摘要：本文从减资突破资本维持与引发公司重大变更两个方向出发，就可能造成的股东、管理层、债权人中的利益失衡，如何设计成本内部化之减资治理架构，进行经济逻辑与公司制度体系上的阐述。并立足公司法177条与二草221条、222条等减资条款，确立公司利益于利益衡量中优位考量、债权人保护的底线规则。强调“决议”与“决议履行”的两阶段，信息披露、股东会决议、通知与公告减资、债权人介入等多环节，共同构成了整体减资。其作为组织行为，公司法创设了要式性与次序性的规制程式，作为强制性规范，确定了内部人需遵循的行为标准。同时提出，减资决议居减资中心地位，债权人介入作为决议履行中的保障措施，不应扩张其射程范围。另外，本文还就违法减资中股东的补充赔偿责任、非比例减资中股东一致决、未获出资返还股东的赔偿责任等司法实践做法提出了质疑，并提供了相应解决方案。

关键词：减资  资本维持  公司重大变更  债权人介入  负外部性

 

目录：

1引言：减资的文本与实践

2减资的经济逻辑

2.1经济逻辑决定减资制度的价值取向

2.2减资的两个方向

2.3减资的“治理架构”

2.4减资负外部性的内部化

3减资的治理构造

3.1实质与形式减资的差异

3.2实质减资的结构

3.3形式减资的结构

4减资于公司制度中的位置安放

4.1作为公司重大结构变动的减资规范

4.2作为“债权人保护”的减资规范

5减资规范群的展开

5.1减资规范群中的强制性与层次性

5.2减资中监管与治理规范

5.3减资救济的规范群

6结语

 

 

引言：减资的文本与实践

减资有多重内涵，本文所指的是资产负债表中注册资本（声明资本）科目金额的减少，[1]那公司减资纠纷就是因资本过剩或亏损而依照法定条件和程序减少注册资本额过程中引发的纠纷。[2]应明白源自经济逻辑的减资安排，一定是为了公司“活”，不是为了公司“死”；也一定是实现公司整体利益的最大化，不是实现某一参与方利益的最大化。如果司法实践中法律运用得出了相反效果，一定是裁判者对公司法的减资规则理解错了，应予纠正。

公司减资主要类型是实质与形式减资，公司法142条提到为减资而回购股权，是减资中组成部分，遵循与减资同样的法律规定，而不是单独的减资形式。[3]对减资最主要的规定是177条，该条关注公司减资情形下的债权人保护，立足于债权保护以及公司减资正当权利之间的平衡。若公司减资客观上减少了公司责任财产，则赋予债权人要求清偿债务或提供担保的请求权。该请求权无法实现时，甚至减资没有通知债权人时，其债权如何得到保障，付之阙如。有的法院认为瑕疵减资对特定债权人不发生效力，减资股东对该债权人在瑕疵减资范围内就公司债务承担补充赔偿责任。[4]也有法院认为，减资中债权人保护也不能偏颇，公司即便瑕疵减资，还要区分实质还是形式减资，没有向股东返还的形式减资，就不能一概要求股东承担补充赔偿责任。[5]还有法院认为，减资也会造成股东间权益的失衡，也应考虑减资过程中股东的平等保护，公司法43条、103条给出的救济方案是股东会2/3多数决同意。虽然对减资决议的通过比例，43条、103条有规定，但非同比例减资改变公司原来以一致决形式所形成的股权架构，应由股东以一致决作出相应决议。[6]

公司法204条规定，减资不按照公司法规定通知和公告债权人的，由公司登记机关责令其改正并对公司处以相应罚款，系赋权公司登记机关对违法减资公司进行行政处罚。实践中公司登记机关推出了“加强版”，要求减资登记中股东就公司债务作出担保承诺，往往成为债权人主张股东清偿减资公司未了之债的依据，[7]若担保股东具有董事身份，似乎与其他立法例中偿债能力声明暗合。

可见，现行公司法减资事项由公司自行办理，没有明确减资中债权人、股东救济途径，法院的司法实践抑或市场监督机关针对减资矛盾，在资本维持模式的减资制度上，创设出一些新的减资规则。此次公司法修订草案也顺势而为，尝试创设减资的新规则。先是公司法修订草案第二稿（以下简称草案或二草）222条规定：违法减资的，股东应退还其收到的资金；[8]给公司造成损失的，股东及负有责任的董监高应当承担赔偿责任。那么就减资行为产生减资无效、股东返还出资、减资不能恢复情况下股东及董监高损害公司利益等就有了法律依据。[9]

再是二草221条区分实质与形式减资的基础上，就后者规定了简易减资程序，在公积金仍不能弥补亏损情况下，既在前端对形式减资进行了程序简化，又在后端限制借减资降低分配盈利门槛，也对对赌协议中公司失败后的减资后回购提供便利。[10]日后，该制度就可能为形式减资催生新类型的减资类纠纷，以及减资决议效力瑕疵等的争议。

然而，现行公司法与二草对减资制度规定条文毕竟有限，不能穷尽所有减资问题，脉络也有不清楚之处，还应从减资于公司制度中定位出发，先从经济逻辑来把握和认识减资本旨，进而了解其实践构造及运行过程，再从规则设计角度理解针对减资的法律对策，最后基于对具体的减资纠纷救济规范群的梳理，归纳出解决此类纠纷的主要脉络。

 

 

减资的经济逻辑

减资原因多元：公司可能为压缩经营规模而减资；可能因已经有所亏损而减资；可能因部分股东出资不到位而减资；可能因公司按约定回购股权或依法履行强制回购义务而减资；可能因除名股东而减资；可能因股东退股而减资；可能因库藏股而必须减资；等等。不同减资目的呈现了公司与不同参与方的不同诉求，根源还在于被作为交易成本的解决方案之公司，其“联合”和“一体化”组织交易类型的本质属性，[11]是把制度成本控制到低于市场成本的水平。同时，公司各参与方亦有不停顿之利益最大化追求。由此，可以把减资目的归拢到两个方向：抑制增长的公司制度成本，或者公司参与者为自己利益的最大化。

2.1经济逻辑决定减资制度的价值取向

延伸开来说，分配规则应体现公司、股东、债权人等公司各参与方的利益衡量，是价值判断的产物。作为营利性组织体之公司，公司利益是优位利益，也反映在公司法第1条确立的公司、股东、债权人的差序保护格局。[12]在同一规范体系下，分配中也应以公司利益作为利益衡量的优位因素。债权人对公司的请求权优先于股东，决定了分配不应损害债权人的利益，但也应避免对股东利益构成过分限制。如果资本留在公司可以获得更高回报，商业决策自然会如是判断；如果资本在他处获取收益更高，债权保护不低于减资前状态下，法律亦不应阻碍资本的流动。[13]

然而公司利益是商事判断事项，呈现高度动态化，无法通过固定的资产标尺进行标识。但从债权人利益保护上，可得否定性的底线规则，从各国立法例来看或公司清偿能力，或资本维持模式。我国采取后者的弊端，不是分配门槛过低，而是过于僵化，又增加提取公积金标准后，或许构成合理分配的阻碍。更没有考虑到公司型基金、投资型公司等特殊公司的特别需求，制约资本的效率发挥，实质上压缩了公司法的适用空间。采清偿能力标准，若没有充分管理层责任体系之配套，将造成决策者不担责，后果也是不能想象的。还需此次修法充分考虑后作出立法抉择。

2.2减资的两个方向

正向上，减资是减少该长期存续组织体的制度成本路径之一。缩小公司规模，收缩资本减资，使得资金使用获得更高效能；股债融合的夹层融资中，回购型减资安排实现投资安全性，[14]降低公司融资成本等等。反向上，源自部分公司参与方主要是内部人[15]的投机行为。董监高主导非同比例减资，摊薄部分股东持股比例，强化对公司控制权；控股股东主导回购型减资，先于债权清偿保障自身投资收益。

先不论法定资本虽不反映公司真实偿债能力，但作为构建公司独立人格与强化债权人保护工具的法定资本制，公司修法不可能放弃，而减资是资本维持的例外情形，关涉债权人信赖保护，在提高多余资本效用或缩小注册资本与公司真实资产差距等特殊情况下，才获得正当性。[16]又因减资特别是非同比例减资，可能造成股东间利益失衡，经股东多数意志认可，才有合法性。因此，减资系公司重大变更，牵涉公司各参与方利益，不仅要关注债权人保护，也要关心股东权益保障及管理层的行为规制。

2.3减资的“治理架构”

据前分析，于大方向上减资可视为对责任财产与参与方权益配置两承诺的事后违反，对公司参与方产生风险，有通过制度安排来辨定、阐释和缓解该种风险之必要。遂形成公司法对减资的“治理结构”，应对减资的两大行为假设：一是事前公司安排时的有限理性，对资本需求或经营风险预判错误，后续有减少多余资本或缩小资本与公司资产差距之正当需求。二是事后打破可信承诺的投机行为，以减资规避投资风险，或通过减资降低利润分配标准，或虚假减资来抽逃出资。两者都需要通过“治理架构”来消弭风险。[17]具体采取措施与防范风险之间，是手段与目的关系，对两种行为假设规制的方式和程度应有区别。而且，该措施采取不应限于资本维持，而应于债权人、股东、管理层三个方向进行。

2.4减资负外部性的内部化

就减资需做经济逻辑上分析，以明确规制的具体策略。控股股东管理层等公司内部人主导下公司作出减资决策，各有其目的，因实现特定目的而非取消其他机会，比如实质减资减少公司制度成本，也增加了不能清偿公司债务的可能，股东收回出资避免损失，也带来债权清偿不能的风险。也就是说内部人拥有减资控制权，就拥有了将成本转嫁给其他参与方的可能，[18]解决的对策是将该外部化成本交由决策控制方承担。

公司在组织体内部以管理关系替代市场关系，采取方式是组织决策，或股东会或董事会或管理层，决策影响何参与方权益的，应赋予该参与方介入决策的权利。介入方式和强度视决策事项的性质，以及该参与方在组织体地位、与决策关联度而定。

减资决策是公司意图摆脱基本资本束缚，是涉公司基本法律事实的重大变更，系公司结构性变更。[19]一般情况下，支配控制权的管理层或者控股股东等内部人主导公司减资，其行使应受到为公司最佳利益目标的限制。[20]一方面，减资关涉到公司初始权利配置的重要变动，股东作为该权利配置设计的参与者，权益会因减资受到影响，自应通过股东会参与减资决策，调整的重大性对应于绝对多数决通过。另一方面，减资特别实质减资，削弱公司偿债能力，对信赖公司注册资本的债权人有“单向”影响，应安排“通知+异议”的介入权获得保障。

不能否认前述安排会带来减资的制度成本，那么区分形式和实质减资类型、简化流程是程序设计上减少制度成本的对策。针对不规范减资，以事前预防、事中监管，防止违法减资成本扩大。就违法减资，事后救济中不整体排除减资效力，将违法减资负外部性交由主导者、获益者承担，完成成本内部化。[21]

 

 

减资的治理构造

表面上减资无非是股东会表决通过，再由公司到市场监督部门办理变更登记。但实际上公司需经历查核自身资产、确定减资范围、披露资产信息、形成组织决策、通知债权人保障其介入权、完成减资变更登记等诸多环节。如果公司资产发生实质变化，导致公司既有的组织基础变动，就既要有内部决议的合意，又要有外部交易的合意。因此，第一种实质减资，先要在公司内部形成减资的组织意思，又通过债权保护的对价安排，与公司外部利害关系人（主要为债权人）形成减资合意。一定意义上，它是贯彻形成股东意志，引入债权人介入权，内外合致完成公司非解散清算后，[22]减少部分公司资本，属动态之公司结构变更。第二种形式减资，是不真实减少公司资产，把注册资本调整登记到实然状态，一般不变动组织基础，涉及持股比例调整的会改变内部权力配置，但不会对外部利害关系人产生影响，形成内部的减资决议就行。

无论哪种减资都属董事会主管事项，从最先的编制资产负债表及财产清单，到最后办理减资登记，甚至复杂的股份合并或股份无效的宣布，都由董事会主导。[23]

3.1实质与形式减资的差异

减资实际运行因实质或形式减资而不同，两者的甄别点在于“重大性”。形式减资是公司普通的组织行为，实质减资是公司结构变化，系重大的组织行为，差异在于是否改变公司参与方之间的权力配置。[24]形式减资中，公司责任财产并不发生变化，极致影响也发生在股东该参与方内部的权利比例，对于没有减资参与权的债权人利益不产生影响。相反，实质减资导致公司责任财产下降，致使偿债能力降低，影响债权人利益，故影响射程不仅在公司参与方内部，抑或还涉及其他参与方之间的利益。这也可以从是否引发外部性问题来解读，[25]即没有参与减资的债权人，却因减资受到影响。

是否为重大结构更改，以带来各公司参与方权益重大变化为判断标准，有的立法例采取列举，如美国大多数州法规定，修改公司章程、公司合并、换股方式兼并、出售重大资产、改变公司组织形式等，[26]因其对公司结构变动的“重大”，就不能由某参与方主导，必须有受影响其他参与方有限介入。减资虽由管理层主导，但需经股东会决议，并安排债权人介入权等，即为适例。反之，普通组织行为通常采取董事会中心之治理结构下的配合股东会决议制约机制。区分减资的不同属性，实益在于公司制度配置不同路径，减少制度成本。

3.2实质减资的结构

总体来说，实质减资主要由形成减资决议（内）与减资决议的实施（外）共同组成。股东会通过减资决议，形成公司组织意志，后续是公司减资意志的落实，内部性的公司组织行为通过公示具有了外部效力。具体有以下环节：

首先是信息披露。公司必须编制资产负债表及财产清单，此为管理层或控股股东将减资提案提交股东会决议的前置条件，也决定了信息披露的对象是股东而非债权人。在为减资决议前，保障股东的信息权，至少保障他们了解正在做什么，怎么做对自己有益。同时，这也是管理层忠实勤勉义务的履行，不了解情况，提议减资就没有正当性。

其次是形成减资决议，即就减资形成公司组织意思。依照公司法43条、103条，减资决议需经2/3决通过，且应要求董监高和控股股东公平对待公司与非控股股东，不应允许牺牲非控股股东而使控股股东获利减资决议，此为衡平原则要求。[27]另，修订过程中立法者还注意到无表决权类别股股东权益保护，二草146条规定，可能对类别股股东权利造成损害的事项，还应经过类别股股东会2/3决通过。早期美国的判例从优先股是合同性的、既定的权利出发，认为即使只有一名股东反对，该优先股的权利也不能否定。同样也可从衡平原则来消解此类别股股东滥用否决权，阻碍正常减资，为此许多州公司法列明了可被允许的细目清单，来排除前述案例，[28]此与草案精神契合。

减资决议属于公司自治范围，其效力由公司法第22条判断，债权人作为该决议非直接利害关系人，无权依据公司法解释四1、2条主张决议效力瑕疵。特别要强调，股东会决议，本来就是公司单方意思，不可能约束相对人，充其量形成相对人的信赖，原则上，股东会决议并无外部效力可言。

又次是通知债权人与债权人介入，是执行减资或者说是减资决议的履行环节，更是减资附随的内生性结构安排。通知要贯彻最大诚信原则，通知方式、通知内容、通知对象都以保障债权人得以自由裁量介入与否为目标。相关案例中采公告通知而未点对点通知、决议之后确定的债权未获通知等，[29]都被法院认定没有履行符合本旨意之通知义务，值得重视。债权人介入通过获得债权清偿或提供担保实施，但债权人不能因此获得比未减资时更优势的地位。英国公司法第646条（1）（b）规定债权人“能够证明存在资本减少将导致公司无法偿还其到期债务的真实可能性”，[30]有权就资本减少提出异议，该条就举证责任及证明标准的明确，也应在我国减资纠纷中予以推广。至少应区分到期与未到期债权，分别予以偿还与提供担保。

最后是减资变更登记与债权人介入权未获实施的后果。债权未获保障，后果为何，这也是减资制度中最大争议所在，债权人未获通知或介入未获公司回应能否阻止减资？本文观点是，减资决议落实属公司组织行为的实施，非属公司成员的债权人不能阻止，单向公司组织行为合并、分立甚至清算都应做此理解。做个不恰当比喻，这与债权人无权阻止欠债夫妻离婚是一回事。该公司不通知、不清偿、不担保即为违约，债权人可以根据合同法请求强制履行、损害赔偿等等，若减资股东主导瑕疵减资、获取减资款有瑕疵，债权人通过侵权之债来寻求救济。这样，公司法、合同法已经为债权人权益保护提供了较充分的制度保障情况下，不宜再赋予债权人介入公司组织行为的权利。

不过二草222条又规定：违法减资的，首先股东应退还减资款项；其次造成损失的，股东、董监高等相关主体应承担赔偿责任。责任组成上采两间段式：前一间段，违法减资是恢复原状下的退还减资吗？是减资无效导致的恢复原状，还仅是违法减资的法定后果？后一间段，是不能退还减资后，股东董监高等对公司该损失后果有过错则赔偿损失吗？向公司还是向债权人赔偿？分配事项的决定权归于股东会，要求董监高承担违法分配的损害赔偿责任？[31]不明之处甚多。即便认可违法减资无效的过错责任之外，还有其他救济路径吗？让债权人介入可直接阻断，甚至使得完成的减资恢复原状，导致债权人过度介入公司治理，是否足取？下文会展开讨论！

3.3形式减资的结构

形式减资中组织意思形成与实质减资一致。与实质减资中债权保护落在债权人介入所不同，形式减资落实在后续利润分配的限制上。因为不减少偿债资产，未受损害的债权人无权介入形式减资；但注册资金减少会带来利润分配门槛降低，后端以“50%法定公积+注册资本”作为计算可分配盈余的标准线，来实现分配限制。

由此按草案221条规定，前端是三类公积金仍不能弥补亏损，才可进行形式减资。中间有两个关键：一是减资用途本是弥补亏损不是向股东分配，也不是免除股东出资义务；二是简化程序，是需决议、需公告减资，但无需赋权债权人主张清偿和担保。后端是法定公积达注册资本50%，才可再予分红。形式减资对应减资程序的简化，但两者之间不能划等号。

 

 

减资于公司制度中的位置安放

减资制度既是公司重大结构变动，又是“广义分配”组成部分，[32]分别反映在减资于公司法以及公司制度阐述体系中的不同位置。

4.1作为公司重大结构变动的减资规范

改变公司既有基础结构，以及各参与方对公司发展预期的，就是公司重大的结构变动。因变化的重大性，公司集中管理从董事或管理层回收至股东会，避免管理层、控股股东对非控股股东，股东对债权人的不公平损害。如果股东会也不足以达至该公正性的话，因公司重大方向调整关涉到各方利益冲突，公正的考量更甚于效率，那么就需要配置“强制性规范”，作协调公司各方需要，增加共同福利的安排，[33]这也是更高层次上的效率。

展开来说，减资涉及不同类型强度的利益冲突，对弱势参与方于权利调整上的策略安排，传统民法中静态背景下，需要在法律关系上贯彻权利行使诚信、滥用的禁止、私力救济三个内容。[34]而减资为动态型变动，需对应采取过程型的监管策略，事先规定减资要求依什么程序而行，该要式程序就成了减资“品控”的稳定器。如前所述，多环节减资安排，是怎么做的过程，减资应经过一定的步骤、方式、次序表现出来才是合法的。

首先，要式性与次序性构成了减资的固有程式。3.2、3.3详述了实质、形式减资的结构模式，不再赘述。其次，减资从信息披露到变更登记是个整体，一个过程是一个调整单位。又次，相应的规范群，由事前的标准规范与事后的治理规范组成。再次，177条是事前的标准规范主要在于，它属于行为规范。最后，二草222条调试事后的治理规范，包括减资股东退还资金，造成公司损失情况下股东、董监事、高管的赔偿责任。

应注意到草案222条采众多立法例的相同路径。[35]该条明确“减免股东出资的应当恢复原则”，文义上应作减资违法理解，之后才有违法后果的股东退还，不能退还后的损失赔偿。可以印证的还有最高法院在案由规定中明确的内容，即违反法定程序的减资，可以提起诉讼确认减资决议无效、减资行为无效、公司清偿责任等案件类型。[36]那么是不是一定要把违法减资上升到减资无效的程度，还是有疑问的，毕竟还是债权人保障的问题，并不需要对减资全盘否定。

4.2作为“债权人保护”的减资规范

现行公司法以及草案都把债权人保护放到无以复加的地步，进而坚持法定资本偿债安全垫的制度地位，此次修法也不会改变，即便强调减资的灵活性，对债权人保护也不会放松。

首先，“广义分配”背景下资本维持贯彻到底。减资导致公司直接或间接地将货币或者其他财产无偿转让给股东，与向股东分配并无二致，[37]把其纳入“分配规制”，并无不当。

除正式的盈余分配或者股份回购之外，公司与股东之间的任何价值被低估的交易（伪装的分配），都属于“广义分配”的范畴。[38]分配规制是在法定资本制的“资本维持”或“偿债能力”标准下展开的，前者，被限制在公司资产账面价值与公司注册资本数额之差额内，目的在于强化股东维持对公司资本投资的承诺之可信度。即便作为资本维持例外的减资，公司法在减资实现前，对债权人充分保护，予以清偿债权抑或提供担保策略。

其次，管理层对债权人的个人责任。[39]减资中因董监高过失或者诈害债权人产生个人责任，该义务有两种可能选择的标准：一是诈害或者明知可能损害债权人；二是过失导致减资瑕疵损害债权人。结合二草190条董事高管执行职务，故意或者重大过失造成他人损害应承担赔偿责任的规定，现行草案无疑是前者。但对债权人“强保护”的传统，施行中滑向第二种更苛刻标准将是趋势。

此种管理层责任的强弱程度，受公司所有权结构影响。管理层与股东利益比较一致的公司，股权比较集中，管理层牺牲债权人的利益来满足股东利益的动机更强，那么以协调股东与债权人利益冲突为基础的管理层责任，可能是部分牺牲经营灵活性的，是次优的风险承担策略。美国在债权人保护上的管理层责任的强度最弱，与其股权高度分散的所有权结构是合拍的。[40]

最后，股东对债权人的个人责任。文首就提及了司法实践中的补充赔偿责任，还有草案222条谈到了违法减资的股东退还出资，以及造成损失的承担赔偿责任，但按文义是对公司不是对债权人。若再向前进一步的话，可想到的解释方法是，从股东对公司前述责任，加上代位权可以获得股东对债权人的清偿责任。[41]

司法实践观点是，瑕疵减资对未获通知等特定债权人不发生效力，减资股东对该债权人在瑕疵减资范围内就公司债务承担补充赔偿责任。此间有两个结论：一是减资相对于某债权人无效；二是减资股东是对某债权人的补充赔偿责任，不是清偿责任。对应推演思路为：①减资事项通知债权人是对抗要件，如不具备，则对债权人不发生效力。②不发生效力情况下，股东又不返还“减资”，类似抽逃出资，参照公司法解释三第14条，[42]或者回到“积极侵害债权”责任，减资股东承担补充赔偿责任。

股东需要承担补充赔偿责任，依据在于公司没有向债权人通知与公告减资，债权人就据此主张减资对其不产生约束力。没有约束力确定之后，如何直接到了减资股东对债权人的补充赔偿？从①公司未通知债权人→②该减资不对该债权人发生效力→③减资股东对公司负有返还出资债务→④债权人行使代位权或主张侵害债权或要求直接向其清偿，前述证成路径是否正当？①-②，是减资决议履行中，法定要式行为没有履行，决议就不对债权人产生拘束力？对股东、公司有没有约束力？②-③，公司减资不拘束债权人，决议还是有效的，股东据该公司意志获得返还投资款，违法性在哪里？论证时有些问题没有澄清，是否存在论证跳跃？按照二草222条，还要嵌入，应退还却不退还才有违法性，不过前一序位的“不退还”又怎么确定？③-④，股东向公司返还出资款，被转换成向债权人承担补充赔偿责任，若公司处于资金吃紧状况下，对某债权人的赔偿，形成债权人底线竞争，破坏债权平等原则。甚至公司进入破产程序，债权人通过诉讼仲裁使得股东承担赔偿责任的，是否有规避针对偏颇清偿的破产撤销权之嫌？[43]

 

 

减资规范群的展开

本节在区分利益冲突类型的基础上，重点关注现行公司法直至二草中调整减资纠纷的有脉络关联之规范群，并尝试贯彻其中具有决定性的价值判断及体系构成。[44]

减资作为公司责任财产与各方利益配置的事后调整，牵涉公司基础结构变化，需要通过“治理架构”来消弭风险，[45]该架构设计不限于资本维持，还涉及债权人、股东、管理层三个方向。最重要条款是针对普通减资的177条，其中减资决议又涉及43条、103条，再加上调整形式减资的二草221条，最后是作为救济安排的二草222条，构成减资制度的规范群。

5.1减资规范群中的强制性与层次性

前述规定显露的“正向”减资步骤是：①编制资产负债表及财产清单→②减资决议通过→③通知债权人并公告减资→④债权人要求公司清偿或提供担保→⑤注销、转让股份或减少股份面额等→⑥变更登记减资结果。对违反前述步骤的民事责任，公司法204条提到不通知或公告债权人减资对公司罚款的行政责任，后续补丁由草案222条完成。减免股东出资的，股东退还；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事高管承担赔偿责任。这与实践中“减资股东负补充赔偿责任”有差异，值得重视。

前述规则把减资作为一个组织行为单位独立处理，确定了内部人需遵循的行为标准，构建起公司减资的治理结构，属于构成型的强制性规范。另外，债权人介入安排以及草案222条打的补丁，是修补减资，不是减资的要式内容，属于非构成型强制性规范，由法院提供衡平性的适用，避免法律过度僵化。[46]而减资中对构成型强制规范的违反，造成某个环节缺失或瑕疵，因环节前后相继，切割评价并不足取。作为已形成合意的公司组织行为，救济功能上对负外部性进行成本内部化就足够了，安排信息通知与债权人介入的环节，更多还是债权人与公司间交易法的救济，没有深入到组织法层面。那草案222条先进行公司内部化救济，不行再进行否定性赔偿，是妥当的。而缺乏通知与公告债权人，乃至于债权人介入权行使，就减资需要进行效力上的整体否定评价，动静太大，且非必要。

减资在法定资本制大帽子下，相关规范可分为三个层次。第一层次，资本维持原则是法定资本制的一般原则，中国公司法把债权人保护上升到无以复加的地位，此次修法也不会放松，公司控制方将财产转出公司并转让给股东的自由受限。[47]第二层次，公司持续经营背景下，符合法律要式的资本变动是资本维持的例外，177条（草案220条）涉及实质减资作为资本维持原则的一般例外。第三层次，草案221条与公司法74条、142条（二草89条、162条）的简易减资与回收减资，为资本维持原则的特殊例外。看似为减资的一种类型，但重点不在于减资，或者说是以减资为手段实现公司制度中的另外目的，[48]并不遵循减资的法定要式，调整重点在于后续利润分配与回购之程序安排。

5.2减资中监管与治理规范

股权集中是我国现阶段常见之公司所有权模式，本节以此为例产生监管与治理的规范配置。此背景下因控股股东支配管理层，公司参与方大致可区分为内部人（控股股东、实控人、管理层）与外部人（非控股股东、债权人）两类，减资应关注于两类主体间的利益协调，特别是对内部人权利滥用给予监管与治理两个方面的调整。

首先是监管策略，指以规则[49]或标准[50]直接约束内部人的行为，规范其与外部人的关系，涉及177条①③两项以及草案222条。减资的事前事中，要求内部人向非控股股东披露相关公司财务信息，以及向债权人通知与公告减资事项，旨在信息对称前提下，使得外部人可考虑后作出妥当之决策。草案222条是事后对内部人违反监管策略的干预，强制规定减资股东的返还责任，以及内部人的赔偿责任，以监管规则的强制力来激励和确保内部人遵守减资规则与标准。

可见，保障内部人“内部的”管理层向控股股东传递的信息，平等传达给其他股东，防止选择性披露，是监管策略关键，体现了真实信息在公司治理领域控制代理成本的基础性作用。就信息的披露范围，以及通知与公告债权人的方式、范围上，应作有利于外部人解释。之前提到“上海博达数据通信有限公司诉梅斯信息科技（苏州）有限公司、杨某、陈某等买卖合同纠纷案”中，上海高院将通知债权扩展到减资决议作出后至变更登记前确定的债权，即为适例。

其次是治理策略，指提升外部人对内部人行为控制能力的措施安排，涉及177条②④两项。一是决策权安排，通过股东会决议的超级多数决安排，便于非控股股东有机会否定内部人主导的减资决策；[51]二是介入权安排，债权人以清偿或提供担保主张嵌入公司减资进程。两项安排保障外部人获得及时信息前提下，通过对减资的内嵌式干预，确保内部人的行为合规。

决策权在非比例减资中被加码了，有裁判观点要求以一致决来替代超级多数决，理由在于改变公司设立之初股东合意形成的股权架构，也要用相同的方式，要将公司法43条减资决议经2/3决通过进行此目的性限缩。[52]这里存在几方面缺陷。一是方法论上的，缺乏法律漏洞这个前提，就不能用“目的性限缩”来填补漏洞。限缩前提是规范与案件事实相关，但适用将有违规范的规制目的。[53]设立阶段形成股权架构，与存续阶段过程中减资，分别是组织创设与变动两个独立行为，谈不上后者改变前者，当然不能以前一行为方式来证成后一行为方式的漏洞。而章程作为公司宪法，也可依2/3决调整，举重明轻，所有类型的减资亦由2/3决通过，符合公司法体系构造，又何来隐蔽型的漏洞呢。二是交易成本上的，厚此薄彼。初创投资人会预见到，公司长期存续过程中，减资可能导致股权结构变动，其获得的“是附带减资降低持股比例负担”的股份，所以最初投资对价是有一个“折扣”的。现裁判者自行设定规则排除这种负担，改变各方预期，会破坏了各方的利益平衡。[54]

当然，不同比例减资决议，若造成非控股股东利益严重受损的情况，系控股股东滥用股东权利，对非控股股东不公平损害，法院可进行衡平调整。[55]依据公司法20条股东滥用股东权利给其他股东造成损失的，可通过22条主张减资决议无效，也可直接依据20/2条主张赔偿责任。

另外，草案221条是针对不减少公司净资产的非实质减资的安排。其法定资本降至反映现净资产价值的水平，没有减少偿债资产，[56]故安排相应的简易减资程序，减少制度成本。该简易安排缺少通知和公告债权人、债权人要求公司清偿债务或提供担保的两个环节，但增加了前置条件“使用法定、任意、资本公积金仍不能弥补亏损”，后置强调不能分配与免除出资义务等变相分配，直至“法定公积金累计达到注册资本50%……”。形式减资虽不减少当前资产，但会降低后续盈余分配门槛。那么减资过程中排除债权保障之安排，减资结束后提高分红条件，就是有更强针对性的安排。

只要同比例减资，以及存在后续分红的利好，减资决议通过是大概率事件。问题在于形式减资前提“公司不改变真实资产”能否成立，对公司外部人的信息不对称性下如何保障信息权，是方便债权人事中中止减资、事后要求赔偿的关键指标。其中资产负债表与财产清单向债权人公开的必要性及范围的充分性是关键，而两稿草案都未予明确，颇为遗憾。

司法实践中还有一个做法，减资未通知债权人，即便股东没有获得返还出资，仍对该债权人承担补充赔偿责任。有观点提出形式减资没有通知债权人义务，何来违反，更何况出资没有返还股东，该股东还要额外承担赔偿责任，是履行了双倍出资义务。问题在于，到底是不是形式减资？如果先认定是形式减资，再否认未通知债权人情况下的股东责任，自然没有公司和股东责任之说，但这是套套逻辑和循环论证。

形式与实质减资甄别应采客观标准：冲销亏损只涉及到注册资本名义上的减少，是形式减资；缩小注册资本，将资本实际返还给股东就是实质减资。[57]由此也决定了是否可能损害债权人利益，才有普通和简易减资程序的不同安排。到债权人保护方面，需考虑两个关键。第一个关键要区别形式还是实质减资，前者没有债权人介入权的安排，提出债权保护是无本之木。但区分关键在于公司真实资产是否减少，而不在于股东是不是拿到钱。逻辑在于债权人获得的保护，不应超过比他们在公司减资前的地位。[58]第二个关键才关注出资是否返还股东，草案222条两阶段责任背后是“谁过错谁担责”。首先公司违法减资，股东实施决议获得返还出资，没错。其次，裁判确定减资违法，股东退还减资款项是法定义务，不退还就有错，才是之后的赔偿责任。

5.3减资救济的规范群

草案222条关涉违法减资后果及救济，该条先针对公司，后针对减资参与方。救济顺序为：违法减资之确定→股东退还之瑕疵后果→不（能）退还之股东及董事高管的赔偿责任。并由此展开了多阶段救济路径：

①违法减资确定标准规范主要是公司法177条，涉及信息披露、决议、通知与公告、债权人介入等多个环节，每个环节的错误或缺失，应进行一体化评价。

②公司、股东、债权人对违法减资的救济，可能发生在减资完成前，也可能发生在完成后。

③减资完成前的救济包括：一方面，③-①股东可以公司没有进行相应信息披露等为由，依据公司法22/2条、177条，诉请减资决议撤销；另一方面，③-②股东可以滥用股东权利损害其他公司参与方利益等为由，依据公司法22条、20条，诉请减资决议无效；再一方面，③-③股东可以违反177条等为由，直接诉请公司停止减资；还一方面，③-④债权人可向公司主张履行清偿或提供债权担保的义务，也可再在公司未履行前述义务时，依据民法典577条或578条或527条或528条，主张公司的到期或期前违约责任。该阶段，本文强调减资系公司组织行为，债权人可行使债权保障的介入权，但不能直接否定该减资行为（包括减资决议）效力。

④减资完成后，股东可以减资违反强制性规范为由，依据民法典153条诉请违法减资无效。此阶段并不排除股东提起决议瑕疵诉讼之权利（包括减资阶段延续至减资完成后），但后者目的还在于否定减资的合法性，笔者采取吸收说：违法减资作为特殊诉讼吸收一般的股东会决议诉讼，应通过释明引导其变更为违法减资的诉请；若当事人坚持，法院应以欠缺诉的利益为由裁定驳回。[59]还需指出，减资违法性并不必然导致减资无效，应然后果是减资行为有效，因债权保障安排而存在法律上的履行不能。应根据减资瑕疵的程度按比例原则处理，关键在于违法减资对相关利益关系人的补偿或赔偿。

⑤违法减资的法律后果，草案222条背后不是民法典157条，并必然不是减资无效，而是减资违法的匹配后果。⑤-①因违法减资取得的财产返还，公司、股东、债权人都可主张减资股东退款。是股东向公司退款，不是股东直接向债权人退款。⑤-②股东不能（全部）退还，即对公司造成损失。公司、股东可以减资股东不返还损害公司利益，及控股股东、董事高管减资中违反忠实勤勉义务为由，诉请其承担相应赔偿责任。前两者股东可否直接主张，还是需通过股东代表诉讼解决，本文更倾向于类推公司法28条出资上违约责任，赋予直接诉权。⑤-③股东退还出资，董事高管就减资是否推进，有明确义务。如股东会决议减资不再实施，公司有注册资本恢复登记之义务。若股东于该减资不起主导作用，不因表决时同意减资而有过错，那么就减资产生的损失，[60]该股东可主张董事高管违反忠实勤勉义务的赔偿责任。⑤-④如果识别结果是减资实为抽逃出资，属于公司法解释三第12条第四项，公司或股东依该解释14/1条，可诉请抽逃出资的股东返还抽逃出资的本息，协助抽逃出资的其他股东与董监高承担连带赔偿责任。债权人也可据此要求前述主体在抽逃出资的范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。

若非以减资之名行抽逃之减资，债权人能否向减资股东或其他利害关系人主张直接清偿或赔偿债权，还可细分两类情况：第一类，股东对“违法”减资明知或应知，因具有过错，类推抽逃出资，依据公司法解释14/2条，要求该股东对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。第二类，股东对减资违法并不知情，减资被确认违法后，经催告于合理期限内没有返还的，股东可直接依据草案222条，或依据民法典535条，代位行使公司对该股东的返还之债。前述两类情况下减资股东的出资期限未届至，只要符合九民会纪要第6条加速到期要件的，可归入前两类情况中分别适用。司法实践中从减资相对无效角度支持债权人前述诉请，本文认为该法律构成上有商榷余地。

 

 

结语

减资是增资反向，除让股东全部或部分离开投资关系之外，更有许多迂回之目标，无法预见。现行公司法及草案对减资要式化程序设计，是减少制度成本的重要选择。同时，减资无论由管理层主导，抑或股东推进，都会导致参与方间利益冲突，关涉公司基础结构的重大变化，与此匹配的公司法第177条、草案222条等，作为调整减资的基础性条款，属公司法强制性规则，而不是默认规则。[61]减资更牵涉公司制度的多个维度，除对资本维持的突破，还应关注减资作为公司重大变更的整体性。特别是减资是股东决议批准的组织行为，决议居于中心地位，后续减资决议履行中，债权人介入作为保障措施，但不应扩张其射程范围，不宜直接赋权债权人可主张减资无效。过多关注债权保护的维度，忽视其他面向，解决减资纠纷时会有失偏颇。

当然，公司减资作为“活”制度，功能多元，重视不同的减资类型，以及与之匹配的运行规则，有助于准确理解减资本旨。本文仅是笔者对减资制度的一些较浅层次的探讨。

 

注释：

[1]【美】贝利斯等著：“法律资本制度”，后向东译，载王保树主编：《商事法论集》（第12卷），法律出版社2007年版，第198-200页。

[2]杨万明主编：《最高人民法院新民事案件案由规定理解与适用〔下〕》，人民法院出版社2021年版，第777页。

[3]参见【德】莱塞尔等著：《德国资合公司法》，高旭军等译，上海人民出版社2019年版，第429页-第431页。

[4]详见卢颖：“注册资本认缴制下公司瑕疵减资的股东责任问题 | 实务纪要”之“一、认缴制下瑕疵减资能否参照抽逃出资进行处理”之“（二）认缴制下瑕疵减资不应类推适用抽逃出资的规定”部分，载微信公众号“上海一中法院”，2022年7月28日。

[5]2020-2021年江苏法院公司审判典型案例之二，货运公司诉陈某、徐某、杨某公司减资纠纷案。

[6]无锡法院公司诉讼十大典型案例（2021-2022）之五，夏某乙与丙公司、狄某等请求变更公司登记纠纷案。

[7]详见（2017）苏0281民初10810号民事判决书。

[8]二草相对于一草，于返还出资之后删除了“并加算银行同期存款利息”的表述。

[9]该条前一句要求股东要返还减资款，后一句要求股东承担赔偿责任，应理解为不返还减资款的股东，还是对违法减资有责任的股东，还不明确。

[10]依据公司法第142条、74条是回购后减资，对赌协议履行是先减资获得回购资金。

[11]参见【美】威廉姆森等编：《企业的性质：起源、演变和发展》，姚海鑫等译，商务印书馆2007年版，第25页-第26页。

[12]公司法第1条：为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，……。

[13]避免设定过多的强制性的规则造成资产浪费，此为公司法的效率价值要求。

[14]参见【美】罗曼诺编著：《公司法基础》，罗培新译，北京大学出版社2013年版，第197页-第198页。

[15]主要指公司管理层、控股股东、实控人等。

[16]详见（2011）平商初字第0066号民事判决书。

[17]【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第12页。

[18]【美】斯密德著：《财产、权力和公共选择——对法和经济学的进一步思考》，黄祖辉等译，上海三联书店等2006年版，第12页。

[19]参见【德】怀克等著：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第633页-第635页。

[20]【美】伯利、米恩斯著：《现代公司与私有财产》，甘华鸣等译，商务印书馆2005年版，第244页。

[21]参见【以】巴泽尔著：《产权的经济分析》，费方域等译，格致出版社等2017年版，第133页-第134页。

[22]减资中债权人保护措施，坚持账算清楚、债还清楚，才能减资，成本巨大，实质已进入了非解散的清算范畴。

[23]参见【德】莱塞尔等著：《德国资合公司法》，高旭军等译，上海人民出版社2019年版，第428页。

[24]参见【美】弗里尔著：《美国公司法》，崔焕鹏等译，法律出版社2021年版，第341页。

[25]外部性问题实质：该问题是由甲引起的，但又外在于甲实施的行为本体，部分作用于不参与行为的乙。

[26]参见【美】汉密尔顿著：《美国公司法》，齐东祥等译，法律出版社2008年版，第460页-第461页。

[27]参见【英】费伦等著：《公司金融法律原理》，罗培新等译，法律出版社2021年版，第195页。

[28]【美】汉密尔顿著：《美国公司法》，齐东祥等译，法律出版社2008年版，第461页。

[29]详见“上海博达数据通信有限公司诉梅斯信息科技（苏州）有限公司、杨某、陈某等买卖合同纠纷案”等。

[30]《英国2006年公司法》（第3版），葛伟军译，法律出版社2017年版，第517页。

[31]法条表述上是股东会决议减资，似乎减资决定者与减资责任主体并不一致，但实践中减资通常由董事管理层推进，故有明确减资实际主导者为谁之必要。

[32]广义分配涵盖公司直接或间接地将货币或者其他财产无偿转让给股东，或为股东利益而承担债务的各类行为，美国标准公司法6.40为其代表。

[33]【加】柴芬斯著：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版，第246页。

[34]参见【德】科勒著：《德国民法总论》，刘洋译，北京大学出版社2022年版，第414页、第415页、第434页。

[35]【韩】李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第593页；【德】莱塞尔等著：《德国资合公司法》，高旭军等译，上海人民出版社2019年版，第425页-第428页、第779页-第780页。

[36]杨万明主编：《最高人民法院新民事案件案由规定理解与适用〔下〕》，人民法院出版社2021年版，第777页-第780页。

[37]参见【英】戴维斯等著：《现代公司法原理（上册）》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第339页。

[38]【美】克拉克曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角》，罗培新译，法律出版社2012年版，第137页。

[39]监事不直接参与公司经营事项，对违法减资较少个人责任，管理层应限制在董事高管范围内。

[40]欧洲大陆更强调管理层对债权人责任，与更为集中的所有权结构是一致的。

[41]包括了运用民法典536条中“债权到期前”不利状态下的代位权行使。

[42]疑问在于，毕竟是经公司决议同意后的减资，与抽逃不具有同质性。

[43]参见陈夏红编著：《企业破产法注释》，北京大学出版社2021年版，第207页-第209页。

[44]参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第413页。

[45]【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第12页。

[46]【美】戈登：“公司法的强制性结构”，载【美】伊斯特布鲁克等著：《公司法的逻辑》，黄辉编译，法律出版社2016年版，第52页-第114页。

[47]【英】戴维斯著：《英国公司法精要》，樊云慧译，法律出版社2007年版，第94页。

[48]减资为了回购，回购是目的，减资是手段。

[49]命令内部人实施或不得实施某些行为。

[50]要求内部人实施遵循一定行为准则。

[51]应认识到股份分散程度对治理策略效用的影响，分散程度较高的股份结构，因非控股股东协调成本较高，治理机制往往不奏效。为落实该决策之治理效用，经常会采取增加所有者的协调成本的措施，比如存在类别股环境下，可能损害类别股利益减资，就安排类别股的类别决议为减资条件。

[52]裁判者认为改变公司原来以一致决形式所形成的股权架构，也要一致决，实质是认为章程形成的股权架构也要经全体股东同意才能变更。

[53]参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第492页-第493页。

[54]不同比例减资需要一致决可能有另一种漏洞填补的可能：《公司法》第34条规定，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，全体股东一致约定不按照出资比例优先认缴出资的才构成例外。对此，作为注册资本变化引起的股权结构变化，不等比例减资与不等比例增资具有同质性，法律本应作积极规制，但却缺乏明设规则，存在开放的法律漏洞（offene Lücke），属于应适用具有同等规范目的与同一法律理由（Ratio Legis）之规则，采用类推适用进行漏洞填补，同样应采一致决。

[55]参见【英】戴维斯等著：《现代公司法原理（下册）》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第700页-第701页。

[56]【英】戴维斯等著：《现代公司法原理（上册）》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第340页。

[57]参见【德】怀克等著：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第633页-第634页。

[58]隐含了减资与债权清偿风险增加之间的因果关系。

[59]参见【韩】崔埈璿著：《韩国公司法（上）》，王延川等译，中国政法大学出版社2020年版，第335页-第336页。

[60] 先前获得出资返还，及后续因减资违法而退还出资，造成的股东固有利益的损失。

[61]【美】克拉克曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角》，罗培新译，法律出版社2012年版，第20页-第22页。