文/朱华芳 天同律师事务所合伙人；郭佑宁、郭萌、庄壮、叶一丁、陈芯宇、林晓欣 天同律师事务所律师

 

继《2022年度中国仲裁司法审查实践观察报告——概述》（点击阅读）、《2022年度中国仲裁司法审查实践观察报告——大数据分析》（点击阅读），本主题将结合2022年度司法实践情况，在以往年度报告的基础上，继续探讨申请确认仲裁协议效力案件（下称“确仲案件”）审查的几个热点问题。[1]本主题上篇主要讨论确仲案件审查范围、当事人仲裁合意真实性审查、格式仲裁条款效力审查、默示意思表示对仲裁协议的效力影响等问题。下篇将讨论仲裁协议效力扩张、特定争议的可仲裁性等问题。

 

 

确仲案件审查范围进一步明确，但仲裁争议超出约定仲裁事项是否属于确仲案件审查范围，实践中仍存较大争议

 

（一）当事人间是否存在仲裁协议、仲裁协议是否约束特定当事人属于确仲案件审查范围，已成为共识

 

2022年1月，最高人民法院（下称“最高法院”）发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（下称《涉外商事海事会议纪要》）第90条明确，当事人间是否存在仲裁协议、仲裁协议是否约束特定当事人，属于确仲案件审查范围。2022年12月30日，最高法院发布的指导性案例196号再次重申“当事人以仲裁条款未成立为由请求确认仲裁协议不存在的，人民法院应当按照申请确认仲裁协议效力案件予以审查”。

 

从2022年度案例情况来看，仅有个别法院认为当事人间是否存在仲裁协议不属于确仲案件审查范围[河南三门峡中院（2021）豫12民特18号]，大多数法院均审查并认定仲裁协议对特定当事人的效力[北京四中院（2021）京04民特189号、上海金融法院（2020）沪74民特111号、广东广州中院（2022）粤01民特63号、山东济南中院（2022）鲁01民特78号、陕西西安中院（2022）陕01民特141号、江苏常州中院（2022）苏04民特62号]。总体来看，《涉外商事海事会议纪要》发布后，当事人之间是否存在仲裁协议、仲裁协议是否约束特定当事人，属于确仲案件审查范围，已成为共识。

 

（二）仲裁争议超出约定仲裁事项是否属于确仲案件审查范围，司法实践仍存争议

 

关于仲裁争议超出约定仲裁事项是否属于确仲案件审查范围，以往年度的司法实践存在较大分歧，我们在2021年度观察报告中已有详细梳理讨论（点击阅读：《2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察[上]》）。从2022年度案例情况来看，各地法院对该问题仍未形成共识。如广东广州中院（2022）粤01民特480号、湖南株洲中院（2022）湘02民特23号确仲案件中，法院均对特定事项是否超出约定仲裁事项予以审查，但陕西西安中院（2022）陕01民特703号、湖南湘潭中院（2021）湘03民特35号裁定认为，特定争议是否超出约定仲裁事项，不属于确仲案件审查范围。

 

我们倾向于认为，一方面，仲裁协议的效力包括对人效力、对事效力两个层面，与后者相关的主要问题即特定事项是否属于当事人约定的仲裁范围，该问题应属确仲案件审查范围；另一方面，如法院认为仲裁协议对事效力问题可能涉及实体审查，可先行依表面证据认定仲裁协议对特定事项有效，同时释明法院的阶段性审查意见不影响仲裁庭后续作出其他判断。

 

除2021年度观察报告所作分析外，我们补充说明一点：《涉外商事海事会议纪要》第十六部分为“关于申请确认仲裁协议效力案件的审查”，其中第97条对“主合同与从合同争议解决方式的认定”作出规定，该体例安排表明纪要认可主合同中的仲裁协议对从合同的效力属于确仲案件审查范围。[2]在主从合同当事人相同时，仲裁协议在主从合同间的效力扩张问题主要是仲裁协议的对事效力问题。可见，确仲案件关注仲裁协议的对事效力，这在司法实践中已有一定体现。确仲程序本质上要解决的是法院与仲裁庭的主管权限划分问题，而要精细解决该问题，除了关注当事人之间是否存在仲裁协议外，还应当充分关注和解释当事人究竟合意将何种争议事项提交仲裁。

 

 

关于当事人是否存在仲裁合意，司法实践对仲裁意思表示真实性的审查程度、格式仲裁条款审查思路、默示意思表示对仲裁协议效力影响等问题的审查标准有待统一

 

（一）多数法院在确仲案件中依表面证据审查当事人意思表示的真实性，但亦有少数法院进行实体审查

 

我们在2021年度报告中曾讨论过确仲案件对当事人仲裁合意的审查标准问题（点击阅读：《2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察[上]》）。2022年度，更多法院认为确仲案件应依表面证据审查当事人是否存在仲裁合意，尽量避免介入当事人实体争议。如北京四中院（2021）京04民特1018号裁定认为，“人民法院有关确认仲裁协议效力的仲裁司法审查程序仅系对于仲裁协议或仲裁条款效力的有限审查”，如当事人对实体问题存在争议，可在仲裁程序中提出主张。山东青岛中院（2022）鲁02民特154号裁定亦持相似观点。

 

关于是否应在确仲程序中准许鉴定签章真实性，2022年度案例情况与2021年度基本相似。一方面，如法院认为有其他证据证明当事人已达成仲裁合意，一般不会准许鉴定签章真实性。如吉林通化中院（2022）吉05民特2号案中，申请人曾于在先诉讼案件中依案涉仲裁协议提出主管异议；江西新余中院（2021）赣05民特49号案中，申请人对合同签章真实性提出异议，但案涉合同已实际履行，法院均认为鉴定签章真实性已无必要。另一方面，在无其他证据直接证明或否认仲裁协议的真实性时，较多法院认为签章真实性应在仲裁实体审理程序中审查，并驳回当事人否认仲裁协议效力的申请[北京四中院（2022）京04民特361号、广东广州中院（2022）粤01民特63号、贵阳贵州中院（2021）黔01民特561号]。但仍有少数法院在确仲程序中准许鉴定签章真实性[重庆一中院（2021）渝01民特460号、山东烟台中院（2021）鲁06民特94号]。

 

有观点认为，在当事人对其是否达成仲裁合意存在争议时，当事人意思表示是否真实需经仲裁庭实体审理才能进行全面分析认定，仅通过鉴定签章真实性不足以判断；如当事人在确仲程序中对仲裁协议的签章真实性提出异议或申请鉴定，并主张仲裁协议无效的，法院不应支持。[3]我们亦倾向于认为，签章是否真实并非判断当事人是否达成仲裁合意的充分或必要条件，确仲程序原则上应依表面证据审查仲裁协议真实性，一般情形下无必要鉴定签章真伪。[4]

 

（二）司法实践对格式仲裁条款使用人是否履行提示义务存在不同审查标准，多数法院认为格式仲裁条款不存在排除或不合理限制对方当事人主要权利的无效事由

 

我们曾在2021年度报告中对《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）施行后，司法实践对格式仲裁条款效力的审查思路进行了观察分析（点击阅读：《2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察[上]》）。2022年度案例情况反映，司法实践对相关问题的认识仍存分歧，审查思路和审查标准有待统一。

 

1. 关于格式仲裁条款是否适用《民法典》第496条[5]规定的订入规则，司法实践意见不一

 

第一，从2022年度的案例情况来看， 部分法院认为格式仲裁条款属于《民法典》第496条规定的“与对方有重大利害关系的条款”，并关注格式条款使用人是否对格式仲裁条款予以提示说明。部分案例中，法院以格式仲裁条款使用人未尽提示说明义务为由，认定当事人间的仲裁协议不成立或对当事人无拘束力[北京四中院（2021）京04民特859号、（2021）京04民特967号~969号、（2022）京04民特290号、（2022）京04民特625号]。

 

也有部分案例认为，格式仲裁条款使用人未履行提示说明义务不属于仲裁法规定的仲裁协议无效事由[北京四中院（2022）京04民特482号、山东济南中院（2022）鲁01民特79号]；还有一些案例中，法院回避《民法典》第496条规定的格式条款订入规则，仅直接适用《民法典》第497条[6]规定的格式条款无效规则进行审查[四川成都中院（2022）川01民特17号、湖南湘潭中院（2022）湘03民特8号]。

 

同2021年度报告的意见，我们倾向于认为，仲裁条款属于与当事人有重大利害关系的条款，根据《民法典》相关规定，对格式仲裁条款效力的审查应分两步：第一步，审查格式仲裁条款使用人是否履行《民法典》第496条规定的提示说明义务，如其未对格式仲裁条款予以提示说明，对方当事人可主张仲裁协议不成立；第二步，在认定仲裁协议成立的基础上，再进一步审查格式仲裁条款是否存在《民法典》第497条规定的无效事由。格式仲裁条款使用人是否履行提示说明义务，关系当事人之间是否存在仲裁合意这一前提问题，不应回避该问题而径行审查格式仲裁条款的效力。

 

第二，在肯定格式仲裁条款使用人负有提示说明义务的基础上，司法实践对履行提示义务的“合理方式”的审查尺度不一。如在北京四中院（2022）京04民特290号案中，法院认为案涉格式仲裁条款虽以加粗字体标识，但合同中还有其他多处加粗字体，格式仲裁条款并不显著，不能认定格式条款使用人对格式仲裁条款履行了提示义务。但在其他部分案件中，法院则认为对格式仲裁条款作加粗加黑标识，可视为格式仲裁条款使用人已履行提示义务[北京四中院（2022）京04民特41号、（2022）京04民特118号、（2022）京04民特462号、（2022）京04民特828号、（2022）京04民特901号、（2023）京04民特166号]。

 

典型案例

 

某科技公司与张某网络购物合同纠纷案[江苏南京中院（2020）苏01民辖终422号]

 

某科技公司上诉主张，其网络销售平台在案涉服务协议中对仲裁条款额外进行加粗提示，已尽到合理的提示义务。在服务协议大多数内容均未加粗的情况下，对仲裁条款特别作加粗提示，明显区别于其他条款，用户不可能不会注意到该条款存在。一审认定某科技公司未对案涉格式仲裁条款尽到必要的提示告知义务与事实不符。

 

江苏南京中院认为，网络销售平台使用格式条款与消费者订立管辖协议等条款，仅以字体加黑或加粗方式突出显示该条款的，不属于合理提示方式。关于某科技公司主张的网络销售平台与用户之间签订的仲裁条款，根据相关公证书并结合庭审现场演示情况可见，在案涉订单确认页面，“本人同意并接受《服务协议》与《进口个人申报委托》”被设置为默认勾选项，在字体上亦未作任何重点提示。应认为网络销售平台对其提供的格式条款未尽到必要的提示告知义务，案涉服务协议对张某不具有约束力。

 

宋某与某科技公司网络购物合同纠纷案[杭州互联网法院（2020）浙0192民初2209号]

 

某科技公司主张，其与原告宋某之间存在仲裁协议，法院应裁定驳回宋某起诉。原告宋某主张，某科技有限公司未在其电商平台购买页面显著位置提醒用户注意仲裁条款。

 

杭州互联网法院认为，公证书显示，宋某在网站购买商品时需同意《服务协议》《进口个人申报委托》《消费者告知书》，《服务协议》已将仲裁条款加粗加黑，且《服务协议》仅出现在购买商品页面“提交订单”选项之后，按正常购买习惯宋某应能看到本人同意并接受《服务协议》的内容，且该页面亦对管辖约定进行了提醒。关于提交订单则默认勾选同意《服务协议》，从手机APP一般使用惯例而言，为方便起见，网络服务提供者一般均会做类似默认同意的设置，但该设置本身并不存在“加重消费者的责任，减轻平台方的责任，排除消费者的主要权利”等情形。在案涉仲裁协议未被确认无效前，杭州互联网法院对本案无管辖权。

 

从上述案例可见，在当事人性质、交易场景相似的不同案例中，各地法院对履行提示义务的“合理方式”，存在不同审查尺度。《最高人民法院关于印发〈全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要〉的通知》（法〔2021〕94号）第7条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求以常人能够理解的方式对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合民法典第四百九十六条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”最高法院对《民法典》第496条的释义指出，“提示应达到‘足以引起对方注意’的程度”，格式条款使用人虽将部分条款以黑体字标识，但若合同中的标识内容范围过大或标志内容过于庞杂，此时存在认定相应提示方式不足以引起对方注意的可能。[7]理论和实务对格式条款，尤其是网络协议中格式条款提示说明义务的适当履行亦有较多讨论。多数观点认为，文件外形及性质是否足以使相对人意识到该文件内容会对当事人权利义务产生影响、特定交易环境、提醒方式是否清晰明白、提醒时间是否在合同订立前或合同订立中、提示程度是否足以引起一般相对人注意，系判断格式条款提示方式是否合理的主要考察因素。[8]

 

据此，即便格式仲裁条款已有加粗加黑标识，实践中法院还可能进一步结合其他相同外观样式合同条款的分布情况，格式合同的订立场景（纸质合同或网络合同），网络格式合同中的仲裁条款是否被默认勾选、是否使用多重超链接等因素，综合认定格式仲裁条款使用人是否已履行提示说明义务。因前述考察因素，尤其是“是否足以引起对方注意”的判断需法院在个案中分别认定，实践中可能难以形成具体统一的审查标准。但为尽量避免不同法院对相似场景下格式仲裁条款效力认定的差异过大，建议通过发布典型案例等方式对典型情形下格式仲裁条款的效力审查作出指引，促进审查尺度统一。

 

2. 关于格式仲裁条款是否存在《民法典》第497条规定的无效事由，多数法院持否定观点

 

我们未检索到2022年度依《民法典》第497条认定仲裁协议无效的案例。总体来看，法院多认为仲裁与诉讼系平行的争议解决方式，格式条款使用人在合同中设置格式仲裁条款，不属于排除或不合理限制对方当事人主要权利[北京四中院（2022）京04民特462号、山东济南中院（2022）鲁01民特121号、四川成都中院（2022）川01民特17号、湖南湘潭中院（2022）湘03民特8号]。上海高院2020年发布的十大行政审批典型案例之五亦认为：“涉案格式条款为仲裁条款，仲裁与诉讼都是解决民事争议的法定方式，二者虽然在费用收取、审理程序等方面存在差异，但对当事人合法权利的保护并无优劣之分，不会因选择仲裁方式而导致当事人合法权益的减损。且仲裁条款对合同双方均发生法律效力，杨某所称的仲裁费用过高、交通成本增加等情况，同样适用于游戏公司，不存在加重消费者负担的情形。”[9]

 

我们原则上认同上述观点，但同2021年度报告分析，在消费者合同等可能涉及弱者利益保护的情形中，如格式仲裁条款在仲裁机构的选择等方面明显增加对方当事人申请仲裁的难度，以至于实质上限制甚至排除对方当事人的仲裁权利，仍存在否定格式仲裁条款效力的裁量空间。[10]

 

（三）默示意思表示对仲裁协议的效力影响，值得关注

 

1. 以默示意思表示达成仲裁协议的实务认定

 

仲裁协议本质是当事人之间的合同，当事人是否有将争议提交仲裁的意思表示是认定仲裁协议成立与否的关键。《中华人民共和国仲裁法》（下称“《仲裁法》”）第16条第1款[11]、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（下称“《仲裁法司法解释》”）第1条[12]对仲裁协议的书面形式要件作出规定。最高法院〔2009〕民四他字第22号、〔2009〕民四他字第32号复函亦曾坚持仲裁协议的书面形式要件。但是，过于严格的仲裁协议书面形式要求，可能违背当事人的真实意思，亦不能适应仲裁发展的需求。缓和仲裁协议的书面形式要求是目前各国仲裁立法发展的共同趋势，亦系《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（下称《仲裁法修订草案》）对仲裁协议效力制度作出的重要修订之一。[13]在此背景下，当事人能否以及如何以默示意思表示达成仲裁协议，近年愈受关注。实践中，可能涉及默示仲裁协议的情形主要包括以下几种：

 

（1）一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁程序中未提出管辖异议，仲裁机构或法院多认为此时当事人形成仲裁合意

 

英国《1996年仲裁法》第5条规定，在仲裁或司法程序的书面文件交换中，一方当事人在书面文件中主张当事人间存在仲裁协议，而另一方当事人对此未予否认的，可认为当事人之间达成书面仲裁协议。[14]《仲裁法司法解释》第13条第1款规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。”有理论观点认为，前述规定系我国承认默示仲裁协议的依据。[15]实践中，国内主要机构的仲裁规则均存在与英国《1996年仲裁法》第5条相似的规定。[16]

 

《仲裁法修订草案》拟吸收上述实践经验，第21条第2款规定：“一方当事人在仲裁中主张有仲裁协议，其他当事人不予否认的，视为当事人之间存在仲裁协议。”最高法院发布的指导性案例197号进一步指出：“当事人未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的，应当认定当事人接受仲裁庭对案件的管辖权。虽然案件重新进入仲裁程序，但仍是对同一纠纷进行的仲裁程序，当事人在重新仲裁开庭前对仲裁协议效力提出异议的，不属于《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款规定的‘在仲裁庭首次开庭前提出’的情形。”

 

（2）当事人依其未签署的仲裁协议主动申请仲裁或对诉讼管辖提出异议，法院多认为此种行为可视为对仲裁协议的认可

 

例如，《最高人民法院关于申请人彭某与被申请人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案请示的答复》（〔2016〕最高法民他40号）认为：“虽然投保单上彭某的签名非本人所签，保险单亦是由中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称人保杭州公司）单方签发，但彭某收到保险单后，在知晓保险单所记载的仲裁条款的情形下，依据该仲裁条款向杭州仲裁委员会提起仲裁，该行为表明彭某同意受仲裁条款约束，其与人保杭州公司之间已经通过仲裁程序中的特定行为达成仲裁协议。”北京四中院（2022）京04民特194号裁定亦认为，申请人向被申请人单方出具载有仲裁条款的《保证书》，被申请人未予回应但事后依《保证书》对申请人提起仲裁，应认为被申请人接受了《保证书》中的仲裁条款，双方就仲裁条款达成一致。

 

再如，在吉林通化中院（2022）吉05民特2号案中，申请人曾于在先诉讼案件中依案涉仲裁协议提出主管异议，法院认定申请人前述行为表明其明知且同意仲裁协议内容。

 

（3）当事人曾就含有仲裁条款的合同进行磋商，合同最终未签署但实际履行，实践中对此时当事人是否达成仲裁合意存在争议

 

《最高人民法院关于对诗董橡胶股份有限公司与三角轮胎股份有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示的复函》（〔2013〕民四他字第12号）认为：“即使以当事人以实际履行合同的行为推定合同成立，但是根据我国法律对仲裁协议的书面性要求和仲裁协议的独立性原则，不能据此即认定当事人就纠纷的解决方式达成仲裁协议。”部分地方法院亦依仲裁协议的独立性，认定实际履行实体合同的行为不能视为对仲裁条款的一并认可。如北京四中院（2020）京04民特281号案中，被申请人主张当事人虽未在案涉合同上签字盖章，但其已履行主要义务且申请人予以接受，案涉合同成立，且其中的仲裁条款对当事人有效，但法院认为仲裁协议具有独立性，当事人履行行为仅指向合同中的实体内容，现有证据不能证明当事人达成仲裁合意。《北京市第四中级人民法院国内商事仲裁司法审查十大典型案例（2019—2021）》案例3，湖南邵阳中院（2022）湘05民特1号、北京四中院（2021）京04民特20号、河北邢台中院（2021）冀05民特8号、广东广州中院（2020）粤01民特105号案中，法院持相似观点。在广东广州中院（2022）粤01民终18985号案中，法院认为仲裁协议应体现双方自愿且应以书面形式作出，不能以实际履行合同的方式推定双方达成仲裁合意，否则违背仲裁自愿原则。但实践中亦有观点认为，合同虽未经签署但已实际履行，合同成立并生效，其中的仲裁条款自然有效。[17]

 

值得注意的是，在最高法院发布的指导性案例第196号中，当事人在磋商合同过程中均未对拟定的仲裁条款提出异议，虽然最终未签订主合同，但最高法院仍然认为双方通过“要约—承诺”的方式订立了仲裁条款。如参考该案裁判思路，可以认为，虽当事人未直接签订书面仲裁协议，但若当事人之间存在合同文本磋商的往来过程，且各方当事人在该磋商过程中均未对拟定的仲裁条款提出异议，则存在双方通过“要约—承诺”方式单独订立仲裁条款的解释路径。《北京市第四中级人民法院国内商事仲裁司法审查十大典型案例（2019—2021）》案例4亦持相似观点。[18]前述情形本质上属于《仲裁法司法解释》第1条的适用问题，不涉及默示仲裁协议问题。若行为人向相对人发出要约，但相对人未经明示承诺而直接履行合同实体义务，此时不存在单独订立仲裁条款的“要约—承诺”过程，需考察相对人履行合同实体义务的行为是否构成对仲裁条款的默示认可，对此，我们原则上赞同多数法院关于不能仅以相对人履行实体合同内容而推定其接受仲裁条款的意见。

 

典型案例

 

北京四中院《国内商事仲裁司法审查十大典型案例（2019—2021）》案例3：乙公司申请确认仲裁协议无效案[19]

 

甲公司与乙公司曾就案涉《合作协议》进行磋商，《合作协议》第7.2条约定了仲裁条款，但乙公司并未在该协议上盖章签字。甲公司依《合作协议》申请仲裁。乙公司主张，未与甲公司订立任何形式的仲裁协议，甲公司单方发送合同草案，乙公司对前述合同草案未正式回应，且案涉事项磋商实际终止，合同草案中的仲裁条款并未成立。

 

法院认为，仲裁协议的效力具有独立性，法院应将仲裁协议视为单独合同，根据合同成立、生效的要件审查仲裁协议是否成立、生效。本案中，虽甲公司主张其已履行主要义务且乙公司予以接受，《合作协议》已经成立，但甲公司前述主张仅指向《合作协议》中双方具体的权利义务内容。仲裁协议具有独立性，甲公司需进一步证明其与乙公司达成仲裁合意。乙公司未在《合作协议》上签字盖章，从双方微信沟通记录来看，双方未就争议提交仲裁达成一致，亦无证据证明双方在纠纷出现后达成仲裁合意，应认为当事人之间不存在仲裁协议。

 

另需指出的是，广义上的默示包括作为的默示和不作为的默示（沉默）。《民法典》第140条第2款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”如一方当事人发出的文件中载有仲裁条款，但一方当事人未以明示或作为的默示方式作出任何意思表示，法院一般不认为当事人之间达成仲裁协议。如《最高人民法院关于申请人番禺珠江钢管有限公司与被申请人深圳市泛邦国际货运代理有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》（〔 2009 〕民四他字第7号）认为，一方当事人发出的函件虽载明未在特定期限内回复即视为默示同意对相应仲裁机构的选定，但另一方当事人未对前述函件予以任何回复，不能视为当事人对仲裁机构的选定达成一致。北京四中院（2021）京04民特188号~190号、216号案中，当事人在先合同约定被申请人有权单方变更合同，后被申请人单方以公告形式将争议解决方式变更为仲裁，法院认为，一方面，在先合同属于格式合同，在合同未明确约定争议解决条款变更方式的情况下，有必要对相对方作倾斜保护，作出不利于格式条款提供方的解释，应认为被申请人可单方变更的条款不包括争议解决条款；另一方面，被申请人虽提供了对申请人的回访录音，但回访内容并未涉及争议解决方式的变更问题，不能据此认定申请人已同意将争议解决方式变更为仲裁。四川凉山中院（2020）川34民特34号裁定亦认为，一方当事人收到函件后未予答复的行为，不能视为其以默示方式作出同意仲裁解决纠纷的意思表示。

 

2. 以默示意思表示放弃或变更仲裁协议的实务认定

 

除达成默示仲裁协议外，特定情形下当事人的默示意思表示还可能被视为对仲裁协议的放弃或变更。如《仲裁法》第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”《仲裁法修订草案》第40条[20]亦有相似规定。此外，根据《涉外商事海事会议纪要》第92条第1款[21]，在依《仲裁法》第26条认定当事人已放弃仲裁协议的情形下，即便原告事后撤回起诉，仍不影响法院认定当事人已通过诉讼行为放弃了仲裁协议。

 

北京四中院发布的《国内商事仲裁司法审查十大典型案例（2019—2021）》案例9中亦指出：“合同双方签订有明确的仲裁协议，但一方当事人将争议提交诉讼管辖，对方未向法院提出主管异议，并积极应诉，进行实质性答辩。应视为双方以默示行为的方式变更了争议解决方式。”[22]

 

需要注意的是，如前述，单纯的沉默一般不能被视为当事人放弃仲裁协议。如《最高人民法院关于订有仲裁条款的合同一方当事人不出庭应诉应如何处理的复函》（〔2008〕民四他字第3号）指出，根据《民事诉讼法》关于订有仲裁条款的当事人不得向法院起诉的规定，法院受理案件后发现有仲裁条款的，应先审查确定仲裁条款效力，“如仲裁条款有效，被告经合法传唤未答辩应诉，不能据此认为其放弃仲裁并认定人民法院取得管辖权。”部分实务人士亦持相似观点。[23]《涉外商事海事会议纪要》第92条第2款进一步明确，“被告未应诉答辩且缺席审理的，不应视为其放弃仲裁协议”。但实践中有个别案例在当事人未出庭的情况下，认定缺席诉讼庭审可视为当事人放弃仲裁协议[四川高院（2019）川民申1960号]。我们赞同《涉外商事海事会议纪要》第92条第2款的观点，权利处分一般情形下应有当事人明确意思表示，不宜将当事人对自身程序性权利的处分条件作过于宽泛的解释。

 

 

注释：

 

[1] 在以往年度观察报告中，我们关注确仲案件管辖、审查范围、仲裁协议效力认定的实践发展情况，并着重探讨了司法实践中对当事人是否存在仲裁协议、当事人约定仲裁机构是否明确等问题的审查标准，仲裁协议效力扩张，特定类型纠纷的可仲裁性，“或裁或诉”“先裁后诉”条款的识别和效力认定等问题。参见《2018年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题三：确认仲裁协议效力案件的几个程序问题》，载“天同诉讼圈”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/rOPvxjouG8tYxaZIdcCzsw，《2019年度仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察》，载“天同诉讼圈”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/6SjnOUG7L45ht1lBDDGPDA，《2020年度仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察》，载“天同诉讼圈”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/qG4QouxRLMhGvjrLjpfQdQ，《2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察》，载“天同诉讼圈”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/ahRSq8v4iT1lScB5reunTg，2023年5月5日最后访问。

 

[2] 《涉外商事海事会议纪要》97.【主合同与从合同争议解决方式的认定】当事人在主合同和从合同中分别约定诉讼和仲裁两种不同的争议解决方式，应当分别按照主从合同的约定确定争议解决方式。

 

当事人在主合同中约定争议解决方式为仲裁，从合同未约定争议解决方式的，主合同中的仲裁协议不能约束从合同的当事人，但主从合同当事人相同的除外。

 

[3] 参见北京四中院北京国际商事法庭庭长马军法官：《仲裁司法审查 仲裁协议真实性认定程序》，载“仲裁视界”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/5ykYrV0s5lP45cPCZj0UxQ，2023年5月5日最后访问。

 

[4] 参见《2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察[上]》，载“天同诉讼圈”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/w_FsgjHfDFxjjYV82X0jtA，2023年5月5日最后访问。

 

[5] 《民法典》第496条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

 

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

 

[6] 《民法典》第497 条 有下列情形之一的，该格式条款无效：

 

（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

 

（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

 

（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

 

[7] 参见最高法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[一]》，人民法院出版社2020年版，第246~247页。

 

[8] 参见殷秋实：《〈民法典〉第496条（格式条款的定义与订入控制）评注》，载《中国应用法学》2022年第4期，第222-238页；夏庆锋：《网络合同格式条款提示说明义务的履行瑕疵与完善措施》，载《清华法学》2022年第6期，第118-133页；胡安琪、李明发：《网络平台用户协议中格式条款司法规制之实证研究》，载《北方法学》2019年第1期，第53-62页。

 

[9] （2020）沪02行终147号：杨某与上海市浦东新区市场监督管理局举报处理情况告知案二审判决书，判决日期：2020年10月30日。

 

[10] 参见《2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察[上]》，载“天同诉讼圈”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/w_FsgjHfDFxjjYV82X0jtA，2023年5月5日最后访问。

 

[11] 《仲裁法》第16条第1款 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

 

[12] 《仲裁法司法解释》第1条 仲裁法第十六条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。

 

[13] 参见《2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察[上]》，载“天同诉讼圈”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/w_FsgjHfDFxjjYV82X0jtA，2023年5月5日最后访问。

 

[14] 参见刘晓红、袁发强主编：《国际商事仲裁》，北京大学出版社2015年版，第155~157页。

 

[15] 参见杨弘磊：《中国内地司法实践视角下的〈纽约公约〉问题研究》，法律出版社2006年版，第123页。

 

[16] 如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第五条第（二）款、《北京仲裁委员会仲裁规则》第四条第（三）款、《上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）仲裁规则》第五条第（三）款、《深圳国际仲裁院仲裁规则》第八条第（四）款。

 

[17] 参见《一方当事人未在合同上签名，仲裁条款是否对其有效？》，载“广州仲裁委员会”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/QKYimcmO4jwyqsXS3yZS_A，2023年5月5日最后访问。

 

[18] 参见《北京市第四中级人民法院国内商事仲裁司法审查十大典型案例（2019—2021）》案例4：甲公司申请确认仲裁协议无效案，载“北京四中院”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/vCXe6O5r86k5kyAWx3R81A，2023年5月5日最后访问。

 

[19] 参见《北京市第四中级人民法院国内商事仲裁司法审查十大典型案例（2019—2021）》案例3：乙公司申请确认仲裁协议无效案，载“北京四中院”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/vCXe6O5r86k5kyAWx3R81A，2023年5月5日最后访问。

 

[20] 《仲裁法修订草案》第40条 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。

 

[21] 《涉外商事海事会议纪要》第92条 【放弃仲裁协议的认定】原告向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，被告在首次开庭前未以存在仲裁协议为由提出异议的，视为其放弃仲裁协议。原告其后撤回起诉，不影响人民法院认定双方当事人已经通过诉讼行为放弃了仲裁协议。

 

被告未应诉答辩且缺席审理的，不应视为其放弃仲裁协议。人民法院在审理过程中发现存在有效仲裁协议的，应当裁定驳回原告起诉。

 

[22] 参见《北京市第四中级人民法院国内商事仲裁司法审查十大典型案例（2019—2021）》案例9：某房地产公司申请确认仲裁协议无效案，载“北京四中院”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/vCXe6O5r86k5kyAWx3R81A，2023年5月5日最后访问。

 

[23] 参见戈光应：《仲裁协议效力放弃异议条款不适用于缺席仲裁》，载《人民法院报》2020年12月3日第08版。