制订的条款，在公司法上发挥了对非控股股东的兜底保障作用。由此“滥用股东权利”、“损害其他股东的利益”，以及隐含其中的控股股东行为是否符合“公司最佳利益”等规范性概念，都经由二审稿21条发挥出协调控股与非控股股东间代理成本的功能。该规范引领下的“具体权益救济→复合权益救济→公司解除启动→不公平损害兜底救济”，初步形成非控股股东不公平损害的救济体系。

观察管理层与股东间、控股与非控股股东间两类利益冲突调整。

前一种，采取了传统民法规范思路，以定义内涵与列举外延确定行为模式，再具体化救济路径，并明确责任范围。该点状聚焦的规制模式，缺乏整体上体系安排，忽视了组织行为的整体性，难免挂一漏万，最后不得不从委托合同来赋予股东会对管理层极端任意任免权，但更加重了控股股东已有的独大地位，矫枉过正。

后一种，采取的过程控制，针对控股股东对非控股股东的压迫之程度，从轻至重，配置了对应的调整策略，承认股份平等而非股东平等的前提下，针对控股股东不成比例地攫夺公司利益，按公司经营过程来步步设防，从单项权利救济，到退出策略，再到不能退出之际解散公司的终局处理。连点成面，较有效地防止公司资产向控股股东输送，实现股东平等保护，此为公司资合组织的基础。

归纳来说，参与方之间利益冲突协调的有效性按调整规范多或少来衡量，是片面的。调整方式上应根据公司的组织属性创设出交易成本最优的行为模式，而不是以法律后果来校准既有的行为。前面是采取结构性规则，主要给予各参与方调整现有状态的路径，或救济或退出；后面是采取调节性规范，主要通过描述来要求某情形应为之行为的命令性规范。[42]对应于产权自有公司该种自生性制度，以较多选择赋予各参与方灵活应对的结构性规制“密”，辅之以特定情形下应为特定行为命令性规范“疏”，疏密适度才是适宜的公司法。

规制对象上的分与合

规范公司组织与行为之公司法对公司制度的整体调整，规制对象不仅要求适用于特定事件，更要求适用于属于其空间与时间效力范围内的所有“此类”事件，那就需要与现实争议类型的“典型”特征联系起来。[43]而待调整几种相近类型到底是整合成一个大类，还是区分不同类型进行规范，关涉的是调整类型上的分与合。

本节就二审稿中关联交易与自我交易的调整实例展开论述。关于关联交易方面。有心者注意到一审稿20条将现公司法21条删除董事、监事、高级管理人员三类主体后作为该条第二款，作为第一款滥用股东权利承担赔偿责任的普通规制之下，专门用于规制控股股东、实际控制人利用关联交易滥用股东权利的特殊规则。到了二审稿它又恢复单列成为了21条，还把前述三类主体加了回去，明显恢复到现行公司法体例。由此形成了21条禁止股东权利滥用，加22条关联交易与23条人格否认规定，二审稿22条、23条成为21条不得滥用股东权利行使的一般条款在程度加重情形下的两类具体展开。

自我交易方面。二审稿把现公司法148条第一款第四项自我交易单列为183条，并把事前的“经股东会、股东大会同意”，调整为“向董事会或者股东会报告+按照公司章程经董事会或者股东会决议+非关联董事多数决”。更值得关注的是，明确管理层的近亲属，及本人或近亲属直接或者间接控制的企业，还有其他与管理层有关联关系的关联人，都作为自我交易的规制主体。

如此一来，一审稿按照规制主体区分关联交易与自我交易：前者是控股股东与实控人（实质股东）滥用股东权利，并采是否损害公司利益的实质判断标准；后者是董事为代表的管理层及关联人，采事前披露并经公司同意的程序判断标准。[44]到了二审稿，关联交易的规制主体把董事等管理层包括了进去，控股股东、实控人对公司也有忠实义务，于“避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益”共同忠实义务之下，关联交易成为了自我交易的上位概念，现公司法20条与148条第一款第四项分别为一般与特别规范。[45]那随后的疑问在于，同为违反忠实义务，董事等管理层实施的自我交易既然作为关联交易之一，为何不采实质公平标准。

本文观点是：关联交易与自我交易都属利益冲突规则，广义上都是规制公司被控制状态下不公平交易，但调整的方向有差异。前者针对利用关联关系控制影响公司意志进行交易，还是间接利益冲突，又鉴于该关联关系过程的复杂性，故重在结果规制，关注是否对公司利益造成损害；后者针对作为公司机构的董监高，自身与公司进行交易，“一肩挑两家”产生直接利益冲突，重在事先的行为规制，需要披露信息并经公司同意。

先说自我交易。它是董监高假借公司之名与自己交易，即便借道董监高支配的其他主体，亦不能否定该类交易的虚假合意。因违反合同法要求“两个独立主体和意志”之基本原则，采取“信息披露+无利害冲突的公司有权机关同意”的调整策略，因获得公司同意，该自我交易由双方意志受一人控制，变成正常的双方合意之交易，安全港规则[46]治愈了自我交易的不当性。二审稿186条、187条就经披露同意的关联交易分别规定了归入权与赔偿责任。赔偿责任无可厚非，归入权则是因为自我交易带来的利益冲突，往往与外部关系交易在一起，通过一刀切地没收董监高的积极利益，就与外部关系切割了，既是对公司内部管理关系的替代，也回避自我交易中代理过失的判断。当然如果赔偿责任是可确定的，从最大限度保护公司利益的制度目的出发，186条与187条是重叠关系，若公司行使归入权，还可以追究损害赔偿责任。[47]需要补充提出，183条对直接利益采取了公司同意规则，董事会要经无利害关系的董事多数决同意，且又明确董事人数不足三人的，应将该事项提交股东会审议，然而后续又没有股东会的投票回避规则，颇费思量。

再说关联交易。《企业会计准则第36号——关联方披露》第3条给出了比现公司法216条更为精炼的关联关系定性，“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方”，[48]关键词是控制与重大影响，也意味着不是直接支配，该种“弱”利害关系及对应的间接利益冲突不能被完全禁止，特别是公司股权架构上的集团化趋势，关联交易安排也渐成了常态且非一定有害。二审稿第22条不是否定关联关系，而是否定控股股东等利用关联关系进行交易损害公司利益，强化了公司法解释五第1条从公司利益受损的角度进行判断的实质标准，对应的自然也是损害赔偿责任。再加上公司法解释五第2条股东可以通过代表诉讼提起关联交易合同无效或者可撤销之诉，还有第3条的董事的无因解职规定，共同构成关联交易之下的救济规则群。

虽然“信息披露+公司有权机关同意”事前程序控制，不足以避免关联交易实质损害公司利益情况下的赔偿责任。但经过信息披露后的董事会或股东会批准，至少暂时将举证责任转向原告，若原告提供了对关联交易是不公平的合理怀疑证据的，关联方还需就该关联交易的公平性承担举证证明责任。此与公司法解释三20条的处理方式类似。

可见，自我交易与关联交易属于利益冲突规则之下的并行规范，不是一般与特别关系。主体虽有部分重合，但规制的对象包括公司意志部分控制或全部丧失两类情况，针对弱利害冲突与强利害冲突“小同大异”两种争议类型，自应采取不同的调整策略与救济路径。

结语

最终呈现在我们面前的公司修订成果，大概率还是折衷主义的产物，有限与股份两种公司类型兼具，法定资本制与授权资本制并存，单层制与双层制的公司治理共生，等等。我们或许可以说公司法的功能从被动填空到主动选择了，但谁又是那个选择者？是股东吗？许多公司是那些不关心公司的股东拥有的，他们不会觉得自己与公司有真正的联系，他们只是从股权人处购买了股权，原股东或许又是从A轮或B轮投资人处购得的，而且他们可能投资了多家不同的公司。更何况双层股权架构的存在，股东更觉得自己的关切不会被倾听。既然已经不存在与公司利益捆绑在一起的同质股东类别，那个实现股东偏好的公司模型假设已然崩塌了，公司法要回应现实，可能要以不同方式组织公司法。

由此公司法不应再被视为法律和经济学上的狭隘的私法领域，相反它应该成为社会和经济政策的一部分。本文也据此提出了上述公司制度需关注的十二组关系，并进行了相应的思考，也是对公司制度修法和适法提供的不成熟意见。

注释：

[1] 【英】戴维斯等著：《现代公司法原理》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第1006页。

[2] 参见【美】罗曼诺编著：《公司法基础》，罗培新译，北京大学出版社2013年版，第513页-第515页。

[3] 第二个问题可通过证券法中强制性收购安排予以回应，第三个问题本身由公司其他参与方通过合同约定解决。

[4] 毒丸计划一般分为两种，“外翻”（flip-over）和“内翻”（flip-in）。“外翻式”指收购方持有目标公司股权达到50%以上且进一步与目标公司合并后，目标公司的股东可以一定折扣价格购买合并后公司的股票，这会使得最终合并后公司所有股东的股份被摊薄。该“外翻式毒丸”的弱点在于只有当收购者意图完全并购目标公司时，“毒性”才会发作。假如收购者仅仅取得目标公司的控制权，却不进一步实施全面并购，“外翻式毒丸”就不能起到稀释收购者股权的效果。

[5] 毒丸计划（poison pill），正式名称叫股东权利方案，毒丸之父是美国律师Martin Lipton，他在Brown-Forman收购Lenox案中第一次采用。具体内容是：以股息的形式向Lenox现有股东派发无表决权的可转换优先股，派发比例是每40股普通股获得1股此种优先股。假如Lenox被Brown-Forman吸收合并，那么，取得可转换优先股的Lenox股东就能以远低于市价的价格将手中的优先股转化为Brown-Forman的普通股。这样一来，Brown家族在自己公司的股权就将被大大稀释，进而可能丧失控制权。Siegel形象地将这种抵御措施称为“毒丸”。

[6] 参见【美】贝恩布里奇著：《美国并购法（第三版）》，李晓新等译，法律出版社2018年版，第298页-第299页。

[7] 详见《1968年威廉姆斯法案》。

[8] 证券法第63条规定，违规增持超过法定比例的，“在买入后的三十六个月内，对该超过规定比例部分的股份不得行使表决权”。

[9] 因为赎回条款，也会导致收购方通过要约收购和委托书争夺结合使用时，导致标的公司没有还手之力，后续有创设出死手毒丸、无手毒丸等反收购措施。

[10] 【日】中野通明等著：《并购和合资企业》，段磊译，商务印书馆2023年版，第230页。

[11] 参见【美】贝恩布里奇著：《美国并购法（第三版）》，李晓新等译，法律出版社2018年版，第166页-第167页。

[12] 参见【美】格林菲尔德著：《公司法的失败：基础缺陷与进步可能》，李诗鸿译，法律出版社2019年版，第34页。

[13] 【韩】崔埈璿：《韩国公司法》，王延川等译，中国政法大学出版社2020年版，第155页。

[14] 二审稿162条规定，公司可以回购的情形之一就是，上市公司为维护公司价值及“股东权益”所必需。

[15] 详见最高人民法院（2023）最高法民终45号民事判决书。

[16] 张双根：“论股权的法律性质——以成员权之法教义学构造为中心”，载《中外法学》2023年第3期。

[17] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第370页-第373页。

[18] 采纳的是权利客体序列理论。

[19] 参见【奥】比德林斯基著：《私法的体系与原则》，曾见等译，中国人民大学出版社2023年版，第110页。

[20] 股东地位源自于公司章程，在章程行为之前股东之间并未先存在某种特定的身份关系，股东地位必须回溯至公司章程行为。此关系结构及其产生逻辑，与普债权债务关系更为相似，股权并不具有人身权特征。

[21] 这也是身份与组织性权利的根本差异所在，传统意义上身份权是先有身份关系，而后基于该身份产生法定性的身份权，身份权内含于身份之中，该特定身份关系基于自然事实比如出生死亡等事实，也包括结婚离婚等法律行为，即便在因法律关系产生之身份关系之产生，也不是源于当事人之意定，还是法定性的自动产生。

[22] 指导案例第96号“宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案”中，以章程修订案中的“人走股留”条款，来证成“人走股留”条款对价的正当性。

[23] 股东与管理层冲突、股东与非股东的公司利益冲突是公司制度要解决的两类代理成本，都是将股东利益的同一性及股东同质化作为前提。股东同质化又决定了股东作为公司利益剩余请求权人的地位，并配置了公司控制权。

[24] 参见【美】弗里尔著：《美国公司法》，崔焕鹏等译，法律出版社2021年版，第272页-第275页。

[25] 采取的是股东与公司权利关系上的法律地位或资格说（法律关系说），保障股东据其投资金额间接支配公司的可能。

[26] 典型案件是江西华电案，参见江西省新余市渝水区（2016）赣0502民初75号民事判决书、江西省新余市中级人民法院（2016）赣05民终328号民事判决书。

[27] 这在裸表决（empty voting）及隐所有权（hidden ownership）等问题上有突出体现。股东通过合同或其他安排使其表决权比例高于所应有的经济利益，从而形成所谓的裸表决；与之相反的情况是经济利益高于表决权比例，此时则形成所谓的隐所有权。我国学者最初将empty voting一词翻译成空洞投票，这在中文的语境中可能引起歧义，故此借鉴日本学界的翻译，将其称为裸表决。参见Henry T. C. Hu and Bernard Black, The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership, 79 Southern California Law Review (2006), p. 811.另参见【美】罗曼诺编著：《公司法基础》，罗培新译，北京大学出版社2013年版，第377页。

[28] 参见 Arianna Pretto-Sakmann, Boundaries of Personal Property: Shares and Sub-Shares, Oxford and Portland: Hart Publishing, 2005, p. 3.

[29] 参见【德】莱塞尔等著：《德国资合公司法（上）》，高旭军等译，上海人民出版社2019年版，第132页-第134页。

[30] 张双根：“论股权的法律性质——以成员权之法教义学构造为中心”，载《中外法学》2023年第3期。

[31] 认为已构成权利之实质分离，属于违法性的规避行为，同样在禁止之列。

[32] 股东持有的是“ 有经济负担股份”（economically encumbered shares），通过股份和其他投资安排搭配在一起，除前述情况外，持有股份的股东还可同时持有空头头寸（short position）或者其他衍生产品。

[33] 周游：“股权的利益结构及其分离实现机理”，载《北方法学》2018第3期。

[34] 【美】戈登等编：《牛津公司法与公司治理手册（上册）》，罗培新等译，上海人民出版社2022年版，第421页。

[35] 在外部性、集体行动、消息失灵等问题于公司该组织体上凸显的时候。

[36] 参见【美】罗曼诺著：《公司法基础》，罗培新译，北京大学出版社2013年版，第174页-第176页。

[37] 陈克：“公司法规范类型的选择与识别——以公司法二审稿为讨论对象”，载“中国上海司法智库”微信公众号，2023年5月30日。

[38] 有观点说强调前述规定突破了公司这个“壳”，若把债权人也纳入公司组织体，那只能表明董监高的义务是多方向的。

[39] 【英】戴维斯著：《英国公司法精要》，樊云慧译，法律出版社2007年版，第232页。

[40] 股份公司没有问题，在有限公司中其他股东优先购买可能使得该制度安排打了折扣。

[41] 刘斌：“中国公司法语境下的不公平损害救济”，载《法律适用》2023年第1期。

[42] 参见【英】拉兹著：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2023年版，第110页-第113页。

[43] 【德】拉伦茨著：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第319页。

[44] 伍坚、刘慈航：“论自我交易与关联交易之制度统合——以《公司法》修订为契机”，载《商法界论集》第11卷。

[45] 上海市高级人民法院民二庭：“关于公司法纠纷案件法律适用疑难问题的研讨综述（一）”。

[46] 通过某一种程序将不清晰交易变成可辨识的交易，称之为安全港规则。

[47] 我国台湾地区与德国分别采取了归入权的单一模式与归入权赔偿责任的择一模式，而本文观点采取的是瑞士的重叠模式。

[48] 《企业会计准则第36号——关联方披露》第4条：下列各方构成企业的关联方：（一）该企业的母公司。（二）该企业的子公司。（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。（四）对该企业实施共同控制的投资方。（五）对该企业施加重大影响的投资方。（六）该企业的合营企业。（七）该企业的联营企业。（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。