文/齐昕、何雅婷，天同律师事务所深圳办公室

 

 

导言

 

在按揭贷款场合，开发商伙同关联购房人，通过商品房预售按揭套取银行贷款的不法操作并不罕见，对于银行能否仅依据抵押预告登记而主张对案涉房屋优先受偿，实践认识多有分歧，现试举一例作引：

 

在（2020）最高法民申131号案[1]中，开发商与购房人签订《商品房买卖合同》，并将房屋预告登记至购房人名下，后购房人与银行签订《借款合同》，并为房屋办理抵押权预告登记。在取得按揭贷款后，购房人又以支付商品房买卖合同项下购房款的名义，将款项支付给开发商使用。

 

随后，开发商无法清偿借款，主张《商品房买卖合同》是为套取银行贷款而采取的通谋虚伪手段，诉请该合同无效，以消除权利负担、阻止抵押正式登记的办理。另案（2016）宁0202民初3908号[2]认定《商品房买卖合同》目的系套取银行信贷资金，构成以合法形式掩盖非法目的，合同无效。

 

因购房人未履行与银行的调解协议，银行申请强制执行案涉房屋。开发商以其享有房屋物权为由，提出执行异议，并要求排除执行。法院裁定中止执行，银行随即提起本案执行异议之诉。

 

一审法院认为，预告登记仅是在登记条件成就或约定期限届满时对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，而非现实抵押权。在买卖合同被认定无效后，购房人的预告登记也失效，开发商仍是房屋所有权人，故开发商享有足以排除银行强制执行的民事权益。

 

二审法院改判，买卖合同无效并不及于房屋预告登记，银行基于对该登记效力的信赖与购房人签订借款合同、抵押合同、并办理了抵押权预告登记，主观上并无过错。且购房人有意利用房屋预告登记期间进行抵押贷款，又怠于办理正式过户手续，不正当地阻却抵押条件成就，违反诚实信用原则，应视为抵押条件已成就，案涉房屋应当继续执行。

 

再审法院在说理中进一步强调了信赖保护，也维持了二审支持抵押权成立的判决结果：买卖合同无效不得对抗基于信赖预告登记公示公信效力而为后续按揭贷款的善意第三人，借款合同、抵押合同、抵押预告登记依然有效。抵押预告登记虽非现实的抵押权，但对其后发生的、违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有排他效力和优先性，对银行基于抵押预告登记而就案涉房屋享有的权益应予保护。

 

从三审裁判说理中可概括出本文拟讨论的两层核心争议：其一，买卖合同无效，抵押权预告登记效力如何？其二，倘若抵押权预告登记仍然有效，银行能否仅凭此主张优先受偿效力？

 

就上述问题，立法层面尚无明确规定，实践层面又多有争议。商品房预售场合通常伴有贷款按揭，因此涉及买卖、贷款及抵押三重法律关系。考虑到预售的标的物是期房，无论是所有权移转，抑或者抵押权设立都尚不具备条件，因此往往牵扯所有权及抵押权预告登记的运用；预告登记最终以转本登记为归依，便又引出了与建筑物所有权首次登记、房屋所有权转移登记、抵押权首次登记的联系。

 

三重法律关系，两层预告登记，三层本登记，效力上交互影响，操作上彼此纠缠，致使任何一端发生的争议，都势必需要在预售场景的整体格局之下把握才能还原其本质：

 

 

据上图：开发商在房屋尚未竣工验收之时，与买受人签订商品房预售合同，此阶段开发商与买受人双方办理的是所有权预告登记；随后买受人与银行签订按揭贷款和抵押合同，此阶段银行与买受人双方办理的是抵押权预告登记。待房屋竣工验收，开发商办理完毕建筑物所有权首次登记后，买受人可请求开发商办理商品房预售合同项下的房屋所有权预告登记转本登记，即办理所有权转移登记。待房屋所有权转移登记至买受人名下后，银行即可请求买受人办理抵押合同项下的抵押权预告登记转本登记，即办理抵押权首次登记。

 

在商品房预售合同无效的情况下，开发商与买受人之间所有权转移登记的义务履行丧失基础，对抵押权预告登记是否存续司法实践尚存分歧。以“通谋虚伪不得对抗善意第三人”为基础的“信赖保护说”虽然肯定抵押权预告登记不受买卖合同无效影响，但其效用也仅限于“维持抵押预告登记现状”。逻辑上，银行仍需办理抵押权本登记方可主张优先受偿效力。

 

但银行办理抵押权本登记仍以所有权转移登记办理完毕为前提，实践中银行也经常在此环节遭遇障碍。对此，在先登记层面有关部门正在逐渐探索买受人预先授权、甚至允许银行单方申请的登记办理模式；在后司法层面亦有法院以“买受人不当阻止条件成就”为由拟制抵押权登记条件成就，或者认可银行可代位行使买受人对开发商的过户登记请求权等方式，从而实现银行可确定性取得抵押权本登记之效用。但一旦银行在先无法化解登记障碍，在后则需先诉请办理抵押权本登记、再诉请优先受偿，无疑增加了银行的诉累。

 

在此背景下，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，下称《担保制度解释》）第五十二条[3]试图对抵押预告登记制度进行完善：其一，不同于银行在前需申请抵押权本登记方可主张优先受偿效力，通过“裁判赋权”模式对“具备办理抵押登记条件”中“自能够进行不动产登记之日”从“已经办理所有权转移登记”前置到“已经办理建筑物所有权首次登记”，从而使银行可单凭抵押预告登记例外性取得优先受偿效力；其二，银行例外性取得优先受偿效力既然以“具备办理抵押登记条件”为前提，因此仍不排除开发商基于商品房预售合同对买受人的过户登记请求权享有合理抗辩事由的特殊情形，未免伤及开发商合法权利，实践中应为开发商介入银行诉讼保留空间。

 

 

买卖合同效力瑕疵对抵押预告登记的影响

 

对于买卖合同无效对抵押权预告登记效力的影响，司法实践中有三种典型观点，以下简述。

 

观点一为“债权消灭说”：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号，下称《物权法解释一》第五条[4]，商品房买卖合同无效、被撤销、被解除后，抵押预告登记因“债权消灭”而失效，典型如（2018）宁02民终1149号案[5]。然而，这种观点或有规则误用的嫌疑：在商品房预售场合，根据《物权法解释一》第五条，因买卖不动产物权的无效、被撤销、被解除而消灭的“债权”，是指商品房预售合同项下的过户登记请求权。“债权消灭”触发的法律后果，是《物权法》第二十条第二款[6]项下规定的对应所有权预告登记失效。该等观点以买卖合同项下的过户登记请求权消灭，主张抵押权预告登记失效，本质上是对客体债权与预告登记类型的错配。

 

观点二为“履行不能说”：如买卖合同被认定无效，则过户登记请求权当然消灭。考虑到房屋过户是抵押权正式登记办理义务履行的客观条件，过户登记请求权消灭意味着抵押权正式登记办理义务的履行不能。进而，以抵押权正式登记请求权为客体的抵押权预告登记，亦不再有存续价值，应准用《物权法》第二十条第二款认定预告登记失效。司法实践中亦有法院持此观点，如天津市高级人民法院在（2017）津民申1721号案[7]认为，商品房买卖合同无效，买受人不能取得涉案房屋物权，银行要求办理抵押权本登记的请求权不具有现实可能性，故维持了原审撤销抵押权预告登记的认定。

 

在坚持上述逻辑的前提下，更有法院试图兼顾利益平衡，将预告登记撤销与开发商责任承担相绑定：如上海市第二中级人民法院在（2013）沪二中民六（商）终字第52号案[8]认为，买卖合同无效，银行要求办理抵押权本登记的请求权已构成履行不能，但在开发商承担责任后，才撤销银行的抵押预告登记。该案处理思路颇为超前，本质上已与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第二十一条第二款[9]的底层逻辑颇为近似。基于“经济一体性”，将买卖合同被认定无效的法律后果与贷款、抵押合同一并处理，从而更加准确的反映商品房预售/按揭场景下的利益格局与政策平衡。对此，我们会另择良机与大家作更为深入的讨论。

 

观点三为“信赖保护说”：虽然买卖合同被认定为无效，但银行基于善意相信所有权预告登记而进行贷款抵押交易并取得抵押权预告登记，应当予以充分保护，典型便如（2020）最高法民申131号案（设例）。与观点二相比，观点三的特殊性在于，信赖保护的介入影响了终局的利益归属。但其观点或有局限：预告登记并非最终意义上的权属登记，其以房屋过户请求权作为客体，其存续便无从割断与基础行为之间的联系。基础关系瑕疵引起的失效风险是预告登记固有；相应的，其表征的不稳定权利状态，也是预告登记自身逻辑与效用局限所决定。因此，虽有公示，其所示绝不能支撑起第三方对客体本身不受基础关系效力影响的信赖，第三方基于预告登记也难以主张“善意”。

 

与上述131号案出发点相近但路径不同，亦有观点选取“通谋虚伪不得对抗善意第三人”作为切入。与寄托于预告登记效用不同，该路径直接将信赖置于债权本身。考虑到案涉情形与《民法典》第七百六十三条[10]规定的保理特殊规则本质相同（即：相对人基于对债权基础关系有效性的信赖而进入案涉债权交易），[11]因此《民法典》第七百六十三条规定有类推适用余地。此观点，显然比131号案选取的路径更为可取。

 

以上三种观点相较，“信赖保护说”中“通谋虚伪不得对抗善意第三人”的路径更为可取。但银行凭积极信赖保护所能够取得的，充其量仅限于不使抵押权预告登记消灭；而这一效果，距离银行追求的债权实现尚有十万八千里之遥：抵押权预告登记得以维系，其转为本登记仍然要依靠买卖合同双方配合完成房屋过户登记。但至少是就买卖合同双方而言，既然买卖合同已然归于无效，过户操作在客观上就已没有可能实现。这种情况下，空留抵押权预告登记存续，对银行而言并没有实际的交易价值。

 

进而，便引出了下一层次的问题：银行是否有可能凭借抵押权预告登记直接取得对房屋的优先受偿地位？至少是在案涉情况下，有无可能变通实现目标？

 

这就要回到《物权法》以来的规范沿革，特别是《担保制度解释》第五十二条的适用逻辑来分析。

 

（一）关山难越：抵押权预告登记状态下争取优先受偿效力的逻辑与实践障碍

 

很长的一个时期里，抵押预告登记（交易中常被称作“预抵押”）是否具有优先受偿效力，都有着极大争议：

 

持肯定意见者，多见于广东地区早期裁判观点，如（2014）穗从法民二初字第677号案[12]中，法院将抵押权预告登记等同于抵押权本登记，认定具有优先受偿效力。持否定意见者，以（2012）沪二中民六（商）终字第138号案[13]（《最高人民法院公报》2014年第9期案例）为代表，该案中，法院认为抵押权预告登记仅是对本登记请求权的预先排他性保全。

 

直至《物权法解释一》发布，裁判意见最终趋于统一。[14]预抵押客体的本质仍为债权，虽有预告登记的效用加持，其原则上仍难具优先受偿效力。具体到商品房预售/按揭场景下，银行取得优先受偿地位，须以抵押权的设立为前提。基于物权法定原则，抵押权设立又依赖于形式要件的完备。银行须先行办理抵押权正式登记，方能取得相应效力——此即所谓的“逻辑障碍”。

 

至此，似乎一切秩序都已安顿妥当，即便不能凭借预抵押状态直接取得优先受偿效力，银行另将预告登记转为正式登记即可。但实践当中，恰在抵押权预告登记转为正式登记的环节暗藏纠葛：银行抵押权正式登记依赖于房屋过户登记的在先办理，而作为买卖合同履行一环的房屋过户登记实际上受制于开发商和买受人。由于银行并非买卖合同当事人，因此往往难以有效介入、干预过户登记的办理。银行所处的利益格局也因此显得分外扭曲：自己的命，自己无能为力而实际操控在别人手里。此即所谓的“实践障碍”，主要见于两个维度，其一是买受人，其二是买受人之外，以下分述：

 

1、买受人因素：预先授权、单方申请、条件拟制与代位行权

 

根据《不动产登记暂行条例》第十四条[15]，不动产登记申请应当以共同申请为基本原则，以单方申请为例外。除一些法定的可以单方申请的情形外，其他情形均需当事人共同申请。又因该条并未将抵押预告登记纳入单方申请情形，且抵押交易本就是双方法律行为，故抵押预告登记转为抵押正式登记的办理以银行和买受人双方共同申请为基础。

 

然而，商品房预售场景下，一方面，基于现实中的诸多考虑，特别是在已然断供、对其未来难以保有房屋有着清晰预见的情况下，买受人并无意愿配合完成相关登记操作。另一方面，开发商往往与按揭银行签有框架合作协议，并在协议项下负有协助银行敦促买受人办理相关登记的义务（更重要的是，开发商多为银行提供有阶段性担保，而该等阶段性担保负担只有在抵押预告登记转为正式登记时方可解除）。因此，开发商往往有更大的动力去担负事务推进的主导角色，预设机制以应对买受人维度的阻碍因素。相较于履行阶段，买受人在缔约阶段的配合意愿相对较高。考虑到这一现实特点，开发商或银行会考虑在缔约阶段预先获取买受人授权，同时配合公证或事先信息录入措施[16]，为后续登记办理创设条件。但受登记部门要求限制，可操作性因地域政策差异而有别。[17]

 

不容忽视的是，上述操作障碍已获社会各界广泛关注，趋势上立法机关已开始着手创设优化登记申请、授权规则的上位法依据。例如，特定情况下免除对预先授权的强制公证要求；[18]甚至有条件放开了“抵押权人单方申请模式”——《深圳经济特区不动产登记条例（征求意见稿）》第二十三条【单方申请】：“具有下列情形之一的，可以由当事人单方申请：……（十一）抵押权人申请预购商品房抵押权预告登记转为商品房抵押权首次登记……”

 

但远水难解近火，在上述举措从政策趋势落地为实操要求之前，银行行权不得不寄托于更现实的手段。实践中有条件拟制成就及代位行权成为了银行的备选路径：[19]

 

其一，就条件拟制成就而言，即根据《民法典》第一百五十九条[20]，将买受人的不配合视为不正当阻止抵押权设立条件的成就，正如（2015）榕民终字第5965号[21]（人民法院案例选2017年第4辑）中说理所称：“当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。”对此亦有最高院法官曾表态，法院可依职权追加开发商为第三人，判决开发商协助办理转移登记，并判决在此之后银行可持该判决单方办理抵押权登记。[22]

 

但如细究起来，这一思路或存在可商榷之处：对于抵押权预告登记转正式登记而言，所谓的“具备条件”是指过户登记办理完毕。而过户登记的办理，依赖于当事人申请及行政机关登记行为的共同作用。当事人恶意不配合申请，确构成“不正当阻却条件成就”；但该等“不正当阻却条件成就”的状态，却不必然能够取得“拟制条件成就”的法律后果。广东高院一宗案例中，法院便持此理解，[23]顾虑或在于：无法在逻辑上安顿行政机关登记行为定性与功能。

 

其二，就代位行权而言，即银行代位行使买受人对开发商的房屋过户登记请求权。一方面，该请求权属《民法典》第五百三十五条[24]项下“债权”，构成适格的代位权客体。另一方面，据笔者了解，目前不动产登记的立法思路也允许该等操作，从而使代位路径有条件获得立法层面的确认。但从民法典合同编配套司法解释起草过程中的反馈意见来看，司法机关并未积极响应上述立法思路，甚至有代表性观点认为应对《民法典》已明确扩张的代位客体再作限缩，排除以行为给付为标的债权的适格地位，从而顺应《合同法》以来已十分稳定的裁判操作预期与理解。由此，代位行权之路似乎又晦暗不明起来。

 

进一步的，或许是因为考虑到银行在操作上仍有另寻上述路径救济的余地，法院在面对银行直诉确认预抵押优先受偿效力时，便显得颇为犹豫。毕竟，如前所述，预抵押客体本质上仍是债权，承认其优先受偿效力难免要折损体系逻辑，并且要负担较高的政策调和成本。如在（2017）浙民申264号案[25]中，浙江高院虽强调“对非基于预登记抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，在抵押物符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的情况下，有赋予预登记抵押权人对抵押物享有优先受偿权的处理”，但最终“基于案涉房屋实际情况”考虑，并未支持银行主张以抵押权预告登记获得优先受偿效力的诉请。所谓“案涉房屋实际情况”，即是指案涉银行可另诉办理登记从而享有抵押权。这一障碍，恰恰成为了促成《担保制度解释》第五十二条引入的现实因素之一：若银行诉请优先受偿，实践通常要求其先诉请办理抵押登记，而这一程序限制无疑增加当事人的诉累。[26]

 

2、买受人之外因素：主要见于预查封的处分限制效用

 

买受人之外，阻碍登记办理的因素多见于开发商端与买受人债权人端。前者涉及开发商不配合办理过户登记，交易实践中屡见不鲜；后者实质在于预查封设定对预抵押转正式抵押的操作影响，以下就此略作展开：

 

根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第二十二条第一款规定，预查封期间不得办理转正式抵押的登记手续。[27]

 

但裁判对此逐渐纠偏，并确立了肯定的倾向性立场：查封效力同样是基于登记取得，在顺位效力上应当与登记权利位序体系一体把握，即根据登记顺位，在后的预查封不能影响在先的预抵押转正式抵押。基于此，预查封“限制处分”的效用范围便仅应及于预查封后新设权利负担情形，否则便相当于变相否定了登记的顺位效力。这一观点也在《不动产登记操作规范（试行）》（国土资规〔2016〕6号，经自然资函〔2021〕242号修改）第14.1.6条第7项中得到进一步明确。[28]然而不可回避的是，实践当中仍多有法院不支持相关操作，为上述政策落地造成了一定障碍。

 

（二）陈仓暗渡：《担保制度解释》第五十二条的裁判赋权及行权条件扩张

 

如上所述，依托于物权形式秩序的利益格局，银行难以凭借自身控制、化解抵押权实现过程中的诸多障碍。然而，按揭贷款内在具有的强政策性，又决定了银行不能拒绝“挣自己能力以外的钱”。如何安抚银行的“身不由己”，便成为了机制层面亟需贯彻落地的政策目标。

 

《担保制度解释》第五十二条于是应运而生。较于以往规则，其革新体现在两处。一方面，明确引入了“裁判赋权”的机制，抵押权预告登记无须经过登记转性，而由裁判径行赋以优先受偿效力。[29]对此，最高院释义给出的意旨在于“避免讼累”。然而，其真正的现实意义在于为另一方面的引入奠定技术前提，即：因无须经由本登记取得抵押权，裁判赋权得以“绕过”作为转正式登记前提条件的房屋过户登记，将有效申请时点提前到“建筑物所有权首次登记”，从而使银行得以规避附着于房屋过户登记环节的大量操作障碍。至于该条在技术上是如何实现这一政策目标的，有待下文拆解：

 

《担保制度解释》第五十二条第一款后半句明确，裁判直接赋予优先受偿效力，应“不存在预告登记失效”的情形。考虑到《民法典》第二百二十一条第二款已就“预告登记失效”作出一般性规定，该款所称“不存在预告登记失效”是否与《民法典》第二百二十一条第二款中的“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记”作等同理解，是相关讨论的前置问题。

 

对于“自能够进行不动产登记之日”，登记操作与裁判实践立场相对明晰，即至少自房屋过户登记办理完毕之时起计。具体而言，《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款[30]规定了“所有权登记”后当事人应当申请将抵押预告登记转为抵押正式登记，第八十五条第三款[31]规定“能够进行相应的不动产登记之日”，但未明确是建筑物所有权首次登记还是转移登记（所谓的“建筑物所有权首次登记”，就是交易实践中常说的开发商“办大证”；而转移登记，则对应就买受人而言的房屋过户登记，亦即“办小证”）[32]从各地交易实践情况看，一般以房屋过户登记作为抵押正式登记办理的前提，具体有两种操作模式：其一，北京、江苏、广州等地针对所有权与抵押权两层预告登记转正式登记规定有“一并申请”模式；[33]其二，天津、上海、重庆明确是在所有权转移登记办理完毕后，才能将抵押预告登记转正式登记。[34]司法实践中亦多与地方操作保持一致，比如在（2018）最高法民申1851号案[35]中，最高院表态称“在房屋具备办理产权登记条件后，因吴克祥怠于办理615室房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，工行南京城西支行对此并无过错，本案抵押预告登记不符合上述法律规定的预告登记失效的情形。”[36]

 

如此，《担保制度解释》第五十二条第一款后半句适用便出现了十分吊诡的一幕：在逻辑上作反面解释，房屋过户登记办理完毕之前似没有将抵押预告登记转为正式登记的操作余地；但是，如将房屋过户登记视为前提，该款亦似无必要对“建筑物所有权首次登记”另作强调，毕竟房屋过户登记办理时势必已完成该等登记。

 

然而，倘若暂且放下文义处理上的矛盾之处，结合上述《担保制度解释》引入第五十二条的政策背景，其间吊诡并非不可调和。“裁判赋权”的动因在于因客观原因导致房屋过户登记无法办理，进而使得抵押权正式登记办理也不具客观条件。在这一背景下，所谓的“自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”其实是没有适用空间的。相应地，《担保制度解释》第五十二条项下的“不存在预告登记失效”，也就应作限缩解释，将逾期失权的情形排除而仅包括《民法典》第二百二十一条第二款中的“债权消灭”。由此，银行如希望通过办理正式登记取得抵押权，则应以房屋过户登记办理完毕作为申请前提；而如希望通过裁判直接赋权，则行权条件可扩张至“已经办理建筑物所有权首次登记”。

 

当然，基于目的解释，除前述两个条件，《担保制度解释》第五十二条第一款应另受一个约束条件，即：房屋过户登记确有符合政策判断的实现障碍。因此，诉讼中至少应为开发商保留基于买卖合同而享有的合理抗辩空间。为此，我们认为如果银行在诉讼中未将开发商列为当事人一方的，法院应当参照《商品房买卖合同纠纷司法解释》第二十二条规定，[37]通知开发商作为第三人加入诉讼，以避免银行行权对开发商造成不当损害。

 

 

结语

 

回看开篇设例，该案审理之时[38]，《担保制度解释》尚在起草之中。该案最终赋予预抵押优先受偿效力虽无坚实的立法基础，却与《担保制度解释》第五十二条后续确立的制度走向不谋而合。《担保制度解释》第五十二条引入的初衷或限于克服房屋过户登记障碍，但其功能的反射性影响却远超预设语境。对于开篇设例场合，维持抵押预告登记存续便已达积极信赖保护的效用极限；而即便维持抵押权预告登记，由于已无买卖合同履行基础，预告登记后续转正也欠缺根本条件。若借力《担保制度解释》第五十二条机制，则保护射程便能够向前更进一步，从“信赖”延伸至“期待”，不失为促进银行参与按揭贷款业务的有效司法手段。

 

 

注释：

 

[1] 详见石嘴山市千禧房地产开发有限公司、宁夏贺兰回商村镇银行有限责任公司申请执行人执行异议之诉，最高人民法院（2020）最高法民申131号再审审查与审判监督民事裁定书。串案包括（2020）最高法民申130号、（2020）最高法民申132号。

 

[2] 详见石嘴山市千禧房地产开发有限公司与吴兴忠、余秀珍商品房预售合同纠纷案，宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初3908号一审民事判决书。

 

[3] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第五十二条第一款：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”

 

[4] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号）第五条：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》进一步解释：“何谓债权消灭，时点如何判断，原则上应依债法确定。债权消灭后，纵预告登记尚未注销，债务人处分行为之限制随即解除，预告登记权利人不得主张登记利益保护。”

 

[5] 详见石嘴山市千禧房地产开发有限公司与宁夏贺兰回商村镇银行有限责任公司、吴兴忠等确认合同效力纠纷案，宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民终1149号二审民事判决书。

 

[6] 《物权法》第二十条第二款：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

 

[7] 详见招商银行股份有限公司天津体育中心支行、天津市宁发集团有限公司确认合同无效纠纷案，天津市高级人民法院（2017）津民申1721号再审审查与审判监督民事裁定书。

 

[8] 详见上海东鹤房地产有限公司与中国光大银行股份有限公司上海青浦支行、应A保证合同纠纷上诉案，上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民六（商）终字第52号二审民事判决书。串案包括（2013）沪二中民六（商）终字第49-53号、14-17号案。

 

[9] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第二十一条第二款：商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

 

[10] 《民法典》第七百六十三条：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”

 

[11] 参见施鸿鹏：《通谋虚伪表示基础上对抗规则的教义学展开》，载《东方法学》2022年第1期，第152页。

 

[12] 详见广州农村商业银行股份有限公司从化支行与韩子菊、惠州市金润隆房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案，广东省从化市人民法院（2014）穗从法民二初字第677号一审民事判决书。

 

[13] 详见中国光大银行股份有限公司上海青浦支行、上海东鹤房地产有限公司与陈某某保证合同纠纷上诉案，上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民六（商）终字第138号二审民事判决书。

 

[14] 最高人民法院民一庭编著：《物权法解释一理解与适用》，人民法院出版社2016年，第125页：“（预告登记的权利类型包括）债权人基于与债务人签订的以债务人所预购商品房设定抵押权的协议所产生的债权。准确地说，债权人此时所享有的是请求债务人（抵押人）履行抵押权登记义务并使抵押权成立的请求权。”

 

[15] 《不动产登记暂行条例》（2019修订）第十四条：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（一）尚未登记的不动产首次申请登记的；（二）继承、接受遗赠取得不动产权利的；（三）人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的；（四）权利人姓名、名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的；（五）不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的；（六）申请更正登记或者异议登记的；（七）法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。”

 

[16] 提前录入登记信息，是指开发商、银行事先获取买受人书面同意材料，在办理抵押预告登记时将买受人事先同意信息录入登记系统，基于登记机构见证，商品房所有权转移登记同时直接实现抵押权自动转正式登记。具体可参见广西贺州和福建厦门的相关政策：《贺州市推行预购商品房抵押权预告登记自动转现房抵押权首次登记“利企便民”》，载广西壮族自治区自然资源厅官网https://dnr.gxzf.gov.cn/xwzx/zrzx/t16086152.shtml，2023年5月16日访问。《“四零一高”厦门不动产抵押预告登记转抵押首次登记进入秒批时代》，载厦门市自然资源和规划局官网，http://zygh.xm.gov.cn/ztzl/yhyshj/djcc/dxal/202109/t20210923_2586188.htm，2023年4月27日访问。

 

[17] 例如：各地实践虽然允许公证授权，但部分地区不允许买受人授权银行办理，买受人只能授权银行以外的第三方。

 

[18] 地方立法层面，参考《深圳经济特区不动产登记条例（征求意见稿）》第二十五条第二款：“自然人处分不动产，委托代理人申请登记的，应当与代理人共同到不动产登记机构现场签订授权委托书，但授权委托书经公证的除外。”在国家立法层面，据笔者了解，倾向上或将对委托不动产登记代理人和律师的情况完全放开公证要求。

 

[19] 参见司伟：《预购商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择》，载《人民司法·案例》2016年第14期，第20页。

 

[20] 《民法典》第一百五十九条：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

 

[21] 详见中国建设银行股份有限公司福州城北支行与周文娟、高源等金融借款合同纠纷案，福建省福州市中级人民法院（2015）榕民终字第5965号二审民事判决书。

 

[22] 同前注19，第20页。

 

[23] 参见《诉讼逆转：购房人拒不办理预售商品房过户登记及正式抵押登记的，抵押权预告登记权利人有权一并诉请购房人、开发商办理以实现其优先受偿权》，http://kanghaolaw.com/concordui-web-api/concord/template/1062/1111/117, 2023年4月27日访问。

 

[24] 《民法典》第五百三十五条第一款：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”

 

[25] 详见中国银行股份有限公司衢州衢江支行、余仲夏金融借款合同纠纷案，浙江省高级人民法院（2017）浙民申264号再审审查与审判监督民事裁定书。

 

[26] 参见最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第451页。

 

[27] 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第二十二条第一款：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”

 

[28] 《不动产登记操作规范（试行）》（国土资规〔2016〕6号，经自然资函〔2021〕242号修改）第14.1.6条第7项：“有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记。”

 

[29] 其实质是比照部分地区登记部门已采用的操作：经法院审查是否具备预告登记转正式登记条件，经确认后自动转为正式登记而无须作申请。

 

[30] 《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》第七十八条第二款：“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。”

 

[31] 《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》第八十五条第三款：“预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”

 

[32] 对此，《不动产登记暂行条例实施细则释义》明确“预购商品房已经建造完毕并且办理房屋所有权首次登记”，似持前一种观点。

 

[33] 国家层面2016年《不动产登记操作规范（试行）》1.10.1条【所有权、抵押的变更】：“对于‘预购商品房预告登记转房屋所有权登记与预购商品房抵押预告登记转抵押权登记’情形，申请人可以一并申请。”

 

《北京市不动产登记工作规范》（京规自发〔2023〕35号，施行日期：2023.03.01 ）1.12.1条：“为方便企业群众办理不动产登记事宜，对于同一个不动产单元，申请人申请办理多个业务的，符合下列情形之一的，申请人可以一并申请，不动产登记机构应当一并受理，就不同的登记事项依次分别记载于不动产登记簿的相应簿页：……2.已设立所有权、抵押权预告登记的预购商品房符合相应登记条件后，预购商品房预告登记转房屋所有权转移登记与预购商品房抵押权预告登记转房屋抵押权设立登记……””

 

《江苏省不动产登记条例（2020修正） 》第十六条：“不动产登记有下列情形之一的，申请人可以一并申请登记：……（二）预购商品房预告登记转房屋所有权登记与预购商品房抵押预告登记转抵押权登记；……”

 

《广州市不动产登记办法》（施行日期：2022.03.01）第十条：“涉及同一不动产的登记，有下列情形之一的，申请人可以合并申请登记：……（二）预购商品房预告登记转房屋所有权登记与预购商品房抵押预告登记转抵押权登记……”

[34] 《天津市不动产登记条例（2019修正）》第六十条：“已经办理预购商品房抵押权预告登记的，购房人办理国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记后，其抵押权预告登记转为抵押权登记，抵押权预告登记日期即为抵押权登记日期。”

 

《上海市不动产登记技术规定》（沪规划资源规〔2021〕1号）第14.7.3条：“不动产转移登记后，其预购商品房抵押权的预告登记转为不动产抵押权登记，登记事务机构应当在不动产登记簿上将预购商品房抵押权预告登记改为不动产抵押权登记，并在附记栏内注记原预购商品房抵押权预告登记的不动产登记证明号和登记日，不换发新的不动产登记证明。”

 

《重庆市土地房屋权属登记条例（2021修正）》第六十六条：“已设立预购商品房抵押权预告登记的，在办理土地房屋权属转移登记时，原土地房屋预购商品房抵押权预告登记自动转为土地房屋抵押登记，由登记机构记载于不动产登记簿。”

 

[35] 详见刘军达、中国工商银行股份有限公司南京城西支行第三人撤销之诉，最高人民法院（2018）最高法民申1851号再审审查与审判监督民事裁定书。

 

[36] 其他类似案件可参见（2018）津民申986号、（2018）苏执监536号、（2017）苏执复73号等。

 

[37] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第二十二条：“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理不动产抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”

 

[38] 详见宁夏贺兰回商村镇银行有限责任公司与石嘴山市千禧房地产开发有限公司、石嘴山市科新工贸有限公司等申请执行人执行异议之诉，宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终353号二审民事判决书。最高院在（2020）最高法民申131号案中驳回再审申请。