理财产品投资争议中，消费者购买的产品是否符合自身风险承受能力，往往是争议的台风眼；主张卖方违反“消费者适当性”义务，也是消费者在诉讼或仲裁中喜欢打出的首张牌。

评判卖方是否违反“消费者适当性”义务，远非将风险承受能力调查问卷结果与产品评级逐一对照这么简单。意欲真正落实“卖者尽责、买者自负”，在考量“消费者适当性”的问题上，与“风险评级结果”相比，更重要的是在个案中考察消费者的“真实投资意愿”，以评级结果一刀切，不科学也不可取。

至于为何不赞成对金融消费者“一评定终身”，本文将从风险测评的问题构成、违反消费者适当性义务的主要情形、产品风险与承受能力匹配的制度价值三方面展开讨论。

 

 

风险测评再反思：特定时间段内的整体风险偏好不宜囊括一切

梳理不同销售方的风险测评问卷，可概括出下特点：（1）基本采用一年一测，集中反应特定时间段的风险偏好；（2）问题数量多在十道到二十道之间；（3）问题相对简单抽象，不指向特定产品或风险。

尽管不同机构的问题设置不尽相同，但基本可归为如下四大类：（1）个人基本情况调查，含年龄、学历、职业等；（2）个人及家庭财务情况调查，含收入水平、资产规模、负债情况等；（3）投资经验，含从事投资业务的时间、投资的品类、是否掌握基本投资知识等；（4）投资偏好，含投资目的、对损失的接受度、收益期待、假设情形下的投资选择等。

从问卷特点和问题设置来看，几乎所有的调查问卷都指向特定时间段内的整体投资风险偏好，由此不可避免地形成了与投资者特定投资目的的冲突，试举几例说明。

情景一：某C5型具有高风险承受能力且具备长期投资经验的金融消费者，在做某次投资决策时明确告知推介及销售方，该次投资的目的是“保本并追求稳定收益”，如最终经推荐购买的产品实际不能保本保收益，消费者主张卖方违反适当性义务时，卖方是否可以产品并未超过消费者风险测评结果为由做免责抗辩？

情景二：某C3型金融消费者掌握部分闲散资金，因不影响其家庭正常生活，拟仅就该笔闲散资金做高风险投资，在告知投资目的后，经卖方指导修正了风险测评答案，投资发生亏损时，消费者可否以自己实际风险承受能力仅为平衡型为由主张卖方违反“消费者适当性”义务？

情景三：某C3型金融消费者在认购时，产品风险定级为R3，后因其他原因，产品风险等级调整至R5（在产品销售时的风险等级确实为R3，不存在产品定级不适当或故意欺诈等问题），卖方及时并合理地披露了产品风险，在收益不及预期时，消费者是否可以卖方违反“消费者适当性”为由要求赔偿？

（注：某些金融机构对客户分级以其他英文字母表示，譬如A1-A5，为理解的便利，本文一概以C标识）

不可否认，从实际效果的角度看，绝大多数情况下，特定时段内的整体风险偏好基本可以解决风险匹配问题；从交易成本的角度看，面对亿万投资者和数万支产品，逐一设计风险测评问卷亦不具备任何可行性，模板化的测评问卷是必然选择。

因此，本文并不质疑统一风险测评问卷的合理性，只是认为模板化的测评问卷也的确存在“盲区”，无法解决特定情形下的特定问题，在个案中如遇特殊情况，必须根据消费者事先告知的“特定投资目的”为判断标准，不宜以风险测评结果一刀切。

如上三例，情景一下尊重消费者明确的投资意愿更为合理；情景二和情景三下，不采纳消费者的主张则更为合理。

 

 

违反消费者适当性的情形：“证据”是否充分是判断的核心

梳理消费者主张卖方违反“消费者适当性”义务的理由，大致可分为如下几类：（1）没有进行风险测评；（2）不能证明风险测评结果是本人真实意思；（3）主张风险测评本身不能测评出真实风险意愿。

第一类情况一般出现在早年的案件中，现今出现这类争议，一般集中于消费者认为该进行风险测评的卖方机构（譬如认为受托人应承担风险测评责任）履职缺位。早年的适当性义务案件，确实存在部分卖方未予测评或者卖方因资料保管问题无法提供测评记录的情况，尽管卖方机构会通过收集消费者职业、投资经验、其他机构测评结果等辅助证据的方式形成证据链，试图说明产品风险与消费者本身的风险承受能力相匹配，但大部分案例会基于卖方无法提供已做测评的证据判决卖方违反“消费者适当性”义务。现今，随着司法、监管和金融机构内控日趋严格，完全没有做测评或完全无法提供测评结果的情况已相当鲜见。至于是否为适当性义务责任主体的争议，已在系列文章第一篇予以讨论，在此不再赘述。

第二类情况在现今案例中最为普遍，主要理由有：（1）卖方机构工作人员代填；（2）卖方机构存在误导性陈述，导致消费者填写的答案与内心真实风险意愿不一致；（3）他人未获授权代填；（4）年龄过大或是理解能力偏弱的群体，未能经卖方充分解释而径直选择；（5）填写申报的材料不真实，金融机构应发现而未发现。

此类争议中，消费者只须承担初步举证责任，卖方承担的举证责任非常重，从案例和实际情况来看，卖方举证能力也时常受到诸多客观因素制约，譬如：（1）工作人员流动，金融机构基层网点的工作人员流动性大，案件进入诉讼或仲裁程序时，往往已经很难找到当时的工作人员收集证据或核实情况，离职员工配合原雇主的意愿也普遍不高；（2）卖方内部系统升级，导致资料丢失或者资料保存不全；（3）囿于技术原因，有的可以提供录像，但录像清晰度无法分辨当时是否有代填动作或存在误导性言语，部分卖方难以提供历次全部的测评结果，只能提供最近一次的测评数据，导致无法对消费者可能的风险承受能力变动作出合理说明。

从案例结果来看，是否提供充足证据是此类案件判断卖方是否应承担责任的重点和难点，裁判者亦会结合个案情况综合判断：（1）在无直接证据的情况下，其他证据是否可以形成证据链；（2）在证据不能形成优势证据但确可以形成明确心证的情况下，是否可以通过法律解释作出公平的责任分担。譬如部分案件中，消费者主张女婿代为购买非本人意愿，卖方既未确认授权、也未向其本人进行核实，结合全案情况，法官最后采用“表见代理”制度解释女婿的行为，未判决卖方机构违反“消费者适当性”义务；（3）卖方机构未能举证是否存在主观过错，如有条件提供但拒不提供，或无法提供的理由并非客观困难而是自身管理疏忽，譬如消费者身份证年龄是30岁，但风险测评填报的年龄是50岁但金融机构未察觉，裁判者会倾向于认定卖方机构需进一步给出合理解释，如不能提供，则应承担相应不利后果；（4）部分案件的当事人存在特殊情况，譬如高龄老人理解力偏低，在卖方机构认购时，卖方机构工作人员未予必要的解释，如裁判者结合其他情况可以确认问卷中的部分问题可能超过老人的理解能力（也有部分案例，经调查发现高龄老人拥有丰富投资经验，不存在无法理解的情况），亦可能据此认定卖方机构违反适当性义务。

第三类情况仅在部分案件中存在，并不普遍，指某些风险问卷的问题设置无法看出投资者真实风险承受能力。譬如对于是否愿意承受本金损失的意愿调查，如果设问为“是否能够承受本金损失”而再无进一步细化，一旦本金损失超过消费者心理预期，部分消费者即会主张，其真实意愿是最多能承受20%（比例仅为举例之用）的本金损失，实际产生了70%的损失明显超出了其风险承受能力。此时，法院还是会结合产品情况实质审查调查问卷本身的合理性，如果问卷本身不合理，即便有测评结果，测评结果也与产品风险评级一致，卖方亦无法完全避免承担违反“消费者适当性”义务的后果。

 

 

关于制度价值的探讨：产品风险必须与承受能力匹配的真实意图

所谓“适当性”，包含产品适当性和消费者适当性两个层面：消费者应该在自身风险承受能力内购买金融产品，本质在于不应让消费者违背真实意愿、承担不可预计亦无意承担的风险。

表面上看，这里只须做一个简单匹配：评估清楚消费者的风险承受意愿，做好产品风险等级评估，两者一对比，即可得出答案。事实上，实践中出现的一系列关于适当性的争议，均源于“静态”的评估如何与“动态”的变化相互协调的问题：从消费者本身来看，其风险承受能力与投资意愿高度相关，受每笔投资决策做出时的心态左右，激进型未必次次激进，保守者不会永远保守，如果意愿发生变化而测评结果未及时跟进修正，就会出现真实意愿和测评结果不一致，那么，测评结果就不应该作为衡量是否匹配唯一且绝对的标尺。

本文认为，每次投资时都做测评、为每一产品设置问卷固然看似完美，但没有交易可以不考虑实操性和交易成本，符合每次投资意愿的测评现实中并不可行，因此，具有普适性的测评必须坚持。从法律评价来看，推定投资者的投资意愿在一定阶段具有稳定性是评价的基础，但鉴于制度本身的出发点，在保持稳定性的同时必须允许例外存在——如果投资者能证明已经明确让卖方知晓投资意愿，其投资意愿又确实与风险测评结果不一致，那么在产生争议时，各方都应以实际已经达成一致意见的风险承受意愿作为判断是否违反“消费者适当性”的判断标准。

“投资有风险、投资需谨慎”不应沦为一句空话，举证责任偏向于卖方，不代表交易风险的控制全依赖卖方。现实交易中，卖方只能推定消费者的风险承受能力与测评结果一致，如果出现偏差，则消费者也必须履行“告知说明”义务，确保双方真实了解单笔投资下的风险承受意愿，否则，事后不得以卖方违反“消费者适当性”义务为由主张赔偿。毕竟，“适当性”应是衡平各方责任的规则，而不应是偏向任何一方的保护伞。