文/李谦 天同律师事务所合伙人；徐坤、吴霞 天同律师事务所深圳办公室

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在面对可能的独立保函欺诈时，为避免银行付款后追索的不便，申请人一般会选择申请临时司法救济措施，请求法院裁定银行中止支付独立保函项下的款项。就开立银行而言，保函止付难免影响市场信誉，尤其在面临平行诉讼时，亦可能背负一定风险。因此，止付制度理应审慎适用。我国《独立保函规定》从主体、管辖、实体条件、复议救济等方面，系统规定了独立保函的临时止付程序，本文基于司法解释和实践案例，对保函止付的程序及实体要求以及实操中可能遇到的重难点问题进行梳理，供各位参考。

 

一、独立保函止付程序的影响和意义

 

独立保函止付程序属于保函独立性之例外，旨在避免保函欺诈存在高度盖然性的情况下，一旦开立银行付款，申请人因嗣后追索存在困难而受到难以弥补的损害，侧重于保护申请人利益。

 

实践中，如果申请人成功申请止付，不仅可以避免潜在损失，更可有效促使受益人回归谈判桌前协商解决基础交易纠纷。毕竟，一旦独立保函被止付，耗费数年解决保函欺诈诉讼，将使独立保函便捷赔付的优势悉数耗尽。

 

但需注意的是，申请人在止付程序下获得的利益并非全无代价：一方面，信用是现代金融的生命，保函止付难免影响银行信誉；另一方面，如滥用保函止付制度，外国国籍的受益人未来可能对接受我国银行的直开保函持更为保留的态度，转而要求申请人提供转开保函且约定境外管辖，将显著增加申请人的财务成本及诉讼成本。因此，司法实践中平衡各方利益、审慎适用保函止付制度，成为了实务难点。

 

二、独立保函止付的程序要求

 

（一）独立保函止付属于特殊的行为保全，应由审判庭裁定

 

在《独立保函规定》未出台及出台初期，部分法院对保函止付程序存在认识错误，认为其属于一般的保全程序。但根据《独立保函规定》第十六条和第十八条，独立保函止付程序中，法院可以审查基础交易事实，且裁定应列明初步查明的事实和是否准许止付申请的理由，兼具程序审查和实体审查的特点。如严格根据审执分离的要求，保函止付事由是否成立，应由审判庭审查裁定，再移交执行局实施。

 

（2018）鄂执复185号案件中，湖北高院即认为，“申请中止支付独立保函项下的款项，应按照法律规定在诉讼中向审判部门提出申请，由人民法院审判部门依法作出裁定。”“本案武汉海事法院执行中并未依据法律规定从形式上判断案涉保函是否属独立保函进行审查，其在执行程序中径行作出（2017）鄂72执保373号协助执行通知书要求保函开立人交行江苏分行止付保函项下款项，缺乏法律依据，应予撤销。”

 

鉴于保函止付程序的特殊性，其性质应界定为特殊的行为保全，如其作出程序存在瑕疵，极有可能面临被撤销的风险。

 

（二）独立保函止付程序的管辖和法律适用

 

《独立保函规定》第十三条规定，申请人可以在诉前、也可以在诉中提出保函止付申请。但实践中，法院一般要求申请人同时提出止付申请和保函欺诈纠纷诉讼，仅提出诉前止付申请的情形较为少见。

 

如系诉前提出保函止付申请，申请应向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院提出，如申请人已向人民法院提起保函欺诈纠纷，则应直接向受理法院提出止付申请。

 

关于“对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院”的理解，《独立保函规定》第二十一条第二款规定优先适用约定管辖，无约定则由独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖。但需注意的是，不论是《独立保函规定》还是最高法院（2017）最高法民辖终264号案件均明确，约定管辖必须由申请人、开立人和受益人通过基础交易合同、独立保函之外的其他书面文件另行确定。实践中，三方通过书面文件另行约定的情形，并不常见。

 

关于法律适用问题，《独立保函规定》第二十二条第三款规定，“涉外独立保函止付保全程序，适用中华人民共和国法律”。其背后的考量在于保函止付的急迫性，独立保函止付程序必须在48小时内作出书面裁定，因时间受限，难以进行外国法查明，故排除外国法的适用。

 

（三）申请人应提供足额担保

 

《独立保函规定》第十四条第一款第（三）项规定，人民法院裁定止付，必须满足“止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保”。

 

关于“被申请人因止付可能遭受损失”，以合理的角度评价，指如不存在保函欺诈，申请人就开立银行延迟付款应赔偿给受益人的利息损失。结合保函欺诈纠纷一般审理时限来看，两年左右的可能利息损失属于合理的责任区间。但实践中，部分法院会要求申请人按照保函止付的本金金额全额提供担保，我们理解，该种要求可能体现了法官对于资金损失可能远超利息的考虑，也可能存在敦促申请人审慎启动止付程序的价值导向，具体以何种标准确定应提供的担保数额，在个案中需与法官进行充分沟通协商。

 

关于担保的形式，实践中已普遍接受法院名录内金融机构出具的诉责险保单。

 

（四）加强沟通，与时间赛跑

 

除非当事人另行约定，开立银行一般会按照《见索即付保函统一规则》规定的五个工作日付款，一旦开立银行向受益人付款，该进程就不再可逆。因此，独立保函临时止付制度的一大特征即为“与时间赛跑”。

 

实践当中，保函止付一般涉及材料准备（一般应同时准备止付程序材料和保函欺诈纠纷起诉材料）、保险公司出具保单、立案庭立案、移送审判庭、承办法官审查、法院出具裁定并送达等环节，且以上全部环节需要在五个工作日内完成，时间紧迫。

 

实践中，保险公司出具保单、立案庭立案往往是时限最紧迫的环节，如何协调沟通保险公司以最快速度出具保单，又或者在管辖法院要求必须诉前联调的情形下，如何跨过联调程序直接立案，都直接影响到“与时间赛跑”结果的成败。

 

（五）特殊情况下发生诉前止付的，应在三十日内提起诉讼或仲裁

 

实践中，虽然仅提起诉前止付程序的案例较少，但《独立保函规定》基于保函止付只是临时性救济措施，属于司法对商事交易的暂时介入，也规定了申请人必须在止付裁定作出后三十日内提起独立保函欺诈纠纷诉讼或申请仲裁，否则法院将解除止付裁定。

 

三、独立保函止付的实体要求

 

独立保函止付系针对独立保函欺诈的临时措施，除止付仅要求达到证明“高度可能性”外，其与保函欺诈的认定并无本质区别，本篇上半部分已经予以介绍，此处不再赘述。

 

除此之外，《独立保函规定》第十四条还从正反两面规定了法院裁定中止支付需满足其他的条件，具体包括：第一，需满足“情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害”；第二，若申请人以受益人违约为由请求止付的，法院应不予支持。其背后原因在于维护独立保函之独立性，法院不得对基础交易进行实质审查；以及第三，在转开保函的情形下，若开立人已经善意付款的，对反担保函法院不得裁定止付。该款在一定程度上降低了银行陷入平行诉讼的风险，也有利于维护银行国际信誉。

 

《独立保函规定理解与适用》中述及，“由于我国民事诉讼法规定的行为保全制度较为简略，尚未发展起成熟系统的止付令制度，司法实践中随意止付独立保函的情况较为严重，已给我国金融机构开立的独立保函在各国之间的流通造成了影响，因此，严格规范独立保函的临时止付程序，是《规定》的重中之重”。

 

但就我们观察，实践中，对于是否同意止付，法院的处理步骤虽更为规范，但在实质要件的把握上仍存宽松性。例如，《独立保函规定》第十六条第一款明确规定，“裁定应当列明申请人、被申请人和第三人，并包括初步查明的事实和是否准许止付申请的理由”。但就梳理司法实践案例来看，我们共检索到40份止付裁定（系列案件按1份裁定计算），31份裁定中止支付，但其中18份未列明查明的事实，而准许止付申请的理由则简单概括为“申请人的申请符合法律规定”及“申请人提供了相应担保”。此外，被裁定止付的案件中，极少案例最终被法院生效判决认定构成保函欺诈。当然，这一统计结果背后有双方和解的原因，但亦有部分案件法院最终认定不构成保函欺诈，例如中车四方车辆有限公司、ＪＳＣＲＢＫ银行信用证纠纷案件中，2018年1月8日青岛中院作出（2018）鲁02行保1号民事裁定书，裁定中止支付《预付款银行保函》《履约银行保函》项下的款项，2020年2月4日该案（2019）鲁民终2924号终审判决最终认定受益人不构成保函欺诈，历时两年之久。对开立行来说，因存在止付裁定，无法向受益人支付款项，不仅将背负利息赔偿责任，如其保函被频繁止付，商业信用将受到极大影响。从维护保函独立性的角度，如果法院仅仅因为“判决难以执行或者造成当事人其他损害”“提供足额担保”就裁定开立银行中止支付独立保函款项，也将严重破坏独立保函“先付款，后争议”的商业功能，违背各方选用独立保函的初衷。

 

四、独立保函止付的救济途径

 

我国独立保函止付保全是一个单方程序，与普通法系国家不同，并不要求提前通知被申请人，仅规定了被申请人可以在裁定书送达之日起十日内向作出裁定的人民法院申请复议，且复议期间不停止裁定的执行。由于止付和复议均由同一法院审查，如法院认为不应采取止付措施，直接裁定驳回即可，而不必先行裁定止付，嗣后再在复议程序中纠偏。因此实践中，除（2018）鄂执复185号案件以程序瑕疵为由支持受益人的复议请求外，难以看到其他复议成功的案例。

 

虽然通过复议程序挑战独立保函止付裁定非常困难，但因需提供担保，可能影响资金流动性，申请人仍需考虑相应成本。如（2019）京04民初778号案件中，北京四中院裁定中止支付编号GC0040211000361反担保函项下款项，并冻结申请人水电国际存款人民币6000万元；后因转开行已善意付款，水电国际申请解除相应止付措施，北京四中院准许解除止付措施，但继续冻结水电国际提供的担保财产，以保障利益相关方因止付措施可能造成的损失得以赔偿；三个月后，法院才裁定解除对水电国际提供的担保财产的保全措施。

 

此外，若止付申请错误，除《独立保函规定》第十五条规定受益人可以向止付申请人索赔外，司法实践一般也认可受益人直接向开立银行索赔。例如（2018）沪74民初1419号案件中，上海金融法院认为，“如允许被告（开立人）以此为由免于承担违约责任，则无异于将该部分经济上的不利益转嫁给原告（受益人），该结果对原告而言明显有违公平原则。反观被告，即便承担本案违约责任，其亦可根据《若干规定》第十五条以及其与CMC公司（申请人）之间的合同关系，对CMC公司的申请止付行为所产生的后果，向止付申请人主张权利，其损失能够得到填补，不存在其所称的有悖公平之处。”

 

另需说明的是，如独立保函具有涉外因素，在存在境外转开行或外国争议解决机构对保函纠纷具有管辖权，保函经本国法院裁定中止支付，却被外国法院、仲裁机构判决或裁决向受益人付款，开立银行可能面临平行诉讼的风险，需银行结合实际情况审慎决策。为避免平行诉讼之风险，银行也可以推动保函各方当事人事前订立专门的书面管辖协议。

 

独立保函止付作为申请人一种临时和例外性的救济，是一把“双刃剑”：一方面，在受益人确有可能存在欺诈时，独立保函止付无疑成为申请人避免损失的关键，尤其在我国企业大规模“走出去”，对“一带一路”相关国家进行投资的情况下，部分外国业主常对我国企业提出苛刻的保函条款，甚至中国商务部还曾通报科威特AL-Nahda公司在尚未与中资企业签署主合同的情况下，收取中资企业履约保函后即以中资企业违约为由索赔独立保函，造成中资企业巨额财产损失。建立相关救济制度确有必要。但另一方面，随着我国在国际商事交易舞台的地位愈发重要，金融交易安全和司法裁判的稳定性也日益成为营商环境的重要指标，需要我们在严格适用法律的前提下，更为审慎地把握止付尺度。总体说来，意欲有效控制受益人欺诈风险，仍应在前端增强意识，不论是挑选商业交易对手还是保函条款谈判都更为审慎，加大事前风险防控力度，而不能全然将希望寄托在风险发生之后的止付和保函欺诈纠纷诉讼上。

 

 

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