在房企大规模暴雷的背景下，包括商品房消费者、建设工程承包人等债权人的利益冲突更加频繁，故厘清各债权人之间的优先顺位以及适用条件极为重要。近日，最高法院发布了《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（下称《商品房消费者权利保护批复》），该批复从商品房消费者的居住权利出发，再次强调了该权利的优先顺位，并调整了适用优先受偿权的条件。《商品房消费者权利保护批复》目的是定分止争，但就目前规则内容而言，在适用上仍将存在一定争议，实施效果亦需要经过时间检验。

 

 

商品房消费者的保护规则的简要梳理

 

2002年，最高法院发布《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已失效，下称《建设工程价款优先权批复》），规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后可对抗享有工程价款优先受偿权的承包人。[1]

 

2005年，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称《查扣冻规定》）第17条（2020年版第15条）规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《查扣冻规定》的规范对象是需要办理过户登记的财产，并不限于不动产。

 

2014年，最高法院作出《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（下称《彩石山庄答复》），规定“二、基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条‘承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人’的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。”

 

2015年，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议和复议规定》）第29条对于商品房消费者作为案外人排除强制执行规定了三项标准：“1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2.所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；3.已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

 

2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）又对《执行异议和复议规定》第29条中关于“买受人名下无其他用于居住的房屋”和“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”两个条件进行了细化。[2]

 

 

《商品房消费者权利保护批复》第2条规定有优先权商品房消费者的范围与《执行异议和复议规定》第29条存在差异

 

鉴于2021年1月1日《建设工程价款优先权批复》已经失效，此后对于商品房消费者优先权利的直接规定便处于缺位状态，导致商品房消费者在起诉开发商办理过户等案件中缺少主张优先权的直接依据。另一方面，由于建设工程优先受偿权和抵押权的实现不以房屋能够办理登记为前提，上述两项债权人提起的诉讼往往在商品房消费者主张权利之前，故商品房消费者与其他权利人的直接对抗更多体现在执行异议和执行异议之诉中，而随着《执行异议和复议规定》的施行以及执行异议之诉司法解释的难产，司法实践中已经将《执行异议和复议规定》第29条作为判断商品房消费者是否享有优先权利的标准。但由于《执行异议和复议规定》第29条未规定商品房消费者与其他优先权的顺位问题，故《建设工程价款优先权批复》失效后，《执行异议和复议规定》第29条亦无法解决商品房消费者能否排除其他优先权人的强制执行。此时《商品房消费者权利保护批复》出台是对于商品房消费者的优先顺位在司法解释层面的再次确认。

 

《商品房消费者权利保护批复》相对《执行异议和复议规定》在字面内容上：（1）并未要求“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”；（2）将“用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”修改为“以居住为目的购买房屋”；（3）放宽了前期款项支付金额和时间要求，但规定商品房消费者须全款才能具有对抗效力。我们认为上述三项中（2）（3）两项系主要变化。

 

（一）《商品房消费者权利保护批复》并未对《执行异议和复议》第29条进行了实质性修改

 

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第24条第1款、第2款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。”签订买卖合同属于在房屋上设定权利负担的行为，故对于商品房消费者，如果其在房屋被查封后才签订买卖合同则不能对抗申请执行人，即相对于开发商的其他债权人没有优先顺位，这里的申请执行人可以是其他享有优先权的权利人，亦可以是普通金钱债权人。因此，在人民法院查封之前签订合法有效的买卖合同是商品房消费者享有优先权的必要条件，即使《商品房消费者权利保护批复》未另行规定亦可得出此结论。

 

（二） 《商品房消费者权利保护批复》删除了“买受人名下无其他用于居住的房屋”的硬性规定

 

《九民纪要》第125条规定“对于其中‘所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋’如何理解，审判实践中掌握的标准不一。‘买受人名下无其他用于居住的房屋’，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神”。

 

本条中，“以居住为目的”是对于消费者主体的潜在要求，对应的是《执行异议和复议规定》第29条的“用于居住”，故《商品房消费者权利保护批复》实质上删除了唯一住房的限制，放宽了对于商品房消费者房产数量的要求。

 

（三）《商品房消费者权利保护批复》规定不论已支付的价款是否超过50%，均要求付清全款后才有优先效力

 

《执行异议和复议规定》要求商品房消费者“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，认为“在案外人仅支付部分购房款的情形下，执行法院可以对买受人应当支付的剩余房款，按照到期债权进行执行”[3]。

 

对于已付款未超过50%的情形，《九民纪要》第125条规定“如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神”。

 

对于已付款超过50%，而人民法院未能执行到剩余房款的情形能否排除执行，最高法院一直未予明确，从此前的司法实践来看，一般认为可以排除执行。

 

《商品房消费者权利保护批复》明确只有在一审法庭辩论终结前已实际支付全部房款的商品房消费者才享有优先顺位，一方面降低了对于前期款项支付时间及金额的标准，一方面统一了对于支付房款总额的要求。

 

 

问题的提出：《商品房消费者权利保护批复》施行后，《执行异议和复议规定第29条是否还能继续适用？

 

鉴于《商品房消费者权利保护批复》对于适用范围的变化，对于在执行异议程序中是否仍然可以适用《执行异议和复议规定》第29条则出现三种观点：

 

观点1：《商品房消费者权利保护批复》与《执行异议和复议规定》相互独立，《商品房消费者权利保护批复》仅在买受人直接起诉要求开发商直接过户或涤除抵押权等其他权利时适用，在执行异议和执行异议之诉案件中仍应适用《执行异议和复议规定》第29条。理由为《执行异议和复议规定》仅针对执行异议程序，可以辐射至执行异议之诉，系特别规定。

 

观点2：《商品房消费者权利保护批复》已经对《执行异议和复议规定》第29条进行了变更，该条已实质失效。理由为二者规范的法律关系是相同的，根据《最高法院关于司法解释工作的规定》第6条第1款[4]，“规定”和“批复”都是司法解释，在法律位阶相同的情况下，应当以新法为准。

 

观点3：每项标准应进行区分，对于《执行异议和复议规定》第29条中来自《建设工程价款优先权批复》的要素，应当适用《商品房消费者权利保护批复》的新标准，但《执行异议和复议规定》设定的要件具有执行领域特殊考虑的除外；对于《执行异议和复议规定》第29条中《建设工程价款优先权批复》之外的要素，原则上可以继续适用。质言之，“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”应继续适用；“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”可以考虑区分案外人异议和执行异议之诉，分别处理；“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”不应继续适用。[5]

 

 

《商品房消费者权利保护批复》已经实际变更了《执行异议和复议规定》第29条，应当按照前者判断商品房消费者是否有权排除执行

 

（一）《商品房消费者权利保护批复》变更的内容符合社会实际和制度现状

 

1.将“用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”修改为“以居住为目的购买房屋”更符合实际

 

2022年11月11日，央行和银保监会联合发布254号文《关于做好当前金融支持房地产市场平稳健康发展工作的通知》（以下简称《通知》），提出“坚持房子是用来住的，不是用来炒的定位，全面落实房地产长效机制，因城施策支持刚性和改善型住房需求，保持房地产融资合理适度，维护住房消费者合法权益，促进房地产市场平稳健康发展”。2023年3月5日国务院发布的《政府工作报告》中提出“（八）保障基本民生和发展社会事业。加强住房保障体系建设，支持刚性和改善性住房需求，解决好新市民、青年人等住房问题，加快推进老旧小区和危旧房改造。”由此可见，随着居民消费升级，目前国家鼓励居民购买改善型住房。另外，最高法院同样认为对唯一住房“不能作过于机械的理解。法院应综合案件的实际情况，衡量利益，作出取舍和判断。”[6]

 

现实生活中，消费者将资金用于购买改善性住房时虽然通常名下已并非只有一套房屋，但往往仍需投入所有积蓄甚至进行举债，承担的压力巨大，此外，大部分情况下改善型住房的买受人在签署合同后已经支付了房屋全款，如果直接排除其对房屋享有的权利，对其居住权利的伤害是显而易见的，亦不公平。因此，对商品房消费者的保护应当重点关注案涉房屋是否实际用于居住，如果购房人虽然在某一地区拥有不止两套房屋，但是被查封的房屋仍是其用于实际居住的，其权利应当得到保障。

 

虽然《九民纪要》将“买受人名下无其他用于居住的房屋”进行了扩大解释，实际上，在对房屋地域和数量的要求松动后，已经与“买受人名下无其他用于居住的房屋”的原文文义已经有较大差距，最高法院已非执着关注房屋的数量，而是“对于消费者购房的认定应着重把握是否为居住需求”[7]，例如“同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋”解决的是人员流动及异地工作的问题，“虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要”解决的是购置刚需房后家庭添丁问题。因此，“名下无其他用于居住的房屋”的原文表述过于刚性，与现有政策及社会需求不符，故将其删除具有合理性。

 

标准放宽后不代表没有任何限制，“以居住为目的购买房屋”本身仍要求买受人承担一定的举证责任，实践层面亦需要结合具体情况进行判断。对于已经交付使用的房屋，如果买受人能够举示出日常居住的相关证据，例如缴纳的水电气费、小区进出记录以及物管开具的证明等，则买受人可以排除强制执行。需要注意的是，此时买受人应当证明居住人为自己或其家庭成员，并非用于出租或出借他人使用。对于尚未交付使用的房屋，则法院应当根据其他证据予以判断，如果买受人或其家庭成员名下有多套房屋且使用面积远超人均水平，或买受人已有房屋与被执行房屋的面积、地理环境等要素差距不大，我们认为此种情况原则上不符合“用于居住”条件，买受人不能排除强制执行。如果买受人A家庭有三辈五人，名下有两套一室的住房，此时该组家庭的人均面积可能较高，但由于孩子年幼且父母工作繁忙，故需要和老人住在一起，于是购买了一套三室两厅的房屋，我们认为此时不应以五人可以分开居住为由继续执行，而应当考虑到具体的生活需要给予买受人优先顺位。

 

2. 要求商品房消费者支付全款后享有顺位利益更为合理

 

一般商品房支付方式为一次性全款、按揭贷款或分期付款。对于按揭贷款模式下的商品房买卖关系，银行将贷款直接支付给开发商，商品房消费者已经完成了房屋价款的支付义务，后续只是履行向银行的还款义务。因此前两种方式均已支付了全部房款，满足《商品房消费者权利保护批复》的要求，故未支付全款基本只存在于少数分期付款的情况下。

 

商品房分期付款的支付期限一般早于开发商交付房屋及办理登记的时间，如商品房消费者未按照合同约定支付全部房款，此时开发商可以有两种选择：

 

一是选择解除商品房买卖合同，此时商品房消费者已无债权基础，自然无法要求排除执行，由于此时买受人为违约方，此种情况下即使房屋不能交付且无实际交付可能，其价款返还请求权亦非优先于其他债权。

 

二是选择继续履行商品房买卖合同，在商品房消费者没有按照合同约定支付房款的情况下，则开发商对于其享有到期债权，开发商的其他债权人例如建设工程优先权人以及抵押权人等亦可以代位主张。《执行异议和复议规定》施行后，唯一住房已非执行障碍。[8]故即使商品房消费者在诉讼中获得了被执行人的房屋且该房屋系其唯一住房，该房屋也将被采取执行措施，拍卖变卖后的价款依然要偿还给开发商的其他债权人，最终买受人也无法保留房屋用于居住。因此，在规则设计上，将房屋留给没有付清全款的买受人并无实际意义。

 

（二）《商品房消费者权利保护批复》施行后，其应当作为优先权利的判断标准，执行异议和执行异议之诉亦可适用

 

1.无论是在诉讼程序、执行异议程序还是执行异议之诉中，实体权利的判断标准应当保持一致，否则会造成冲突

 

首先，实体权利的顺位直接决定是否可以排除其他债权人的强制执行，无需再增加其他条件。根据《执行异议和复议规定》第24条[9]，实体权利的优先顺位是人民法院审查的重点内容，即如果商品房消费者符合优先权的适用条件，则其应当能够排除其他劣后顺位的债权人的强制执行。为了保证司法效率，对于商品房消费者优先权利以及是否能够排除执行的标准亦应当保持一致，如果认定标准不同，拥有实体权利却无法在程序中得到保障或与之相反，势必将引起适用混乱。例如，如果买受人在诉讼中可以依据《商品房消费者权利保护》批复直接要求开发商过户或涤除抵押权等其他权利，但需要符合其他条件或满足不同的标准才能在执行异议或执行异议之诉中排除其他权利人，显然不符合逻辑。

 

其次，执行异议和执行异议之诉对于商品房消费者优先权的判断标准没有区别对待的必要。就唯一住房是否要分执行异议和执行异议之诉不同情况进行考量，《执行异议和复议规定》虽然名义上适用于执行异议程序，但《九民纪要》第125条明确：“人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。”由此可见，就商品房消费者优先顺位的条件最高法院倾向于执行异议与执行异议之诉采用相同的判断标准。此外，虽然执行异议系形式审查，但其标准一般可以作为实际情况的推定条件，例如《执行异议和复议规定》第25条[10]，但唯一住房在一定程度上只能是“以居住为目的购买房屋”的判断标准之一。而且如前文所述，该条件已经与当今的社会生活不相匹配，不宜再作为“一刀切”的原则性要件。例如如果上文的买受人A能够举示出相应证据证明房屋确实系其居住所用，则人民法院应当在执行异议阶段就裁定中止房屋的执行，而不是先裁定驳回异议申请，再由商品房消费者提出执行异议之诉并承担相应的诉讼成本。

 

2.《商品房消费者权利保护批复》可与《执行异议和复议规定》第24条相结合作为商品房消费者排除执行的法律依据

 

针对《执行异议和复议规定》29条不再适用可能会带来执行异议中无法可依的顾虑，《商品房消费者权利保护批复》可与《执行异议和复议规定》第24条结合适用解决问题。《执行异议和复议规定》第24条本身系执行异议审查的原则性规定，第29条系就商品房消费者作出的特别规定，在第29条标准变更后，买受人可直接依据《商品房消费者权利保护批复》以及24条要求排除强制执行。

 

关于24条第（三）项“该权利能否排除执行”，最高法院认为“从实践看，能够产生排除效力的实体权利主要包括四类：……（2）物权期待权。根据查封规定和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的司法解释》，登记财产的无过错买受人和商品房的消费者对购买的标的物虽然并不拥有所有权，仅仅享有物的登记请求权或者交付请求权，仍属于债权范畴，但又与一般债权仅是向相对人的请求权不同，例如保护消费者的生存权等，法律基于特殊的价值取向赋予其具有排除一般债权、甚至是抵押权执行的效力，学理上通称为物权期待权（详细内容参见第28—30条的解读）。”[11]由于物权期待权并非必然优先于其他权利，也就不必然能排除执行，故再结合《商品房消费者权利保护批复》的规定，满足该条规定条件的物权期待权即属于具有优先性、能够排除执行的权利。

 

需要注意的是，《商品房消费者权利保护批复》在第3条中并未对商品房消费者的范围加以限定，我们认为商品房消费者仍应当满足“以居住为目的购买房屋”，但不需要付清全款。在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，让尚未付完全款的商品房消费者再支付剩余价款，然后再规定其对于已经支付的全款享有优先受偿权显然多此一举，且与保护商品房消费者的立法意图相悖，故付清全款的要求不能当然沿用至第三条。

 

所谓“无恒产则无恒心”，房屋作为居民安身立命之根本，应当受到我国法律的特殊关注。随着社会不断发展，对于相关权利人的规则构造亦将更为精巧且与时俱进。《商品房消费者权利保护批复》虽寥寥百余字，但却将影响深远，其实现的社会效果我们亦将拭目以待。

 

 

注释：

 

[1] 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

 

[2] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条【案外人系商品房消费者】：“实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。

 

问题是，对于其中 “所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。

 

对于其中“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。”

 

[3] 江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社，2015年7月第1版，第433页。

 

[4] 《关于司法解释工作的规定》第6条第1款：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘规则’、‘批复’和‘决定’五种。”

 

[5] 参见王赫：《〈商品房消费者权利保护批复〉的“前世与今生”》，https://mp.weixin.qq.com/s/ONfTsyyMowqpt5x4fjfPsg

 

[6] 最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月第1版，第629页。

 

[7] 同前注6。

 

[8] 《执行异议和复议规定》第20条规定，“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。”

 

[9] 《执行异议和复议规定》第24条：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”

 

[10] 《执行异议和复议规定》第25条：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：

 

（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；

 

（二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；

 

（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际出资人账户名称判断；

 

（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；

 

（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。

 

案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。”

 

[11] 江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社，2015年7月第1版，第340页。