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仲裁当事方被适当通知，是确保仲裁正当程序的重要前提。《纽约公约》第五条第一款第（乙）项将一方未获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知作为可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决的事由之一。本期涉外帮观察了一则澳大利亚联邦法院承认与执行贸仲仲裁裁决的案例，试图从中发现澳大利亚法院对于适当通知的认定思路。

一、案件背景

本案源于当事人之间因股份回购而产生的争议。

2012年8月，申请人Jishi基金与其他八方（包括Liu先生和Liu女士）签订协议，取得目标公司Yidi公司20%股权。根据《股东协议》，各方将尽力在2017年6月30日前促成目标公司Yidi公司在中国大陆完成首次公开募股。如未实现，则Jishi基金有权要求回购、赔偿损失等。由于前述目标未能实现，申请人Jishi基金于2017年12月27日在贸仲提起仲裁。2018年11月14日，仲裁庭作出有利于申请人的裁决。Jishi基金随后向澳大利亚联邦法院（“法院”）申请执行该仲裁裁决。

贸仲案件中一共涉及四名被申请人，均未参与仲裁程序。其身份分别如下：

（1）被申请人一Liu先生是澳大利亚公民。2020年5月20日，Liu先生宣告破产。Liu先生既不反对也不支持执行仲裁裁决。

（2）被申请人二Liu女士系澳大利亚公民，和Liu先生系夫妻关系。Liu女士是唯一一位对执行仲裁裁决提出反对意见的被申请人。Liu女士认为她没有收到关于仲裁程序和指派仲裁员的通知，一旦执行该具有程序瑕疵的仲裁裁决将有悖于自然正义。因此，法院应当根据《澳大利亚1971年国际仲裁法（联邦）》（International ArbitrationAct 1974 (Cth),“IAA”）第8(5)(c)条或第8(7)(b)条拒绝执行仲裁裁决。

（3）被申请人三GHL公司是一家注册在澳大利亚的公司，是Yidi集团下属公司。GHL公司未参与本案执行程序。

（4）被申请人四，Y E Australia Pty Ltd (“YE公司”)，同样是一家注册在澳大利亚的公司。YE公司亦未参与本案执行程序。

二、争议焦点及法院认定

在本案执行程序中，仅有第二被申请人Liu女士主张其未收到通知，法院应当拒绝执行贸仲仲裁裁决。对未提出异议的三位仲裁案件被申请人，法院认为，其负有责任说服法官仲裁裁决不应当被执行，但却未对执行提出异议，因此执行申请符合IAA的要求，应当对Liu先生、GHL公司和YE公司作出执行仲裁裁决的裁定。

针对Liu女士提出的异议，关键点在于，仲裁程序和指派仲裁员是否已适当通知（propernotice）。

法院认为，适当通知之所以重要，是因为仲裁裁决的基础是各方同意授权仲裁员在仲裁程序下解决争端。若当事人在仲裁协议中约定了送达地址，该当事人则被视为承担通过该提供地址被联络而联络不上的风险。这将有助于正当程序，因为当事人自己界定了合理通知义务的边界。也就是说，即使当事人没有收到实际的通知（actual notice），对该地址的通知也可以被视为收悉（deemed receipt）。

接下来，针对Liu女士是否被适当通知，法院按照如下层次作了论述和认定：（1）相关法律规定及法律原则；（2）相关事实及证据；（3）法院的考量及认定。

（一）相关法律规定及法律原则

1、成文法依据

外国仲裁裁决的执行受IAA第二部分的约束，而该部分是为了执行《纽约公约》，主要相关条款是《纽约公约》第II、III、IV、V条。

就IAA而言，第8条规定了法院可以执行外国仲裁裁决。该规定与《纽约公约》的相关规定并无实质性区别：

（1）第8(3)：外国仲裁裁决可以(may)在澳大利亚联邦法院被执行，就如该法院判决或裁 定被执行一样。

 

（2）第8(3A)：法院只可以(may only)在第8(5)和第8(7)条规定的情形下，拒绝执行外国仲裁裁决。

 

（3）第8(5)：在申请执行外国仲裁裁决的程序中，法院可以(may)根据一方要求，拒绝执行裁决，只要该方能够提出令法院满意的证据……(c)：该方没有被给予指派仲裁员和仲裁程序的适当通知，或出于其他原因不能在仲裁程序中进行陈述。

 

（4）第8(7)：法院如果发现以下情形，可以拒绝执行仲裁裁决：……(b)执行仲裁裁决将有悖于公共利益。

 

（5）第8(7A)：仲裁裁决的执行将在以下情形被认定为违反公共利益：(b) 作出仲裁裁决违背了自然正义原则。”

根据上述条款，法院认为，除非Liu女士证明8(5)和8(7)条中的情形存在，否则法院不能(cannot)拒绝执行仲裁裁决。与此同时，即便Liu女士证明8(5)和8(7)条中的情形存在，法院依然有可能酌情决定执行仲裁裁决。

此外，IAA的第39条还规定了法院在实施第8条项下执行仲裁裁决的权利时，必须考虑的因素，其中包括IAA第2D条所列明的IAA的立法目的：鼓励通过仲裁解决争议，以促进国际商事交往；促进国际商事交往中仲裁协议的使用；促进国际商事仲裁裁决的承认和执行；落实澳大利亚在《纽约公约》下的义务。

2、法律原则

在该部分论述中，法院通过一些判例进一步分析了了IAA第8(5)(c)下“适当通知”和第8(7)(b)下公共政策的适用范围。

法院首先认为，根据IAA第39(2)(b)，仲裁旨在高效、公正、可执行地解决争议，仲裁裁决旨在提供确定性和终局性。因此，执行法院应首先对仲裁庭的决定和达成该决定的方式作正常性推定，并将证明不正常的指控视为严重问题（IMC Aviation Solutions at [53] Warren CJ）。

（1）适当通知：IAA第8(5)(c)

原则上讲，如果一方被给予合理机会陈述案件，IAA第8(5)(c)中的适当通知要求则被视为满足。在确定是否给予合理机会时，执行法院应当考虑通知形式的充分性，以及通知寄送的方式和时间。

法院认为，执行法院应当审查所有情况，以客观地确定仲裁程序和指派仲裁员的事项是否被适当通知。法院进一步认为，在商事主体达成协议提交国际商事仲裁的情况下，判断何为“适当”的通知将考虑当事人在协议中对仲裁程序和指派仲裁员的通知是如何约定的。在Uganda Telecom Limited vHi-tech Telecom Pty Ltd (2011) 277 ALR 415和International Relief and Development Inc v Ladu两个案件中，法官在判断适当通知的问题时，都是优先判断是否有任何直接适用的合同条款，然后才是仲裁规则。

对于仲裁地法和执行地法的适用问题，法院通过Energy City Aatar HoldingCompany v Hub Street Equipment Pty Ltd (No 2)[2020]FCA 116案引出。法院认为，在考虑IAA第8(5)(c)的适当通知是否被给予时，法院在适用澳大利亚法时，也同时适用仲裁协议和根据管辖法律解释的任何其他可适用的规则。但是，法院并不认为IAA第8(5)(c)条的适用仅仅或决定性地由管辖仲裁协议有效性和仲裁行为的法律决定。尽管如此，通过对TCL Air Conditioner (Zhongshan) Co Ltd v CastelElectronics Pty Ltd (2014) 232 FCR 361（TCL Airv Castel）案等案例的引用，法院亦同时认为，解释IAA第8(5)(c)的方式应当与其他通过国内法执行《纽约公约》的法域的方式保持一致，并指出了美国、加拿大和英国的一些判例中所体现的、关于适当通知的解释原则，即被申请人被合理地告知了仲裁程序，并有机会进行陈述。

法院最终认为，IAA第8(5)(c)下以适当程序作为不予执行的理由，从本质上看是一个程序正义的问题。在这一层面上，其与IAA第8(7)(b)下以违反公共利益（自然正义）为由拒绝执行外国裁决没有区别。适当通知与当事人有权进行陈述（与自然正义和公共政策规则相关）之间，有明显的连接点。

（2）公共政策：IAA第8(7)(b)

对于公共政策的判断问题，法院首先指出，裁决的作出是否违反自然正义并进而使得执行裁决将有违公共政策是一个澳大利亚政策及原则的问题。当然，这些原则将放在国际商事仲裁的视野下应用。

法院在论述公共政策时援引了TCL Air Conditioner v Castel一案。该案法官认为，法院监督平衡的核心是对公平和平等的追求，而这并不反映在机械、技术性的地方规则中。真正的问题是，一位国际商事主体是否遭受到不公平的对待。判断是否违反了澳大利亚的公共政策和自然正义原则，不是形式上地适用规则，而是应当放在国际仲裁的框架下判断。除非违反了正义和平等的基本准则，任何一个国际仲裁裁决都不应当被撤销。

（二）相关事实和证据

1、本案所涉地址

（1）《股东协议》约定的Liu女士地址：Laverton North的地址

Jishi基金与其他八方（包括Liu先生和Liu先生）签订的《股东协议》第17条“法律适用和争议解决”、第18条“通知”对联系地址和送达作了如下约定：

17.3：送达给任何一方的文件可以以以本协议约定的方式或法律法规规定的方式进行。

18.1 除非本协议另有约定，任何一方关于本协议的通知或沟通可以根据下列地址、传真号码或E-mail地址或其他本条约定的地址，传真号码或E-mail地址，通过当面递送、快递、传真或邮件发送给其他方……(e)在本协议有效期内，如一方的联系地址有任何变化，该方应当提前三日通知其他各方，否则应承担由此造成的不利后果。

18.2 为通知的目的，各方的地址，传真号码和邮件地址如下：……(g) Liu女士: 25-26 Lincoln Street,Laverton North , Vic 3026 Australia (“Laverton North地址”）。

Laverton North地址自1998年起为案涉相关皮革业务在澳大利亚的工厂地址。2015年，该地址被出售，工厂搬到了另一个Mitcham的地址。

（2）《确认函》约定的地址：青浦工业园区地址

2017年9月，Jishi基金和Liu先生等签署了关于《股东协议》项下Jishi基金权利的《确认函》。《确认函》的当事方与《股东协议》的当事方并不完全一致。在《确认函》中，Liu先生承诺并确认他已获得配偶的授权，有权代表Liu女士签署这份《确认函》。Liu先生自己在《确认函》上签字。Liu女士本身没有签署这份《确认函》。《确认函》第6条约定：

各方同意，下述地址（包括email地址）应当作为投资人向任何一方发送通知的通知地址以及相关法律文件的送达地址。投资人的书面通知、邮件或电子邮件将被视为送达该地址，不论收件人是否实际知悉该通知的内容。各方当事人确认，如果投资人的通知递送给了一方当事人，将视为其他各方当事人均收到该通知并对此知情。

Liu先生地址：No. 9, Xinshui Road, Qingpu Industrial Park, Shanghai.Zip Code: 201707（“青浦工业园区地址”） Email: james.liu@yellowearth.com Phone:128-1786-9237

青浦工业园区地址曾是相关公司在中国的工厂地址，直到2017年工厂停止运营。

（3）仲裁程序启动时，Jishi基金向贸仲提供了3个向Liu女士送达的地址：

a) B -85, 7886 Humin Road, Shanghai (“Humin Road地址”)：Liu女士在2005年-2005年期间在该地址居住。Liu先生在2017年11月返回澳洲之前也在该地址居住；

 

b) 284-286 Porter St. Templestowe VIC 3106 (“Templestowe地址”)：至少从2007年开始，以及在所有相关时间内，该地址为Liu女士的居住地址。该地址也是Liu先生在2017年11月回到澳大利亚后的永久居住地址；

 

c) 9 Conway Ave, Donvale VIC 3111 (“Donvale地址”)：Liu先生和Liu女士在2007年搬到Templestowe地址之前居住的地址。

2、送达情况

贸仲首先按照Humin Road地址向Liu女士寄送了仲裁通知，但邮件因超过期限被退回。随后，贸仲又按照Templestowe地址和Donvale地址寄送了仲裁通知，但邮件再次因地址错误、电话错误被退回。鉴于Jishi基金提供的三个地址均未送达成功，贸仲要求Jishi基金确认Liu女士现行有效的地址或最后一个为人所知的地址，并确认是否同意用公证送达的方式送达所有仲裁文件。Jishi基金随后作出书面回复，表示其同意贸仲用公证送达的方式寄送文件，并提供了青浦工业园区地址作为公证送达的地址。

法院认为，没有证据表明，Jishi基金提供证据证明了青浦工业园区地址为Liu女士“现行有效”或“最后一个为人所知”的地址。

（三）法院意见

由于Liu女士主张没有收到任何通知，法院认为，首先，需要考虑Liu女士是否实际上收到仲裁程序和指派仲裁员的通知；其次，如果其确实没有实际上收到通知，在客观情况下，其是否被赋予了IAA第8(5)(c)下仲裁程序启动和选择仲裁员的适当通知。

1、Liu女士是否实际收到通知

Liu女士在执行程序中作证，表示她是在Templestowe地址收到法院有关执行程序的文件后，才第一次知道仲裁程序。法院接受了Liu女士的这一说法。在这一认定下，法院认为下一步应该解决的问题是，Liu女士是否从Liu先生处获得了实际通知。

为解决这一问题，首先需要考虑Liu先生本人是否知悉仲裁程序。根据几位证人的证言及盘问，法院认为，尽管现有证据表明Liu先生可能知道有一个相关的仲裁程序，但无法证明Liu先生知道该仲裁程序是针对Liu女士的，也无法证明他知道指派仲裁员的事项。其次，即便Liu先生知道仲裁程序是针对Liu女士的，也知道指派仲裁员的事宜，鉴于Liu女士几乎不参与公司的业务，法院认为也无法凭借配偶关系推定Liu女士实际收到了通知。

2、Liu女士是否依约被通知

在仲裁案件中，贸仲向青浦东业园区地址公证送达了仲裁文件。因此，法院认为需要判断的是，这种送达是否符合当事人的约定。

《股东协议》第18条约定了Liu女士的送达地址为Laverton North地址以及一个邮箱地址。法院认为，尽管该地址在2015年已被出售，可能实际上已无法收到仲裁程序通知，但该地址系合同所约定，除非后续被修改，则仍适用于仲裁文件的送达。但是，Liu女士从来没有根据第18.1条在该地址上收到任何仲裁程序或指派仲裁员的通知。

申请人主张，关于送达的约定应当依据《确认函》，即应当适用青浦工业园区地址。但法院认为，仲裁庭已经认定，虽然《确认函》中Liu先生承诺其已获得来自配偶的授权、有权代表配偶签字，但是申请人没有提供Liu女士对Liu先生的授权书，且Liu先生也没有代表Liu女士签署，因为Liu女士名字后的签署处是空白的。因此，法院认为，《确认函》，包括其中对于送达地址的约定对Liu女士不产生拘束力。

3、根据适用法律和仲裁规则，Liu女士是否可被视为通知

在判断Liu女士既未实际收到，也按照协议约定收到通知之后，法院认为，根据《股东协议》第17.3条的约定，下一步需要判断的是，Liu女士是否依据“适用法律或仲裁规则”被给予了适当通知。《股东协议》的适用法律为中国法，但是没有一方对于中国法的内容和效力进行举证，因此仲裁庭仅仅关注贸仲仲裁规则。

（1）贸仲仲裁规则第8(2)条：发送当事人约定的地址或当事人提供的地址

CIETAC仲裁规则第8(2)条规定：“上述第（一）款所述仲裁文件应发送当事人或其仲裁代理人自行提供的或当事人约定的地址；当事人或其仲裁代理人没有提供地址或当事人对地址没有约定的，按照对方当事人或其仲裁代理人提供的地址发送。”

法院认为，如之前所述，青浦工业园区地址不是当事人约定的地址，与Liu女士相关的约定的地址为Laverton North地址，但文件并没有被寄送至该地址。同时，青浦工业园区地址也并不是Liu女士提供给贸仲的地址。

（2）贸仲仲裁规则第8(3)条：发送至特定地址或在不能合理查询时的视为送达

CIETAC仲裁规则第8(3)条规定：“向一方当事人或其仲裁代理人发送的仲裁文件，如经当面递交收件人或发送至收件人的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址，或经对方当事人合理查询不能找到上述任一地点，仲裁委员会仲裁院以挂号信或特快专递或能提供投递记录的包括公证送达、委托送达和留置送达在内的其他任何手段投递给收件人最后一个为人所知的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址，即视为有效送达。”

法院首先解读了第8(3)条的逻辑关系。法院认为，第8(3)条规定了“营业地、注册地、住所地、惯常居住地”等多个特定地址，结合仲裁规则第8(1)条和第8(2)条，“如经当面递交或发送至……”与“或经过对方当事人合理查询不能找到上述任一地址……即视为送达”是并列的两种送达方式。

对于送达特定地址，法院认为Liu女士和青浦工业园区地址的个人联系很弱。根据证人证言，她从来没有使用青浦工业园区地址作为其个人联系地址，因为她大部分时间都在澳大利亚且自从2017年10月之后就没有去过中国。该地址也并不是她的“住所地”、“惯常居住地”或“通讯地址”。同时，Liu女士作为自然人也不适用于注册地和营业地。

对于推定送达的情况，法院认为，“视为送达”的前提是，营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址经合理查询不能找到。但在贸仲程序中，申请人提供了三个地址，其中Templestowe地址是Liu女士自2007年起居住的地址，是Liu女士的“住所地”。显然，该地址是可以被找到的，视为送达的前提条件没有满足，视为送达没有适用的空间。

出于上述原因，法院最终驳回了对Liu女士的执行申请。同时，由于其他被申请人没有对执行提出异议，法院支持了对其他被申请人的执行申请。

三、小结

本案中，申请人一共向贸仲提供了三个用于向被申请人Liu女士寄送仲裁文件的地址，其中一个被法院认定为Liu女士在所有相关时期内的住所地，然而三个地址在寄送仲裁通知时均未送达成功。申请人随后提供了被申请人业务在中国的一个工厂地址用以公证送达，但澳大利亚联邦法院认为该送达方式并未使Liu女士得到适当通知。

法院主要从三个层面分析并最终确定Liu女士未被适当通知：（1）Liu女士未实际收到通知。即使她与Liu先生系夫妻关系且Liu先生在某种程度上对仲裁程序知情，由于Liu女士基本未参与业务运营，也不能当然推断出Liu女士通过Liu先生实际知悉了指派仲裁员和仲裁程序；（2）Liu女士未按照约定的方式被通知。相关通知从未向Liu女士签署的《股东协议》里约定的联系地址进行过寄送。尽管公证送达的地址系一份《确认函》中约定的联系地址，但Liu女士并未签署该《确认函》，《确认函》中对地址的约定对其不发生效力；（3）Liu女士未按照仲裁规则规定的方式被通知。贸仲仲裁规则第八条规定了送达方式。其中，根据第（三）项规定，通过公证方式送达最后一个为人所知的地址能被“视为送达”的前提是，通过合理查询不能找到被送达人的住所地、经常居住地等。但是，申请人知悉并提供了Liu女士的现行住所地，因此“视为送达”的前提条件并不满足。

根据法院的认定和我们的实践经验，笔者认为，申请人一方在向仲裁庭提供被申请人的寄送地址时，务必首先关注仲裁条款或相关合同中是否对送达地址作出约定。如有，应当将该地址列为送达地址。从稳妥期间的角度，在仲裁规则允许的情况下，也可以同时要求仲裁机构向注册地址、营业地址、户籍地址、身份证地址等相关地址进行寄送。如上述地址全部寄送失败或者经合理查询不能确定，则需要再根据特定的仲裁规则处理。例如，贸仲仲裁规则规定用邮寄、公证送达、委托送达的方式向最后一个为人所知的特定地址寄送，则视为送达。

本案另一个值得关注的问题是，在存在多方被申请人的情况下，如仅有一方送达存在问题、提出不予执行申请，则法院将仅驳回针对该方的执行申请。由此导致，对于其他参与仲裁程序的被申请人，其不仅丧失了共同选择仲裁员的权利，还可能面临在实体上承担更多责任的后果。这一问题在多方被申请人完全独立、拥有不同利益的情况下更为尖锐。如何解决这一问题，还需要在实践中根据当事人的不同情况，作具体分析。

天同上海办公室实习生樊丹琪对本文写作亦有贡献。

 

 

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