内容提要：此次公司法修订至今可谓大局已定，但内容和结构上还有许多问题有待深入思考。本文从公司法应对公司制度的具体运作予以提炼，并提供公司的实质架构之立法目标出发，从认识论、方法论、立法技术等角度，结合二审稿文本与实践中疑难问题，对如何处理好私法体系中与体系外的公司法、公司法的外化规则与内在责任、公司制度中的组织与契约属性（自治与强制）、涉公司法律关系的内与外、资本制度中的放与收、董事会职权的增与股东会职权的减、具体制度配置上的先与后、股权认识上的深与浅、股东的同质与异质、规范类型的刚与柔、规范调整的疏与密、规制对象上的分与合等十二组关系，进行了详细的分析阐述。

关键词：公司制度  公司法修订  公司架构  股权结构 规范调整

纲目

引言

1. 私法体系中与体系外的公司法

2. 公司法的外化规则与内在责任

3. 公司制度中的组织与契约属性（自治与强制）

4. 涉公司法律关系的内与外

5. 资本制度中的放与收

6. 董事会职权的增与股东会职权的减

7. 具体制度配置上的先与后

8. 股权认识上的深与浅

9. 股东的同质与异质

10. 规范类型的刚与柔

11. 规范调整的疏与密

12. 规制对象上的分与合

结语

引言

上世纪60年代曼宁教授称，伟大的公司法这座大厦剩下了空洞的锈迹斑斑的钢架，除了穿堂而过的风，什么都没有。意为，只提供形式结构的公司法，不足以理解实践运行中的公司制度，更不能准确地处理公司制度中的实际问题。[1]所幸的是，从威廉姆森、[2]詹森和麦克林、[3]张五常等经济学家打开了远比公司法文本更为广阔的制度场域，公司法的大厦不再空洞。我国公司法虽具后发优势，但由于发轫之际为国企改制的具体问题导向，以及制度和知识储备上先天不足，随手借用的外国立法例比比皆是，导致浅浅基坑中公司法的钢梁并未与中国公司制度这块土地夯实铆牢。所幸历次公司法调整，与最高法院陆续出台的五部公司法司法解释，开始解决公司法运作中暴露出的问题，不过与单元素的分析范式相比，只能对公司的投入产出与如何运行，以及公司制度与其他社会制度的衔接有了整体把握之后，才能体系化地理解和解决争议，否则提供的解决方案有悖直觉。

公司法二审稿之后，可以说此次公司法修订框架已定，就争议问题也拟就了基本解决方案。相关问题的处理是否符合公司制度的逻辑，这又涉及到丰富而深刻的体制内涵，不得不回到抽象的系统层面，讨论几组基本关系应如何理解，以及是否获得了妥善处理。

私法体系中与体系外的公司法

公司法被广义地归入了私法的潘德克顿体系，其中组织法纳入民总的法人部分，行为法纳入合同编，前者是体现公司制度的决定性、优先性特征的独立人格与组织机构，后者是呈现各参与方间的债权债务关系。[4]此视角上，从公司作为营利法人最典型代表的体系定位来说，参与方相关关系中的债权债务是次序位的。现实却迥然不同，公司法中私法的体系要素退后了，公司的法人人格、机构以及参与方的关系都被组织属性所续造，公司制度在私法体系之外被重新建构，形式化的、必要的规范性特征以强行法方式显现，最明显的是公司类型不可选择性。

通说观点认为，公司法是在法人理论及债法一般价值原则下构建的特别私法。追寻企业性目的的公司，与其他非企业性目标的法人，在民总人法之下的合并，导致前者的有限责任、科层管理等特征会变得模糊不清。作为补救，必然采取企业性与非企业性区分两类法人，作为下级制度分别规定。蜻蜓点水式规定无非将共同体提升为法人，加上了“法人”这个壳，还是以参与方的合意形成义务贯彻于组织共同活动，临界情况下解释和归类的任务还是一如既往的复杂和困难。同时将公司参与方间的法律关系原则性安放在债法之中，是极其复杂的工程，其组织要素在合同编总则部分没有出现，又不是合伙合同可推导出的，导致处理上的分裂和混乱的后果。那么，就不得不考虑公司法的体系化独立了。

大陆法系公司法理论立足于以合意为基础的共同法理论，有把共同体的目标从得到一个物体以及于此相关必要合同，推进到更进一步的共同目标，以及对该目标的法定性团体规范。[5]而一人公司的出现把公司作为共同体的本质属性架空了，“一人”以私人自治对公司完全控制，它体现了披着公司法形式外衣的、权利自主化的、资合形成的财产结合。在共同体之外，还有一种以组织自治为出发点，遵循交易成本的组织和智识设计。[6]

也就是说要在法律的元层次上形成系统性归类的新范式“公司”，其超越了合伙和社团的传统共同体，而成为商事企业运行为目的的载体。在合目的的考量之下，要创建关于公司该种法律形式的专门规定——公司法，使得公司能够按照为组织化经营特别设置的法律形式组建自身，并通过该主体来实现这一可能，这里的法律行为就表明了特定的构建能归入公司制度的法律特征。在公司法中一旦建立其某种法律地位，产生的规范的事实效力就决定了其法律待遇，可称之为“制度性事实”。

公司法的外部体系主要以公司这一实在现象为依据，结社自由形成的共同体被提升到权利主体，股份作为成员份额被赋予自由流转之后，由此获得独立于成员的法律地位，并伴随着成员经由认诺投入法人的财产为限承担责任，构成了一个社会“作用单位”。在这个单位内应契约的不完全和随之产生的剩余决策权，[7]需拥有一个相关授权职责、形成意思表示、经营事业的主导机构，其所作决定对所有成员产生约束，成员平等待遇下有多数决，又被辅之以权力监控和权力分配，以及法定少数人保护，实现了组织体内的有效分权。再加上管理层的行为责任，还有资本公示方式的债权人保护，最终构成了全新的组织范式“公司”。

公司的内部关系，特别是股东、管理层、雇员和债权人之间，因彼此交织与互动构成网状脉络，本质上不是利益博弈的债之关系，而属于进退与共的组织关系。组织线索之下资产隔离，[8]因债权人优先权规则和清算保护规则构成，不同于合伙的“强式”实体保护，不是以合意而是以“命令+控制”的权力形态为基础，共同把公司之独立法人人格推至高位。独立之组织背景下的作为成员股东的有限责任与股权流转，董事会结构下科层管理与股东控制与收益规则，两两匹配。[9]前述五个核心结构决定了公司法的基本框架和结构性原则，势必以组织内部关系为中心，内部的经济民主理念，股权资本、债权资本，乃至于劳动生产要素都被平等对待，债权人、雇员等也内化为外圈的组织成员，后者通过董事会、监事会部分地参与公司决策，公司法调整对象从股东、管理层，扩张到与公司有法律交往的其他成员，代理、责任等原本对外部规范也成了公司组织人格的范畴。同时从公司现实形态抽象出来，公司法也给予组织参与方一定的选择类型，配置密度不同的“强制性规范”，对自主选择予以法定形式的限制。

由此，就决定了公司制度是在传统民法体系之外，若将其视为合伙等共同体的延展，不合其“权力”主导下组织结构。细察之下，源头还在于把共同共有本身装扮成权利主体或共同体，作为公司法人的开端。但前者与公司的独立之组织机构、人格化，以及严格按规范设立之公司制度格格不入。还不如把公司法作为民法体系外之特别私法，作为一种独立体系化构建，并把共同体视为公司法与传统民法之间的衔接过渡，无疑是一种更精细化的界定。[10]

公司法的外化规则与内在责任

内向型的法律环境中，立法者不愿意深入了解公司法规则所触及的现实，裁判者和律师也更侧重于从法律概念、规则，即从法律观念构成的法律认知来运用公司法。如此一来切断了法律与现实之间的联系，然而实际运行的公司制度是公司法形成的基础，具体经营情境是公司法规则适用的前提。若是适用公司法规范得不出社会财富最大化的结论，就需要重新思考公司法目标到底是什么了。[11]像债权或与股权同为融资方式，也同为治理结构，为调整债权优先、股权劣后，公司制度中又产生了介于两者之间的中间状态类别股，其中主流的分配优先股更接近债权。但二审稿144条第二款、146条对类别股东的调整规制是刚性的，[12]“强制性”的强调又是偏向股权的，现实中类别股近似债权的市场“强”激励被立法消解了，与其作为外部获取与外部治理的属性并不合拍。[13]

二审稿规定了有限与股份公司的董事会，以及董监高的资格与义务，特别是180条对忠实勤勉义务内涵的明确化，勤勉义务项下的51条、52条的催缴出资责任，忠实义务项下的125条的决议责任、182条对侵占公司财产的禁止，183至185条对自我交易、商业机会、竞业行为的程序控制，还有186条、187条的归入责任与赔偿责任，甚至190条董监高执行公司职务时的自己责任等。希望通过细化义务规则，促使董监高对自己行为更有责任感。然而规则对人的影响是自相矛盾的，越来越多的规则将产生“没有被规则禁止或涵盖的领域就是可以”的认识，这就是“托儿中心”案例中得出的“规则挤出效应”。[14]一旦行为越出既有规则产生危机时，推动立法者制定新规则来修复体系，越来越繁复的规则又会带来新的挤出效应。后果就是公司参与者缺乏责任感，没有规则就不需要对自己的行为负责。此过程中公司法“强”监管规则削弱董监高专业主义的同时，对裁判者也会造成同样的影响，一定程度上过于细化的规则会破坏行为人的责任感与作出平衡决定所需要的谨慎。

对董监高行为最有效的规制可能来自其本身，而不是不断被设计出来的新规则和新程序。或许以笼统的方式概括董监高忠实勤勉义务的内涵外延，并澄清违反的条件或后果，后续通过司法实践予以类型化，同时也可以有选择地对特别的、多发的违法行为予以禁止，就可以了。过多的实体和程序规制虽然告诉了行为人可以和不可以做什么，它带来确定性和舒适感，但也替代了个人判断和自由裁量。当规则告诉人们应该怎么做，规制对行为人的接管，行为人也移交了自己的责任。最终导致了公司中最有活力的董监高产生了规制依赖，自由选择和自由判断被带走了，公司未来也可想而知了。

公司以科层式的结构与命令式的控制，推进各参与方之间进行合作，并联系自己情况对变化自主作出反应，且过多僵硬的司法介入只会扭曲各方协作。[15]对于公司该种治理结构，权力架构的顺畅运行，信息变化的较小耗损传递，命令的迅速转达与准确贯彻，在划定了基本界限之后，多的自由度都总比少的自由更好。也就是说，面对不断变化的市场，公司组织体关键问题是“适应”，重点是通过合理权力配置来动态协调参与方间利益，及时回应市场的供需变化。同时每个系统的政治、社会和公司制度以路径依赖的方式存在着，具体公司法既要将公司制度嵌入整个社会系统内，又要提炼出与其他社会因素适配的公司制度各个运行模块。作为一项交易成本工程，模块运行不能局限一个要素，哪怕作为公司逻辑起点的股权，也只是撬动公司运行的杠杆的支点。公司作为团体生产模式，需要股东、董事、债权人等各类参与者的相互作用，它不同于合意主导下法律运行的传统单元素模式，也非完全自上而下的威权治理，团队生产要求决策者协调不同利益参与方贡献，保护他们对投资回报的期待为，便于各个公司要素自由组合调配适用，法律不过是提供良序及可行安排的制度框架，适度自由而不是强制威权才是公司运行更好的润滑剂，过于刚性的行为规范抑或裁判规范，并不足取。

公司制度中的组织与契约属性（自治与强制）

公司的组织与契约属性分别对应着立法上对强制性与任意性规范的偏重，以及控制与协商策略的择定，事关公司法的规范类型与内容结构安排，因此澄清作为公司立法模型的组织抑或契约属性，是完成修订的基础。

此问题没有非黑即白的答案，公司制度复杂性决定了属性甄别是多维的。从公司发展阶段来看，呈现出契约属性的由强至弱，再由弱至强。从设立协议的合伙属性，到经营阶段落实各公司参与方整体利益最大化（公司利益）结构安排所呈现的团体属性，再到终止阶段，破产清算或自行清算带来的债权人与股东同质化，以及清算破产强制规则的统一适用，对公司各参与方从组织型控制转向了合同型控制。[16]从公司类型来看，随着股份公司增加一人公司，[17]替代有限公司成为公司法中的立法模型，从封闭型有限公司与股份公司，再到非上市公开型股份公司，再发展到上市股份公司，“公共性”的逐步增强，契约属性与组织属性也是此消彼长。从参与方与公司联系的紧密程度来看：股东、董监高为代表的内部人，其与公司或彼此之间更多组织属性；商品服务交易短期债权人、员工等为代表的外部人，与公司之间较多契约属性；长期债权已有融资属性，该类债权人与公司兼具组织与契约关系的属性。

有了前述三个维度区分后，还用调整涉契约属性问题的方式来解决涉组织属性问题，就会产生偏差，反过来亦是如此。第一个维度，股东在经营阶段达成的一致行动协议，即便违约责任也在协议股东当事人之间，不能延伸到对公司决议形成也有拘束力，故继续履行的违约责任方式在公司制度背景里被舍弃了。同理，一审稿47条都规定，设立时的其他股东对发起股东瑕疵出资承担连带责任，包括货币与非货币出资。二审稿52条延续公司法30条的规定，只是要求设立股东在非货币出资瑕疵范围内承担连带责任。一种观点是，公司设立协议中[18]，发起股东作为合伙体成员对其他股东公司出资义务应负连带责任，[19]且该连带出资是全方位的，不限于非货币出资瑕疵。第二种观点，设立中公司的组织性已经显现，发起股东的注意义务在此应作程度上退却，货币出资安全的可信性度与对非货币出资充足的可疑度，决定了只对后者有注意义务。即便采第二种观点，证成充分性还是存疑的。

第二个维度，公司契约理论将公司管理者与股东之间，甚至所有公司参与方之间的关系，描绘成通过市场形成的契约关系，并认为章程实际上是各方之间的合同。[20]循此思路，每个公司都会选择适合于己的结构安排，然而现实公司结构更多呈现的是一致性。公共性较弱的封闭型股份公司或许如此，从公开市场融资的上市股份公司，其公共性决定了，公司结构安排与社会外部制度相互依赖，较多使用的公司结构一定产生最优的社会均衡结果，个性化的契约选择自然退后了，这与Windows、macOS操作系统的运行环境是一样的，都可称之为网络效应。扩展到公司法修订中，采用的默认规则和菜单选项应该是最具网络效益的，而非本身最优。公司法在公司类型安排上也是如此。

还可以看到上市公司中交错董事会的安排，其单纯保护管理层的取向不可能是股东与高管间的真实合意，实证上也得不出提高公司价值的结论，这都是与契约属性相悖的，可能解释是以公司为单位，避免收购者与公司内部人间可能信息不对称导致价值低估，是组织属性背景下的结构安排。

第三个维度将在涉公司法律关系的内与外一节中详述。

涉公司法律关系的内与外

作为通说的公司契约论，将公司视为合同的联合，既然股东、管理层、债权人等皆与公司发生显性或隐性之合同，[21]从中再将债权人与公司定义为外部关系，股东、管理层与公司为内部关系，无疑有些牵强。不过另一个方向上，从公司法组织与交易来区分公司行为的内外，符合公司法第1条“规范公司的组织和行为”的本旨，那公司作为聚合股东债权人财产与管理层员工人力的纵向一体化结构，各参与方与公司间的紧密程度（风险承担的角度）不同，还是可分为股东与董监高为代表的内部人、商品服务交易短期债权人、员工等为代表的外部人，公司对应于不同主体的行为亦有内外之分。二审稿第5条公司章程仅对公司、股东、董监高具有约束力，同样公司法解释四第1条明确股东、董事、监事等可确认决议无效，体现的就是这种思路。[22]另外，中长期债权人与公司关系是紧密还是宽松，视其是否可介入公司管理来确定是组织（内）还是交易行为（外）。为论述方便，还是将一般债权人视为外部人。

组织与交易行为的分割线在于公司制度本身，公司市场行为需以其资产来担保，组织行为则没有必要，因为公司作为法律实体提供的实体防护，将公司资产与股东等其他主体的资产分开，[23]这条界线的内外分别是以公司为主体的组织（内）与交易（外）关系，与公司内部人与外部人对应。

可尝试以该内外关系来审视公司行为，旨在将传统的民法视角，转换成公司制度下的团体法视角，更准确地理解公司制度的运作规律，也更清晰地了解公司法的调整边界。

第一种是纯粹的公司组织行为，一般不产生外部性。主要指运营过程中为保护资产、提高经营效力，遵守规定的管理政策而采取的组织决策和协调行为。[24]核心特征在于，“命令-控制”形式的公司科层架构之组织行为，依靠威权程序完成商品生产与分配的组织过程，而不像市场环境下依靠协商和交易。[25]反映到公司纠纷中较为多见的是股东知情权、事关股东会董事会的职权分工决议效力，以及向管理层的责任追究等。

第二种是需公示产生外部性的公司组织行为，该外部效力发生应以登记公示为条件。依据二审稿34条“公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人”规定，公司代表权等法定登记事项，完成初始或变更登记的，才产生外部效力，而决议、章程以及32条、40条规定的公司需登记事项的效力都有内外之分，只有经过登记公示之后内部关系才产生对外约束力。[26]

第三种是对后续公司外部交易行为产生事实影响的组织行为，组织行为在先、交易行为在后，两者有事实和法律上的依存关系。组织决策因后续交易行为形成外部效力，可将其定性为具有事实外部性的组织行为，也造成交易行为相对方对前置组织行为有注意义务。以公司对外担保为例，依据公司法16条，公司实施对法定代表人对外担保授权之组织行为，系公司对外担保交易的前置。两者界限清楚，又前后相继，后者效力瑕疵有无以前者为据。类似的还有，二审稿183条至185条对管理层自我交易、商业机会、竞业禁止三类行为事前控制安排，除就公司方面产生归入权和赔偿责任之外，亦是判断后续三类行为与交易相对方之法律后果的依据。

第四种是对后续公司外部交易行为因法律规定而产生影响的组织行为。两个行为并无事实上的关联，仅因法律之规定产生联系。可理解为公司组织行为外溢而产生对外部人之特别责任。以股东没有实缴对公司认缴出资额为例，后续债权人可据此要求股东对公司不能清偿的债务，于未履行出资范围内承担赔偿责任。股东出资，相对于他人与公司之间债权并无事实关联，不过公司法第3条“股东认缴出资为公司财产”之规定，并经过公司法解释三具体规定，才产生前两者之间勾连，进而形成股东对公司债务的补充赔偿责任，且可加速到期。此系为公司组织行为之外溢，于法定事由下构成股东与债权人之联系。

第五类是公司组织行为本身由多个环节构成，从始至终贯彻公司内外，其规范目的及效力评价应有整体视角。比如二审稿220条[27]及新增的222条，减资由编制资产负债表及财产清单、股东会减资决议、通知并公告债务人、债务人要求清偿或提供担保、办理变更登记五个环节组成，反之法律后果是退还减资款或恢复出资义务。[28]

若缺乏某个环节，是否导致整个减资行为无效？像未通知债权人又是否或导致减资对其不发生效力，抑或产生抽逃出资的法律后果？对减资行为之法律判断应回归程序控制的规范本旨，重点在于环节缺乏对应之损害救济，比如通知和公告债权人环节缺陷，产生减资行为未完全生效之结论，可通过再行补足通知与债权人保障环节治愈。反之，才产生222条法律后果，此既可理解为民法典156条的具体化，但更要将公司法律关系的稳定性放在首位，该“恢复”应理解为退回至未减资之状况，而不是直接产生对债权人的赔偿责任，也不要直接进行效力上的否定，这也是比例原则的贯彻。

另外，立法和司法上存在着用合同与物权来处理公司内外法律关系的倾向，这不是民商合一，而是公司法的民法化。争议事项的法律解释与社会生活联系，区分公司内外法律关系无非要实现法律适用的便利，尽管若此，两者不是平行并立，而是公司内部关系外溢到外部关系，两层关系还可能是一个实然的整体。比如股东之间、股东与管理层之间等广义的公司治理都是内部关系，治理效果若影响到公司偿债能力，就外溢到了债权人关系。通说用“股东侵害债权”解读解释三13条、14条，[29]不过把公司债务交由瑕疵出资股东承担责任，原因不是把外部债权债务关系穿透到内部投资关系，而是内部投资关系瑕疵导致责任财产消减，该影响外溢到外部债务清偿，前面是因后面是果，就不会再违反资产隔离得出从外部关系穿透到内部关系的结论了。[30]

即便外部关系反射到内部关系，也应限于法定事由下的被动映射，以不影响既有的公司内部关系为限。股权转让的受让方根据二审稿86条，可以要求公司办理股东名册与商事登记的变更。因为股权“权利束”中包含了社团权利内容，因无法通过民法典523条获得合法性，所以以法定形式明确公司的协助义务是适宜的。相反，实际出资人主张股权归属的，公司法解释三24条就规定股权代持直接约束不到公司，应以其他股东过半数同意为变更登记条件，也是妥当的。

如果再进一步，从物权角度来理解公司外部关系，进而穿透到内部关系，就有问题了。解释三25条从善意取得角度来处理名义股东处分股权的行为，核心理由是将实际出资人理解为股权真实所有权人。然而名义股东因公司登记的公信力被推定为股东，既然是股东，即是有权处分自己股权，就排除了无权处分下善意取得制度的适用。何况解释24条明确实际出资人请求变更股东，应经公司过半数的其他股东同意，为什么紧随其后25条又承认实际出资人为股权所有权人呢？源头上还是忽略了股权是团体法上权利，虽具有财产属性，但终究与物权有别。[31]

资本制度中的放与收

资本制度上的放与收是本次公司法修订的重点之一：指资本形成上的放，股份公司中法定资本制外增加了授权资本制；指认缴型法定资本制上意思自治上的收，包括加速到期、股权转让中转让方对事后出资不足的补充出资责任等。

股份公司中增加了授权资本制，对放大中国资本市场提供了制度支持，它与类别股份、可转债、闪电发行等结合，将成为公众公司最大的融资工具，公司法二审稿95条第四项“公司发行的股份总数”（授权资本金总额），以及96条规定的“已发行股份的股本总额”（注册资本），两者差额就是公司设立后授权发行股份，其中可授权董事会发行的又以152条为限，[32]降低设立门槛，更提高了融资便利，但也会使公司财产基础低迷，债权人更多依靠其与公司间协议来获得保障。[33]

应注意到授权资本以“股份”为中心，更准确表述是授权股份制，先有股份，再有股本与资本，股份公司注册资本（已发行股份的股本总额）[34]＝股份总数（实缴）ⅹ面额。其中股份划定股东的持股比例，是股东对公司的权利义务关系，资本是公司对债务人清偿的责任财产，股东会授权董事会自然是围绕股份数量而不是资本数量展开。新股发行权限初始归属于股东会，股东出于效率会通过章程或决议授予董事会，而股权发行又关系到公司控制权和资本。由此推动了授权资本制下公司以董事会和股份的新核心，替代了法定资本制下以股东会和资本的老核心。

更应强调，从资本制度历史演进来看，先有法定资本制，再到授权股份制，从两大法系都趋同采取授权资本制，董事会于公司资本筹集过程中的权限日益扩大，与公司治理中董事会优位主义的发展互为因果，公司治理与公司资本的互动愈发良性成熟。此为进化之结果，并非多样性的呈现。其他立法例上，更从授权资本制，到现时英国公司法上董事会完全摆脱股东会束缚自由发行股份的声明资本制，[35]亦是此状态下资本管制进一步放宽的必然趋势。

当然“法定资本制-授权股份制-声明资本制”的演进，有赖于成熟市场机制与立法司法完善。二审稿引入授权资本制也非增加几个条文就能解决，还需后续系统工程跟进。一方面是事前规制上的安排，主要方向是代理成本的控制。比如董事会决议新股发行之公允价格的确定，定价太低会稀释原股东的股东利益，[36]英国法通过赋予原股东可交易的优先购买权解决，[37]在二审稿223条第二款把股份公司优先购买权确定为选入性任意性规范情况下，除了董事忠实勤勉义务外，修法上对此是需要更细致的补充规则的。[38]再比如，二审稿152条“三年内+不超过已发行股份百分之五十”的授权，以及非现金支付方式授权回归股东会等安排，若再有特定情况下触发董事会发行授权的撤回规定，就更完善了。

另一方面是事后规制安排，需要对董事忠实勤勉义务、决议瑕疵之诉两项制度在不当发行背景下予以具体化。一是完善董事会发行决定及实施违反忠实勤勉责任的细化规则，遵循商业判断规则，还是进行结果判断，若为后者，是公司视角，还是股东视角，都有精细探讨的必要。二是违法违反章程发行的救济，除了借助现有的决议瑕疵诉讼之外，立案难度增大情况下与后续行为保全可能提供不了健全保护情况下，可否于修法中嵌入股份发行诉前禁令（新股发行停止请求权）。[39]

讨论了资本形成上放，再谈认缴制的收，更直接的说是“打补丁”。立法者不想舍弃2013年年底因注册资本制改革创设的认缴制，采取了对资本确定原则的重申及制度上配置的对策。二审稿对认缴制更进采取司法解释既有思路，以后端促前端，从责任内容、主体与义务对象上的“放”来实现制度上的“收”。对瑕疵出资股东的失权制度，以及附随其他股东法定的补充出资义务与股东赔偿责任等，从责任端再启资本确定原则。并且增加的正向董事催缴义务，作为资本确定原则的配套，无可厚非。

但到了安排设立股东与受让人对出资责任连带，以及对公司债权人的补充赔偿责任等，二审稿88条还将出资责任从股东自身扩张到“合作伙伴”，义务对象从公司延展到公司债权人。[40]明显是方向错了。此种“加强版”连带责任，已经突破股东有限责任界限了，更导致公司融资方、合作方、股权受让方订立出资协议、进行合作，都需要查一下出资是否到位。公司与债权人交易成本，再增加一个诉讼成本，转化成股份流通或然风险，带来公司制度成本的急剧增长。可见，方向不对带来的不是问题解决，而是更大的问题。

所幸二审稿53条还是从出资债务即为公司财产的角度，回应了公司欠债情形下股东出资加速，不再要求“破产条件”，一下子把“认缴”实际拉回到了“实缴”，从源头上解决了问题。此背景下再扩张责任主体和义务对象已经意义不大了，如瑕疵出资股东对公司债权人的补充赔偿责任，导致底线竞争，极端情况下还会导致公司对某个债权人的偏颇清偿。还应坚持债权人与公司的相对性，不宜直接突破公司法人的独立地位，否则造成人格否认实质上泛化。

最后要说的是，从资本制度多元性，我们也可以看出此次公司修法在资本制度上的迟疑，是认可董事会对出资有无商业价值的专业辨识力，就应彻底废弃法定资本制。[41]所谓注册资本确定责任财产进而获得法人人格的观点，在法人实在论面前也不堪一击，立法者不应成为漏洞密布的认缴资本制度的裱糊匠。关键不是认缴型法定资本制应如何改善、补漏，而是应当以怎样的资本形成机制取而代之。不是新的替代旧，是低交易成本替代高交易成本，制度配套也可趁此次修法以一并解决。但可惜折衷选择才是我国立法的真正路径依赖，法定与授权资本制并行局面也将长期存在，基本制度没有定论情况下，公司制度中上层机制与公司治理权力架构，也只能语焉不详了。而且对于资本输出端，在分配、减资、回购回赎之外，还增加了可能导致资本输出的财务资助，评价标准既有原来盈余分配，还有减资制度实质上的偿债能力，还有不限定财源，那就只能坐等市场的大浪淘沙，而所有成本也将由全社会承担。

董事会职权的增与股东会职权的减

此次修订在公司治理方面的调整，要回答公司机构设置如何达到更高效率，给出的答案是股东会与董事会职权的此消彼长，二审稿67条第二款第九项明确，董事会行使公司章程规定或者股东会授予的其他职权，好像坐实了该条强化董事会职权的半强制规范之性质。多有学者提出应以董事会中心主义代替股东会中心主义，辅之以管理层的扩大责任，消解所有权与控制权分离。[42]这种观点的潜台词是董事会代表的管理层能更好代表公司利益。反对观点则提出，赋予股东更多权利的英国公司治理失败的例子，也不比更偏重管理层中心的美国要少。[43]

毋庸讳言，现阶段公司治理的大方向是解决“委托-代理”公司结构的相关问题，[44]股东是剩余索取权人是委托人，管理层是股东的代理人，会追求自己利益，处理好该代理关系，确保委托人的股东利益得到保护，就实现公司治理目的。股东利益到底由股东会还是董事会来代表，进而由谁获得公司控制权，就产生了股东会中心主义与董事会中心主义。看似公司治理就在于哪个机构有权进行决策，机构成员如何构成，又以什么样标准来指引决策，不过前述大而化之争议或源于实践，或源于价值判断，都离不开作为基础的若干制度框架、法律规则及司法实践。离开基础性问题，单纯讨论董事会抑或股东会中心主义没有实益。比如授权资本制更偏向于董事会中心主义，法定资本制就可能相反；再比如封闭型小型有限公司与公开型上市股份公司，存在所有权结构差异，也会带来董事会股东会在不同公司中地位不同。可以看出是基础制度的选择，决定了董事会和股东会的地位。

说得再直接一点，好的公司治理才能推高公司估值，但又到底是什么影响了公司治理？还是具体制度！由此，公司治理作为纵向一体的公司组织架构，与横向聚合的具体制度如何契合才是关键，那么考察具体制度中的权力配置适恰是个可行的方向。或许不同制度中“好”权力配置并不一致，那也就没有了谁是“中心”之说了。只有解析出具体制度中较为一致的“好”权力配置，那才能抽象出哪些要素与好的公司治理有因果关系。

而分析一项公司制度中权力配置，首先要让权力实施者做正确的事，其次要把正确的事做好。这是个开放性话题，也有着开放性答案。

关于做正确的事，本节用反收购措施来举例阐述。[45]实证研究表明，收购通常会提升目标公司的市场价值，被收购的目标公司股东从敌意收购中获得了可观的收益，管理层在收购成功后大概率会被罢免。另外，非控股股东利益没有管理层的保障，收购方与控股股东先达成协议，是否再收购非控股股东股份就不重要了，其利益可能受损。由此收购防御措施的实施关涉到控股与非控股股东、管理层、收购方等多方多重利益协调。

对此，其他立法例上有英国不挫败规则（契约主义），将反收购决定权赋权给目标公司的股东。美国尊重私人契约和自治（公司主义），《1968年威廉姆斯法案》的特点是保持中立，既不保护董事会也不保护股东会，但近来法院更关注董事会的态度，源头还是公司法供给的州际竞争。[46]日本多交叉持股。德国监督体系较为完善，敌意收购情况较少，对反收购的态度也比较慎重。[47]

我国公司所有权集中的常态下，董事会与控股股东利益于收购中紧张关系并不常见，问题就集中到收购中非控股股东以及其他非股东参与方利益保护。[48]若将反收购措施的决策权交给股东，为减少股东之间、股东整体与收购者之间协商成本，宜通过强化管理层责任，拉开与控股股东的距离，督促其相对中立，有利于避免目标公司非控股股东及其他参与方免受收购方或控股股东机会主义行为侵害。那么，董事会反收购措施的实施目标在于，提升目标公司的股东价值，拒绝低的收购方出价或谈判谋取更高的出具，这才是要做的正确的事。至于如何把事情做好，还要落实董事会三项反收购行为规则：1.无论最终是否采纳敌意收购的防御措施，都必须维护或提高公司价值；2.敌意收购防御措施必须以必要和适当为前提；3.采用反收购措施必须充分披露，并且必须基于股东的合理意愿。

还有一个分析样本是公司资本制度。就资本输入端，二审稿152条增加了授权董事会发行股份，并于股东失权制度中也嵌入董事催缴出资义务。资本输出端，二审稿162条授权董事会为维护公司价值及股东权益可进行股份回购，163条授权董事会对取得公司股份可提供一定限度的财务资助，而且还加上了抽逃出资中有责任董事的赔偿责任。

公司设立后董事基于对公司控制权，要其落实公司资本维持原则。而赋予其发行资本权力正当性，一方面来自于董事会作为公司执行机构，了解公司经营上的具体资金需求，但全权负责有可能因融资需求影响既有股东利益，另一方面，若将股份发行完全由股东决定，会造成股东对债权人权利的漠视。为此，由章程或股东会决议赋权董事会发行，又予以若干限制，避免原股东权利被过分稀释。[49]再加上资本资产化后，从资本维持角度强化董事就公司资产的监管责任。可见二审稿前述规定充分考虑到了股东、债权人与公司不同需求，将发行权有限度配置给董事会。

还可以进一步思考资本制度的现实性。对股东支付要绝对处在所有债权人获得清偿后，是股东不可完全接受的，他也会千方百计地寻找先序位的机会。那么资本制度在债权人方向上有两个方面的意义：一是公司收到股东认购的资产数额——资本确定；二是禁止日常经营中公司从事损害债权人行为——资本维持。由此不再将公司视为财产的集合，资本制度要落脚到公司日常经营活动中责任财产的充分和安全。相应的公司立法关注焦点从资本真实强调，到了对公司行为的调整和控制，调整方式上也从事前规制转换成了事后的司法调整。从此意思上，资本制度上董事职权因授权上的“增”，的确导致了股东会职权的“减”。

以上分析还是基于一个假设，董事会是公司的执行机关，股东会是公司权力机关，而现实中董事会是多面的，若将董事会视为管理层的监管者，因此需要保持其独立性，比如二审稿第69条、121条中提到，董事会之下可以设审计委员会。将董事会作为管理团队的一部分，二审稿关于管理层忠实勤勉责任，遵循的又是此种认识，那董事会过于独立又会打破团队的团结。[50]另一种更细化的认识，从风险负担与决策经营（提议与贯彻）、决策控制（认可和监督）的分离出发。股东作为剩余价值索取权人仅保留任免董事会成员、兼并、股票发行等核心基础架构同意权之后，其他经营和控制权利授权董事会，董事会再将决策控制经营权利授予经理等其他内部代理人，保留对其最终控制权，包括认可和监督决策提议贯彻，以及相应雇佣与解聘的权力。如此一来，公开公司规模绝对分担的风险较大，伴随而来的扩大融资带来所有权扩散，所需要专业化的集中决策，又通过公司内部科层化于不同层级上，将决策控制委托给第一层级董事会，决策经营委托给第二层次经理等管理层，[51]两者再分离形成了公司科层决策的中心环节，产生的相互制约使得控制权在不同群体间彼此串通损害公司所有权更为困难。[52]也可注意到，二审稿从75条规定小型有限公司经理与董事合二为一，以及整体删除经理的法定职责，127条明确职责范围归于董事会授权，封闭与公开公司中董事会有如此不同安排。

如果了解到实然层面上不同公司中，董事会有如此迥异的定位后，即便要抛开具体制度讨论董事会与股东会的地位，那也至少要再进行清晰的分类后，再来考虑董事会的地位。

注释：

[1] Bayless Manning, ”The Shareholder’s Appraisal Remedy: An Essay for Frank Coker”, 72 Yale L. J.223.245 n.37 (1962).

[2] 引入“交易”该分析基本单元，就企业组织运作提出了关系契约理论。

[3] 运用代理成本理论来整体地解读公司制度。

[4] 【奥】比德林斯基著：《私法的体系与原则》，曾见等译，中国人民大学出版社2023年版，第369页。

[5] 参见【德】温德比西勒著：《德国公司与合伙法》，殷盛等译，中国人民大学出版社2023年版，第24页-第25页。

[6] 参见【美】吉尔森：“从公司法到公司治理”，载【美】戈登等编：《牛津公司法与公司治理手册（上册）》，罗培新等译，上海人民出版社2022年版，第3页-第31页。

[7] 【美】施马兰西等主编：《产业组织经济学手册（第1卷）》，李文溥等译，经济科学出版社2009年版，第63页。

[8] 资产为公司所有，而不是公司的股东所有，更不能成为股东的个人债权人的担保。

[9] 参见【美】克拉克曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角》，罗培新等译，法律出版社2012版，第6页-第17页。

[10] 【奥】比德林斯基著：《私法的体系与原则》，曾见等译，中国人民大学出版社2023年版，第370页-第371页。

[11] 【美】戈登等编：《牛津公司法与公司治理手册（上册）》，罗培新等译，上海人民出版社2022年版，第184页-第212页。

[12] 第144条明定发行三种之外其他类别股要经国务院规定。为保护类别股利益，更规定了监事和审计委员会成员选任中类别股与普通股每一股的表决权数相同，其它可能损害类别股利益事项要经类别股股东会通过。

[13] 参见【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第188页-第189页。

[14] 托管中心对接孩子迟到的家长予以罚款，结果是迟到的家长更多，规范的制定替代了内疚感在内的社会规范，罚款成为迟到的对价，家长可以自行决定接孩子迟到的对价，一定程度上，行为人将自己的责任甩给制定规则的人。

[15] 裁判者大多基于对公司经营专业知识有限，只能画地为牢地应用法律规制，还不如通过章程、协议的事前事后治理发挥公司组织体的内在处置作用。

[16] 参见【美】克拉克曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角》，罗培新等译，法律出版社2012年版，第155页-第156页。

[17] 一审稿第93条第二款、二审稿第92条。

[18] 二审稿第43条规定：有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

[19] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读（下）》，中国法制出版社2020年版，第1442页-第1446页。

[20] 【美】克劳斯纳：“当下的‘公司契约’”，载【美】戈登等编：《牛津公司法与公司治理手册》，罗培新等译，上海人民出版社2022年版，第97页-第120页。

[21] 参见【美】伊斯特布鲁克等著：《公司法的经济结构》，罗培新等译，北京大学出版社2014年版，第15页-第17页。

[22] 遗憾的是该解释第2条将决议撤销之诉主体限制于股东，源于司法解释不能逾越公司法第22条的考虑，二审稿第26条没有扩张此类诉讼的适格主体，有违公司内外关系。详见人民法院出版社编：《司法解释理解与适用全集（公司卷2）》，人民法院出版社2018年版，第1196页-第1198页。

[23] 实体屏蔽与有限责任。

[24] 【美】班布里奇著：《金融危机后的公司治理》，罗培新等译，上海人民出版社2021年版，第135页。

[25] 【美】吉本斯等主编：《组织经济学手册》，费方域等译，格致出版社等2021年版，第309页。

[26] 应注意到公司登记机构、公司自身等不同的公示主体，公示产生的外观信赖程度也不相同。

[27] 现相较于公司法177条，只是增加了企业信息公示系统的公示方式。

[28] 分别对应出资期限届满或未届满的两种减资情况。

[29] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第213页-第214页。

[30] 邓峰：“物权式的股东间纠纷解决方案——《〈公司法〉司法解释（三）》评析”，载《法律科学》2015年第1期。

[31] 钱玉林：“民法与商法适用关系的方法论诠释——以《公司法》司法解释（三）第24、25条为例”，载《法学》2017第2期。

[32] 二审稿第152条规定：公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非现金支付方式支付股款的应当经股东会决议。

[33] 【韩】崔埈璿：《韩国公司法》，王延川等译，中国政法大学出版社2020年版，第84页。

[34] 一审稿第97条规定：公司章程或者股东会可以授权董事会决定发行公司股份总数中设立时应发行股份数之外的部分，并可以对授权发行股份的期限和比例作出限制。而该条在二审稿被删除了，现只是在二审稿第95条有规定。

[35] 《2006年英国公司法》取消了“授权资本总额”的限制，采用声明资本制。在声明资本制下，董事会享有更高程度更大自由的股份发行权限，法律不再强制要求公司在章程中载明授权可发行资本的上限，而是赋权董事会根据公司的实际运行需要和商业运作考量，声明其实际发行的资本状况即可，给予董事会最大自由。

[36] 【美】汉密尔顿著：《美国公司法》，齐东祥等译，法律出版社2008年版，第127页。

[37] 参见【英】费伦等著：《公司金融法律原理》，罗培新等译，北京大学出版社2021年版，第123页-第125页。

[38] 这是向美国学习的结果，美国公司法把优先认购权置换为考虑董事是否履行了相应的勤勉义务。但是我国公司法中没有明确引入商业判断、董事责任的豁免或董事义务的减免，因为忠实义务的违规是不能够减免的。

[39] 诉前禁令是指对于董事会违法发行、违反公司章程发行、不公正发行等不当发行，股东可向法院申请停止公司的新股发行，相关立法例如日本公司法第210条为新股发行完毕之前之诉前禁令。

[40] 二审稿第88条规定：股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，出让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。

未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，受让人知道或者应当知道存在上述情形的，在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。

[41] 参见邓峰：“资本约束制度的进化和机制设计——以中美公司法的比较为核心”，载《中国法学》2009年第1期。

[42] 刘斌：“公司机构设置的组织法逻辑与改革路径”，载《法律适用》2021年第7期。

[43] 【美】班布里奇著：《金融危机后的公司治理》，罗培新等译，上海人民出版社2021年版，第11页。

[44] 关注控制权与所有权的分离下之公司利益最大化。

[45] 收购方发起敌意收购时，管理层动用毒丸等收购防御措施，公司股东则对管理层进行诉讼。立法层面上，管理层也游说立法机关通过反收购法规，机构股东则反对该法规通过。

[46] 公司管理层才是选择公司设立地的主导者。

[47] 德国成功地反对在欧盟一级通过强制性“不受挫规则”，并颁布了国内立法，将防御性措施的批准权交给了监事会。日本敌意收购活动始自活力门（Livedoor）诉讼，2005年，活力门公司向法院提起诉讼，请求禁止NBS公司发行认股权证的“毒丸”计划，尽管目标公司宣称发行认股权证的目的是为了股东的长期利益，东京法院仍以“显失公平”为由，禁止认股权证的发行，判决禁止发行认股权证的主要目的是为了维持现任经营者及原关系企业的控制权，其后高等法院维持原判决。

[48] 如果接受收购是“好”的外部公司治理机制，那就需要有明确的监管来严苛规制公司的毒丸计划等反收购策略。之前证监会依据《上市公司收购管理办法》第80条，反对交错董事会等安排已经表明了态度。

[49] 邓峰著：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第313页。

[50] 【美】克劳斯纳：“公司法与公司治理的实证研究”，载【美】戈登等编：《牛津公司法与公司治理手册》，罗培新等译，上海人民出版社2022年版，第213页-第248页。

[51] 可借助股票市场和经理市场获得生产产品和人力资本，对两个层级的决策经营和控制进行监督。制度安排在减少公司制度成本决策的同时，也完成了决策外部成本内部化任务。

[52] 参见【美】法马、詹森：“所有权与控制权的分离”，载【美】詹森等著：《所有权、控制权与激励》，陈郁编译，上海三联书店等2006年版，第165页-第196页。