关于专栏

2022年6月，我的新书《证券法通识》在中国法制出版社出版了。这本书主要面向广大投资者和企业家，也面向企业法务和律师，定位于“让证券法成为通识”。在写作过程中，我越来越感觉到把证券法写成通识太难了，结果也不尽如人意。而且，对于证券法这样一个总是跟随市场变化而调整的法律来说，书出来就已经过时了——今天的注册制，早已经不同于2020年的注册制；今天的证券交易所，也早已不是2020年那个意义上的证券交易所；今年年初修订的证券虚假陈述司法解释，让证券诉讼的整个格局都为之一变。因此，几乎在新书出版的同时，我就启动了这本书的修订工作。而具体的修订方式，我就打算以“证券法通识”专栏的方式进行——按照《证券法通识》所确定的逻辑框架，结合最新的法律法规、司法解释和案例和影响证券市场的大事件来重述证券法通识，化整为零，细水长流弥补这一版书的不足。我也希望通过这个专栏跟更多的读者交流探讨。以书会友，不亦乐乎。

 

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这是“证券法通识”专栏的第19篇文章，介绍证券法对身份行为的第三种禁止方式——禁止可能从事影响正常交易的行为。这类行为并不是直接的证券交易行为，行为的主体都是证券市场上的特殊机构和人员。

 

证券法上对于身份行为的禁止方式有三种：直接禁止或限制交易，禁止或限制以某些方式交易和禁止可能从事影响正常交易的行为。其中禁止可能从事影响正常交易的行为并非针对直接的证券交易行为，行为的主体都是证券市场上的特殊机构和人员。证券法之所以对这些行为进行禁止，是因为这些行为可能影响正常的证券交易。

1.禁止证券市场特定机构和人员泄密

《证券法》第四十一条规定，证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其工作人员应当依法为投资者的信息保密，不得非法买卖、提供或者公开投资者的信息。证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其工作人员不得泄露所知悉的商业秘密。证券市场就是一个信息市场，充斥着各种各样的信息，信息的充分公开是证券市场的核心。但证券市场的信息公开也不是绝对的，因为某些垄断地位或中介地位而形成的证券市场上占有信息优势的主体——证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其工作人员，对于处于相对弱势地位的投资者的相关信息，要尽到保密义务。从法律的目的解释来看，此处的“保密”，更倾向于理解为“保护”，不仅是消极的不提供、不买卖和不公开，而且包括采取积极的措施确保信息安全。对此，证券法规定了两条红线。

（1）不得非法买卖、提供或者公开投资者的信息。

信息时代的信息保护问题是近年来立法关注的焦点之一。随着各种侵犯个人信息权利的事件的频发，这一问题更加紧迫。《中华人民共和国个人信息保护法》已于2021年11月1日正式实施。2020年新颁布的《民法典》第一百一十一条也明确规定，自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。此处的投资者，既包括个人投资者，也包括机构投资者。从字面意思看，证券法上的投资者信息，既包括个人投资者的信息，也包括机构投资者的信息，一旦涉及个人投资者的信息，就要受到个人投资者保护相关立法更严密的保护。至于投资者信息的范围，法律没有作出明确的规定。参考《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金有关问题的通知》，投资者信息的范围至少应当包括投资者的身份信息、账号信息、交易信息等，而且这个范围也会随着证券市场的变化而变化。前述通知对人民法院、人民检察院、公安机关等有权查询的机关通过证券公司、证券登记结算机构、证券交易所等查询投资者信息作出了程序上的明确要求。

（2）不得泄露商业秘密。

根据《反不正当竞争法》，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。[1]证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构以及证券服务机构在履职过程中，难免会知悉企业的商业秘密。知悉或者拥有商业秘密本身对于这些机构来说是合法的，也是必要的，但不得泄露。同样，此处“不得泄露”也应当理解为包括消极的不作为和积极的作为，不仅不得泄露，也要采取必要的措施防止泄露商业秘密。

2.禁止证券公司及其从业人员违背客户真实意愿交易

《证券法》第五十七条规定，禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的行为：

（1）违背客户的委托为其买卖证券；

（2）不在规定时间内向客户提供交易的确认文件；

（3）未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；

（4）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；

（5）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。违反前款规定给客户造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

这是证券法第一次出现“客户”的概念，因为本条是专门针对证券公司及其从业人员而言的。严格从体系解释的角度，本条不属于“禁止的交易”行为范畴。之所以规定在“禁止的证券交易”这一节内，是因为证券公司作为证券交易的通道，特别是场内交易都要通过作为会员的证券公司进行，因此证券公司及其从业人员对于证券交易的进行具有十分重要的作用，属于“与证券交易密切相关的行为”。

从目的解释看，结合本条第5项的兜底规定，本条的立法目的在于禁止违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为，具体表现则包括违背客户的委托为其买卖证券；不在规定时间内向客户提供交易的确认文件；未经客户的委托，擅自为客户买卖证券；假借客户的名义买卖证券；或者为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖等。

其实，之所以要强调证券交易要符合客户的真实意思，除了维护客户利益这一民商事角度的考虑外，还有更高层面的防范风险甚至是系统性风险的考量。无论是诱使客户进行不必要的证券买卖，还是假借客户的名义买卖证券等，都可能会造成证券市场的虚假繁荣，扭曲真实的供求关系和交易数据，一旦出现流动性困难或者证券市场的异常波动，就容易引发纠纷和危机。这是本条立法更高层面的意图所在。

对于违背客户真实意愿交易的行为，证券法同时规定了民事责任与行政责任。在民事责任方面，证券公司及其从业人员违背客户真实意愿交易，给客户造成损失的，应当依法承担赔偿责任。行政责任方面，《证券法》第一百九十四条规定，证券公司及其从业人员违反本法第五十七条的规定，有损害客户利益的行为的，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。

注释：

[1] 《反不正当竞争法》第九条。