文/龚一朵 天同律师事务所合伙人；刘汉堂 天同律师事务所上海办公室

 

问题的产生

在香港，债务人无力偿付时，债权人可以对债务人提起破产或清盘申请。法院作出破产令或清盘令以后，受托人或清盘人接管并变现债务人的资产，使全体债权人受益。其中，破产适用于个人，清盘适用于公司。

债权人申请破产/清盘需要满足一定的条件。以破产为例，根据香港《破产条例》第6（2）（c）条规定，债权人的破产申请“可就一笔或多于一笔债项而向法院提出”，其中一种符合条件的债为“债务人看似无能力偿付或是没有合理的希望有能力偿付的债项”。根据《破产条例》第6A（1）条，即使是没有经过法院判决的债项，只要提出申请的债权人向债务人送达一份法定要求偿债书（Statutory Demand），该要求偿债书未获履行也没有被撤销，这笔债就可以被认定为“看似无能力偿付的债项”。

如果债权人提起申请时，依据的是上述没有经过裁判认定的债，那么债务人就有可能在破产/清盘程序中对这笔债提出异议，认为其不应当支付。在一般情况下，法院可以对此做出判断，确定申请人是否享有其提起破产/清盘所依据的债权。但是，如果产生这笔债的合同约定，相关争议应由境外法院专属管辖或者仲裁管辖，那么，法院将面临选择——接受债权人提出的破产/清盘申请继续推进程序，还是搁置程序等待争议按照合同约定解决完毕。

在这个问题上，香港法律赋予了法院根据个案情况自由裁量的权力。以破产为例，《破产条例》第5（3）条规定：“如法院觉得因有人违反规则或因任何其他理由而驳回或搁置破产呈请是适当的，则法院具有一般权力以驳回或搁置该破产呈请；凡法院搁置破产呈请，则法院可按它认为合适的条款及条件搁置。”第9（3）条也规定：“如法院不信纳提出呈请的债权人的债证明或送达呈请书的证明，或债务人使法院信纳他有能力偿付其债项或有合理的希望有能力偿付其债项，或法院认为基于其他充分因由而不应作出任何命令，则法院可驳回呈请。”

但是，如何行使自由裁量权，有何具体的判断方法和尺度，香港法院目前还没有形成一致的结论。因此，专属管辖条款与仲裁条款对破产/清盘程序将产生何种影响，成为了尚无标准答案的难题。

 

发展变化的观点

在过去，香港法院大多要求债务人证明双方就该笔债务存在“实质性争议”（a bona fide dispute），否则破产/清盘程序将继续进行。这意味着，仅有仲裁条款以及债务人提出的异议是不够的，在是否需要偿债的问题上，债务人需要证明双方存在相当程度上的、需要进行裁判的争议。典型的案例如2003年的Jade Union案（HCCW 400/2003）。该案中，法官指出，申请人与公司之间的协议中是否存在仲裁条款，以及是否已经存在根据仲裁条款提起的仲裁，均不能证明债务存在实质性争议。公司有义务向法院提交可以证明实质性争议存在的证据，如果不存在实质性争议，那么也就不存在当事方通过协议解决争议的机制。

在其他普通法系地区，逐渐开始有判决突破了“实质性争议”的认定方法，提出只要证明债务存在“表面争议”（a prima facie dispute），那么就应搁置破产程序。英国的 Salford Estates案（[2015] Ch 589）提出了一种判断方法：法院一旦确认了申请破产依据的债务是包含有仲裁条款的，并且该笔债务存在争议或者未被承认，那么除非存在极端例外的情况，法院不对债务是否存在实质性争议进行调查。上述方法在后来的案例中得到了应用和发展，在新加坡AnAn Group案（[2020] 1 SLR 1158）中，新加坡上诉法院基本采用了Salford Estates案的方法，认为法院在面临受仲裁协议约束的争议债务或交叉索赔时，只要（1）当事人之间存在有效的仲裁协议；（2）争议属于仲裁协议的范围，且债务人不是为了滥用法院程序而提出这项争议，那么法院就应中止或驳回清盘程序。

而在香港法院，突破传统观点成为相关领域里程碑的案例，是2018年香港高等法院原讼法庭对Lasmos案作出的[2018] HKCFI 426号判决。Lasmos案在讨论香港和各地法院的做法后，提出了新的判断方法，这种方法不再要求债务人证明债务存在实质性争议。具体而言，只要满足（1）公司对清盘申请人所依据的债务有争议；（2）申请人所依据的债务包含了一项仲裁条款，该仲裁条款涵盖了与债务有关的任何争议；（3）公司根据仲裁条款开始了争议解决程序（可以包括调解等初步阶段），并且根据《公司（清盘）规则》第32条提交一份确认文件证明上述事实，那么，法院一般应搁置破产/清盘程序。

由于Lasmos案在该问题领域的突破，在后来的案例中，这个案件被反复提及。许多案例遵循或参照了Lasmos方法，但也不乏反对意见。例如，在But Ka Chon案（[2019] HKCA 873）中，法官指出，将Lasmos方法确定为法院行使自由裁量权的唯一方法，实质上剥夺了债权人申请破产或清盘的法定权利。又如，在Baiyuan案（[2022] HKCFI 960）中，法官认为，自由裁量权的行使并非只有一种方式，Lasmos方法也仅是“一般应驳回”，除非存在“例外情况”。而在法官看来，不论门槛是表面争议还是实质性争议，债务人有责任证明存在需要由仲裁庭裁定的、真实的债务争议。

本文介绍的案例，是香港高等法院上诉法庭于2022年8月30日作出的[2022] HKCA 1297号判决。该案发生于Lasmos案后，债务人一方依据Lasmos方法提出了抗辩。本案判决的多数意见在援引、比较了大量判例以后，提出了一种新的判断方法。而审理该案的另一位法官在认同判决结果的基础上，给出了另外的见解。

可以预见的是，该案判决书中的方法和观点，将在未来此类案件中，和Lasmos案等典型判例一起，被法官和双方律师作为说理依据反复提及。正如本案判决书中所写，对于上述问题目前还不存在权威解释，相关法律还处于不断变化当中，该案判决所提出的方法将会成为相关领域连续发展的一步。

 

 

案件的基本情况

债权人Tor是一家根据开曼群岛法律注册的有限合伙企业。债务人Lam先生为香港居民，是CPGlobal公司的创始人。根据Tor与CP Global、Lam签署的《信用担保协议》，Tor向CP Global发放贷款，Lam为债权提供担保。《信用担保协议》第12.16条以大写字母印刷，后半部分约定了专属管辖条款，内容为：“由本贷款协议或其他贷款文件或其项下交易产生的，或者与之相关的所有法律程序，由纽约州法院管辖。”

2019年底，CP Global未偿还贷款，Tor同意贷款展期。新冠疫情爆发后，考虑到债务人的业务类型和市场情况，Tor决定立即就贷款采取措施。Tor没有选择根据专属管辖条款提起诉讼，而是根据破产法律的规则，于2020年6月15日在香港法院对Lam直接提出了破产申请。

在案件的初审中，Lam提出多项反对理由，其中包括：Tor作为债权人获得了充分担保；基于Tor的承诺或禁止反言规则，Lam不存在违约行为；根据专属管辖条款，Tor应首先在纽约法院提起诉讼。

2021年6月9日，香港高等法院原讼法庭作出[2021] HKCFI 2135号判决，驳回了Lam的主张，并作出破产令。初审法官认为，专属管辖条款并不会妨碍债权人在适当的司法管辖区内提出清盘或破产申请，在债务不存在实质性争议的情况下，要求债权人先在约定的法院获得裁决或判决是毫无意义的。本案中，Lam未能证明其就申请债务存在实质性争议，无权要求驳回破产申请。

债务人Lam提起上诉，上诉合议庭由Barma，G Lam和Chow法官组成。上诉案件判决的主要部分由高等法院上诉法庭G Lam法官作出，Barma法官同意G Lam法官的判决，形成了本案的多数意见（leading judgment）。Chow法官同意最终判决的结论，但理由有所不同，给出了本案的少数意见。本案判决的多数意见提出了一种普遍适用的方法，这种方法来自于一般诉讼程序的处理方式，不仅适用于专属管辖条款，也适用于仲裁条款。而少数意见则强调一种更窄的，仅适用于专属管辖条款的方法。

本案判决包含了大量的判例和观点，内容十分丰富。下文将结合本案的多数意见和少数意见，对围绕上述核心争议的几项重点问题分别进行阐释，并展示本案法官提出新方法的分析思路过程。

 

处理仲裁条款的方法能否适用于专属管辖条款

在Lasmos案判决作出后，几乎所有相关案件的判决书都无法绕开对此的讨论，本案也是如此。本案的债务人Lam提起上诉，直接的理由就在于按照Lasmos方法，法院应当驳回或中止破产申请，等待相关争议根据专属管辖条款解决完毕。

但是，本案适用Lasmos案存在两项障碍。一方面，Lasmos案自身争议不断，其正确性并未得到验证，另一方面，Lasmos案是仲裁条款影响清盘的案件，并非本案专属管辖条款相关案件。

（一）关于Lasmos方法本身的正确性

多数意见并未直接对Lasmos方法的正确性做出判断，Lasmos方法对本案的影响，可以总结为以下几点：

第一，多数意见参考了Lasmos案的说理逻辑，以此反驳香港法院有关证明“实质性争议”的传统观点。并且，多数意见最终也提出了一项无需证明“实质性争议”存在的判断方法。

第二，多数意见援引But Ka Chon案对Lasmos案的评述，一方面认同了Lasmos案在行使自由裁量权时充分考虑仲裁因素的做法，并指出在Lasmos案前，香港法院对于仲裁条款的重视程度不够。但另一方面也指出遵循Lasmos方法将限制法院自由裁量权的行使。而本案中，多数意见最终提出的判断方法，也正是不同于Lasmos方法的另一种方法。可以看出，多数意见更加认同的是Lasmos案的论证过程而非最后形成的具体方法。

第三，在分析专属管辖条款对破产/清盘程序的影响，是否与对一般诉讼影响一致时，多数意见也引述了Lasmos案判决中的分析内容对相反观点进行反驳。关于这一点将在后文提及。

少数意见也没有就Lasmos方法的正确性作出明确裁定，但原因与多数意见不同。少数意见认为本案不涉及任何仲裁条款，自然也就没有必要讨论Lasmos方法。

（二）关于仲裁条款和专属管辖条款是否应适用一致的判断方法

多数意见未对仲裁条款和专属管辖条款是否应适用一致的判断方法作出更进一步的讨论，这是因为多数意见作出判决并未依据适用仲裁条款的Lasmos方法。但是，专属管辖条款在多数意见提出的判断方法中，并没有区别于仲裁条款的特殊性。同样的推理过程，完全可以适用于仲裁条款。应当认为，多数意见的方法，是可以同时适用于仲裁条款和专属管辖条款的。

但是，少数意见明确指出：尽管仲裁条款和专属管辖条款都代表了当事人的合同交易，对二者适用统一方法在表面上有一些吸引力，但是，仲裁条款和专属管辖条款仍然有所不同。一方面，为仲裁程序搁置法律程序（无论是一般诉讼程序还是清盘/破产程序）的做法，深受促进仲裁作为替代性争议解决机制的立法政策影响。另一方面，当事人同意将仲裁作为其争议解决机制的基本理由，还包括对速度、保密性和仲裁员选择的考虑。因此，涉及专属管辖条款和仲裁条款的情况应有所区分。

 

一般诉讼程序中的方法能否适用于破产/清盘程序

破产/清盘程序作为特殊的法院程序，与一般的处理金钱给付等事项的诉讼程序有所区别。

在专属管辖条款是否影响破产/清盘程序的问题上，多数意见首先介绍了专属管辖条款对一般诉讼程序的影响。经过对上述Lasmos方法的讨论后，多数意见又通过大量的说理论证，得出了一般诉讼程序中的方法在破产/清盘程序中同样应当适用的结论。相反，少数意见对此持保留态度。

以下同样首先介绍专属管辖条款对一般诉讼程序的影响，然后分别总结多数意见和少数意见的观点。

（一）专属管辖条款对一般诉讼程序的影响

在一般的诉讼程序中，香港法院本身并不受专属管辖条款约束。但是，对于违反专属管辖条款约定而提起的诉讼，法院有决定是否中止的酌情权。通常认为，除非有“充分理由”，法院一般应行使酌情权，准许中止诉讼。也有人指出，只有存在当事人在订立合同时没有考虑到的因素，如不可预见的便利性因素（但违反公平正义的除外）时，才不适用上述原则。

对于“充分理由”的构成，多数意见列举了一系列既往判例。其中，在英国Euromark案（[2013] EWHC 1627）中，多数意见指出，原告对赔偿责任主张的强度，不应当是中止申请的相关考虑因素。在香港Hyundai Engineering（HCA 175/2012）案中，法官引用Euromark案，认为法院不能仅仅因为原告的诉求足够充分，就无视专属管辖条款继续审理，进而批准了中止诉讼。

（二）多数意见

本案中，债权人Tor并没有对上述Euromark案等判例中的判断方法本身提出质疑。但是，Tor认为，Euromark案的方法仅适用于防止一方将实体争议提交至合同约定外的法院，通过一般诉讼程序处理争议，但这个方法并不适用于清盘/破产申请。

多数意见不认同上述抗辩，认为一般诉讼程序中的方法应当适用于破产/清盘程序，其论证逻辑可以归纳为以下几点：

首先，本案中双方存在的争议事项，根据专属管辖条款措辞，属于应当由专属特定法院管辖的事项。而根据专属管辖条款，争议不论强弱都应当在特定法院解决。

其次，在破产/清盘程序中，法院并非只处理程序问题，同样可能处理双方当事人的实体权利。那么也就可能处理或影响上述争议事项的结论，违反专属管辖条款的约定。因此，在破产/清盘程序中有必要适用一般诉讼程序中相同的处理方法。

再次，Tor主张Euromark案不适用的理由，是债权人申请破产/清盘与提起一般诉讼的目的不同，申请破产/清盘是为了所有债权人利益而启动集体机制。多数意见对此反驳认为，债权人申请破产/清盘就是为了解决自己的债权，与一般的诉讼并无本质区别。

最后，如果债权人无法在香港进行一般诉讼，却可以通过破产/清盘解决，将违反一般诉讼的法律政策，也将鼓励债权人采取这一策略绕过专属管辖条款。相反，根据与当事方约定在专属管辖法院或仲裁机构解决争议，并不影响香港法院处理清盘/破产问题。

以下具体展开说明：

1.本案争议事项是否属于专属管辖条款的措辞范围

与通常的专属管辖条款一样，本案的专属管辖条款具有积极和消极两方面的含义。积极方面为，因协议或其他贷款文件产生的或与之相关的所有法律程序，均接受特定法院的专属管辖。消极方面则是指任何一方不得在任何其他法院提起该等法律程序。因此，当一方寻求在其他法院对各方在协议项下的权利义务作出裁判时，就应适用该条款的约定。

对于什么是“争议”，本案初审法院的判断标准为“实质性争议”，但多数意见对此进行了反驳：法院不应首先着手对争议的是非曲直进行审查。“争议”的通常含义是指一方当事人的请求未被另一方当事人承认，则存在争议。双方当事人应当预见到争议可能以不同的方式出现，一些争议可能是势均力敌的，而另一些则可能是一边倒的。除非人们将专属管辖条款理解为仅适用于更具争议性的争议，否则，如果被告的争议性较弱，原告可以在香港提起诉讼，而如果被告的争议性较强，原告则必须根据专属管辖条款向外国法院提起诉讼，这是不合逻辑的。而审查是非曲直确定债务是否有争议，正是当事人约定由特定法院去做的事情。

本案中，债务人Lam辩称，基于债权人Tor的承诺或禁止反言，Lam不存在违约行为，并指控是Tor蓄意阻止再融资导致了CP Global违约，目的在于低价攫取抵押品等。Tor申请法院受理破产申请，并要求裁定Lam提出的各项抗辩和交叉请求因缺乏实质内容而不应在本案中处理。

多数意见认为，上述这些内容显然是关于各方在协议项下权利义务的问题，符合专属管辖条款的措辞与含义。

2.破产/清盘程序中是否牵涉实体审理

Tor根据Asia Master案（[2020] HKCFI 311）等案例提出，在清盘或破产申请中，法院并不会就各方之间的实体权利作出判决（因此，法院不会对专属管辖条款约定范围内的事项作出裁定）。

但是，多数意见不认同这一说法。多数意见认为，法院在多大程度上调查债务是否包含实质性争议，是一个自由裁量问题。Tor引用的案件均为驳回申请的案件，在这样的案件中，当然不会对争议进行真正的裁定。诚然，破产/清盘程序与一般诉讼程序不同，不会并入对金钱给付的裁判，但在满足条件的情况下，法院并不被禁止以类似做出简易判决的方式，对具体问题作出决定，从而产生禁止反言的效果。

Tor援引了Jade Union案的一段论述提出反驳。该段论述认为，公司清盘申请与当事人之间的诉讼不同。在诉讼中，当事人寻求法院就他们的权利义务做出裁决，而通过清盘申请，债权人行使的是公司所有债权人均享有的权利。发出清盘令，不必然代表已经确定债权人对公司享有特定金额的债权，债权人也不必然在破产程序中获得裁决。该债权人仍然需要同其他债权人一起提交证明债权的证据。在清算人对证据做出裁定后，该债权人才能够与其他债权人一起就公司的财产公平（pari passu）受偿。

对此，多数意见指出，Jade Union案法官已经在表述中谨慎地用了“必然（necessarily）”一词。多数意见认为，在公司清盘中，法院确实可能不会真正对债务做出裁判，而仅仅只是最低限度地判断申请人是否公司的债权人。但是，将此理解为在判断过程中完全不涉及判断债务人提出的争议，是与Jade Union案的论述本意相悖的。

综合上述，多数意见在这个问题上所持的观点是，破产/清盘程序不可能完全抛开对实体争议的审理，而审理将违反专属管辖条款。那么，法院应当适用一般诉讼程序中采用的方法，不对这些实体问题进行审查，而是交给约定的专属管辖法院。

3.破产/清盘程序与一般诉讼程序的区别是否导致方法的区别

Tor在本案中强调了破产/清盘程序与一般诉讼程序的区别，指出申请破产/清盘是为了所有债权人利益而启动集体机制。

对此，多数意见首先承认，破产/清盘申请并不是强制执行债务的程序。破产/清盘申请的结果不是金钱给付的判决，而是破产令/清盘令。对于香港的债权人和债务人而言，高等法院是提出破产/清盘申请的唯一适当的法院。在破产/清盘申请中，香港法院关注的是债务人自身是否已经资不抵债（insolvent）。多数意见认为，诚然从某种意义上讲，基于上述特质，破产/清盘并非强制执行债务的程序，因为它们不产生任何偿付的命令。但从另一种意义上讲，这并不意味着这种程序不构成申请人寻求收回债权的程序。

多数意见进一步引用了Lasmos案的说理论述这一观点：清盘申请人提交清盘申请目的在于收回债权，而非出于对所有债权人普遍有利方面的考量，申请人这么做是因为他相信这是获得偿付的最有效的方法。尽管清盘程序不是强制执行债务的方法，但这并不改变申请人上述目的。申请人提交清盘申请的目的，与在潜在清盘中享有利益的一般无担保债权人的利益之间有实质区别。

因此，从目的上看，债权人申请破产/清盘程序与提起一般诉讼程序都是为了实现自己的债权，二者并无太大区别。如此一来，在这个问题上，不应当以破产/清盘程序是集体机制为由，排斥一般诉讼的判断方法。否则，将使得债权人为实现同一目的而采取的两种措施，产生不同的后果。

4.破产/清盘程序与一般诉讼程序采用不同方法的后果

多数意见认为，法律要求各方信守合约（Pacta sunt servanda），在申请人已同意任何相关争议将在其他约定的法院解决的情况下，破产法院对相关债务作出裁判将是反常规的。同样违反常规的是，当事人无法在香港进行一般诉讼，却可以采取更为严厉的措施，即在香港以申索债务为基础提出破产/清盘申请。这不仅会破坏一般诉讼中适用方法所体现的法律政策，而且将鼓励当事人把绕过专属管辖条款，提出清盘或破产申请作为标准策略。

因此，基于上述论证，多数意见认为，有充分理由在清盘和破产申请中，采用与一般诉讼相同的方法对待专属管辖条款。也就是说，当双方存在专属管辖条款涵盖的争议时，法院一般应驳回或搁置破产/清盘申请。

（三）少数意见

对于专属管辖条款是否应参照适用一般诉讼程序中的方法处理破产/清盘程序，少数意见持保留意见。少数意见认为，这种参照适用忽视了一般诉讼与破产/清盘程序的区别，以及破产/清盘申请中更多的公共利益考量。

少数意见指出，专属管辖条款的措辞本身是更为重要的。如果该条款仅要求在指定的外国法院提起诉讼以解决协议产生的任何争议，不适用于破产/清盘申请，或相关债务不存在或不可能存在实质性争议，那么就没有理由搁置破产/清盘程序。否则，法院将有权裁量是否驳回或中止诉讼程序，应如何行使裁量必须取决于案件的具体情况。

少数意见还指出，专属管辖条款不应在法院行使其裁量权时应具有决定性或接近决定性的重要性，仅关注债务是否有实质性争议也是不对的。法院应考虑更广泛的因素，包括债务人是否明显无力偿还债务，是否有必要保护债务人的资产，或立即实施保全债务人文件/记录或调查债务人事务或交易的机制，以及全体债权人的利益等。

 

判决结论

本案中，协议约定了专属管辖条款并以大写字母强调，并在每一份修订协议中均再次确认。除了Tor的申请以外，没有其他迹象表明Lam一方具有破产的理由，也没有其他债权人参与破产程序。并且，Tor自己依据了专属管辖条款阻止Lam在得克萨斯州提起的诉讼程序。另外，Lam已启动在纽约的破产程序并且仍在进行中。

综合上述事实和理由，多数意见认为，Tor未能提出充分理据证明其观点，在约定的专属管辖法院对相关争议作出裁判以前，破产程序不应继续进行。另外，考虑到破产申请被延期或被长期搁置通常是不可取的，法官最终选择驳回债权人Tor的破产申请。

基于同样的事实，少数意见认为，本案的专属管辖条款不局限于协议项下各方权利义务的诉讼，而是涵盖范围广泛的诉讼程序。双方有争议的事项已经被专属管辖条款涵盖，因此，Tor的破产申请同样应被驳回。

基于上述，尽管多数意见和少数意见的观点有所不同，但判决结果相同，均决定支持Lam的上诉，驳回Tor的破产申请。

 

 

展望

在本案讨论的争议问题背后，一方面是破产/清盘程序的制度价值和债权人的利益，另一方面则是当事人信守合约的基本原则，以及对绕开仲裁条款和专属管辖条款这一非诚信行为的否定评价。

香港法律将这个问题交给法院自由裁量，使其有机会在个案中得到恰当的解决，整体上不至于彻底偏向一方。但这种做法不可避免地带来了不确定性。在Lasmos案前，这种不确定性主要来源于“实质性争议”的理解。而在Lasmos案判决作出后，至今已经有四年的时间，但从近一年判决的案例来看，Lasmos案并没有使得法院的观点走向完全统一。相反，在不同案例的判决中，有的保留了要求债务人证明“实质性争议”的传统观点，也有的走向了相当于仅要求“表面争议”的另一个方向。

本案法官试图提出一个针对专属管辖条款和仲裁条款的，适用更宽泛的、更统一的方法，其推理过程具有相当的说服力。这个方法不要求证明双方存在“实质性争议”，更接近于“表面争议”观点。但正如本案判决书少数意见中提及的几项问题，这种方法的适用范围等方面都还有进一步的讨论空间，本案在将来可能也会遭遇更多观点上的挑战。不过，这恰恰也是判例法灵活性和生命力的体现，正如本案判决书中所写，法律处于变化当中，上述问题还没有确切的答案，本案注定将成为法律向前发展的重要一步，但绝非这个问题的终点。