文/马更新 中国政法大学民商经济法学院教授

注：本文原载《债券》2022年3月刊

 

摘要：为强化会计师事务所的责任，我国证券法规定在虚假陈述纠纷中，会计师事务所承担过错推定责任，并设定勤勉尽责义务，作为过错的认定标准。本文以五洋债案二审判决为例，论证了司法实践中对勤勉尽责义务的认定标准，阐明过错程度的认定标准和重大过失的构成要件，并提出对会计师事务所应承担连带责任的认定，应综合考虑过失程度和因果关系、“追首恶”原则、不实审计金额等因素。

 

关键词：证券服务机构 虚假陈述 会计师事务所 勤勉尽责义务

 

《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）为强化会计师事务所的责任，规定在虚假陈述纠纷中，会计师事务所承担过错推定责任，并设定勤勉尽责义务，作为过错的认定标准。2021年9月，全国首例公司债券欺诈发行案五洋债案二审判决落定，法院维持原判，由五洋建设董事长、承销商、会计师事务所承担487名自然人投资者合计7.4亿元债务本息的连带赔偿责任。笔者以五洋债案（以下简称“本案”）为例，对勤勉尽责义务的认定标准、说明过错程度的认定标准和重大过失的构成要件进行论证，并对本案中会计师事务所应否承担无限额连带责任等问题进行讨论。

 

一、勤勉尽责义务的认定标准分析

 

（一）未尽勤勉尽责义务是主观过错的客观化表现

 

“勤勉尽责”是指合理、谨慎履行职责，未勤勉尽责一般被认为主观上有过失[1]。2019年修订的《证券法》第二百一十三条第三款规定，证券服务机构在“违反本法第一百六十三条的规定，未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的”，要承担行政责任。因此，未勤勉尽责是证券服务机构行政违法行为的构成要件。虽然行政责任并不以主观上具有过错为必要，但根据该条款参照适用的第一百六十三条，仍可以看出勤勉尽责义务是认定主观过错的客观化标准。

 

《证券法》第一百六十三条规定，证券服务机构“应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。该条规定了证券服务机构在审计报告中存在虚假陈述的侵权责任构成要件，其中归责方式采取过错责任原则。客观构成要件是证券服务机构制作、出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的文件，损害结果要件是他人受到损失，因果关系要件是出具的有瑕疵文件最终给他人造成损失。《证券法》的主观要件虽然规定过错推定，但仍设置了客观的勤勉尽责义务，要求证券服务机构对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。此处的过错推定责任显然有推定来源。不能仅因为会计师事务所出具了载有虚假陈述的审计报告就认为其存在主观上的过错。因为审计的要求仅限于“在合理的情况下，提高财务报表的可信度”，对不出现重大风险提供“合理保证”而非“绝对保证”[2]，审计人是否存在过错应当关注其客观行为和主观心态。但由于审计人在审计过程中的主观心态极难查证，故通过主观过错客观化的形式，过错的推定来源应当为客观的勤勉尽责义务是否履行。

 

《证券法》第一百六十条规定，证券服务机构“应当勤勉尽责、恪尽职守，按照相关业务规则为证券的交易及相关活动提供服务”。在监管部门对会计师事务所的行政处罚决定书中，业务规则往往指向《中国注册会计师执业准则》（以下简称“执业准则”）和《中国注册会计师审计准则》（以下简称“审计准则”），因而《证券法》第一百六十三条中未勤勉尽责的标准是违反执业准则和审计准则。

 

由于案情不同，在不同案件中对于勤勉尽责义务的论述有所不同。监管部门认为“审计机构的勤勉尽责义务系过程性要求而非以结果论”，尽管审计机构调查手段有限，但应当保持“应有的关注和职业怀疑”，如果因为未达到上述标准而未能发现审计证据的异常，则认为其没有尽到勤勉尽责义务[3]。这里侧重于重大风险的识别。法院在行政判决书中指出，勤勉尽责义务的标准是“有充分证据证明注册会计师已经按照审计准则的要求，保持职业怀疑，运用职业判断，获取合理保证”[4]。这里更侧重于在识别风险后，审计人要采取进一步措施，获取充分、适当的审计证据，以保证审计结论的合理。结合审计准则相关规定[5]，勤勉尽责义务的要件化表述应为：一是在审计程序中运用职业判断，发现审计证据的异常，识别和评估重大风险；二是实施恰当的措施，获取充分、适当的审计证据；三是根据获得的审计证据，形成审计意见。

 

（二）会计师事务所勤勉尽责义务的履行情况分析

 

根据本案的行政处罚决定书，会计师事务所的违法事实如下：一是对于发行人应收账款和应付账款对抵的行为，会计师事务所在未获取充分、适当的审计证据加以验证的前提下，即认可该财务处理，且并未因此调整该项目风险级别。二是明知审计报告将被发行人用于发债目的，仍未按照内部管理所规定的那样，将项目风险级别调整到更高并追加相应的审计程序。

 

由于会计师事务所对上述事实并无异议，笔者仅讨论上述行为在勤勉尽责义务层面的意义。第一项行为表明审计人在发现审计证据异常后，未能正确评估风险，且并未实施恰当的措施论证相关风险。第二项行为是审计人在发现项目存在风险后，仍未采取相应的措施规避风险，未能获取更充分、适当的审计证据，最终导致了错误结论。在较为充分的证据证明下，可以认定会计师事务所未勤勉尽责。

 

二、关于会计师事务所是否构成重大过失的分析

 

2022年《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述若干规定》）第十三条规定，过错包括故意和过失两种情形。故意指“行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布”，在主观心态上应当是有意为之或明知而放任。过失指“行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失”。其中，对于“严重违反”如何认定、会计师事务所的注意义务的规范依据和认定标准都需要进一步讨论。

 

（一）故意和过失的区分路径

 

根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称《审计侵权若干规定》）第六条第二款的规定，会计师事务所在审计过程中违反执业准则、审计准则规定的应当认定存在主观过失。因为未勤勉尽责的标准是违反执业准则和审计准则，所以未勤勉尽责应推定为过失。此处与《证券法》第一百六十三条并不冲突，推定过错并未严格规定审计人主观心态到底是故意还是过失，应当以主观过错的外在化表现进行判断。

 

故意是指行为人明知和能预见其行为的不良后果，希望或放纵其结果发生的心理状态。根据《审计侵权若干规定》第五条第一款，审计人与被审计人恶意串通、审计人明知被审计人的会计行为或会计报表存在重大瑕疵不予指明的，审计人应当与被审计人就造成的损失承担连带赔偿责任。根据文义解释和体系解释，由于审计人存在明知的心态，对结果发生采取希望或放任的态度，且在第六条已经规定过失的情况下，第五条规定的若干情形应视为审计人存在主观故意。第五条第二款规定，“对被审计单位有前款第（二）至（五）项所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，人民法院应认定其明知。”该“应当”不应视为注册会计师根据审计目的，在职业或道德上的义务，而是指审计人按照执业准则、规则进行的审计行为与发现该情况的必然联系，显然这种必然联系的证明责任应当由原告（被侵权人）一方承担。

 

事实上，该规定在司法实践中存在滥用情况。例如，在陈康磊等诉上海大智慧股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案中，法院仅以会计师事务所“未执行必要的、进一步或充分适当的审计程序”为由，认定其按照执业准则、规则应当知道被审计人的虚假陈述事实。这种“视为明知”效果的产生并不是违反执业准则、规则的必然结果，如果将违反执业准则、规则的行为直接推定为审计人主观上存在故意，则审计人被追究结果责任，违反《证券法》规定勤勉尽责义务的实质。

 

因而，审计人的故意和过失存在界限，仅以违反执业准则、审计准则的规定为由，只能证明审计人存在过失。故意需要审计人与被审计人存在意思联络，或审计人明知被审计人的会计行为或会计报表存在重大瑕疵。如被侵权人以审计人违反执业准则、规则为由，要求认定其为故意，则需承担前述证明责任。

 

（二）重大过失的构成要件

 

如前所述，未勤勉尽责可以推定为过失，未勤勉尽责的标准是违背执业准则和审计准则。审计人的过失也是最终导致出具瑕疵审计报告的原因之一，根据会计责任与审计责任分离原则，会计和审计双方应对最后审计报告存在虚假陈述共同承担责任。因而在对审计人过失进行考量时，一方面要考虑审计人违反勤勉尽责义务的程度，另一方面需考虑审计人过失对审计报告存在虚假陈述的因果关系强弱。

 

1. 过错程度要件

 

第一层面的考量主要通过注意义务标准判定。由于部门规章和行政处罚决定书都未对会计师事务所在审计过程中所应尽的注意义务加以区分，故“一般注意义务”与“专业注意义务”的界限并不明确[6]。根据《虚假陈述若干规定》第十八条第二款，证券服务机构的责任限于其工作范围和专业领域，这就意味着会计师事务所只在有限范围内负有专业注意义务，在非专业领域只需尽到一般注意义务。专业注意义务需要审计人通过专业会计知识才能履行，一般注意义务仅需保持普通谨慎之人在相似情况下所能达到的谨慎、勤勉即可履行。对专业注意义务的违反构成专家过失，对一般注意义务的违反构成非专家过失。

 

基于《中华人民共和国注册会计师法》和审计准则对注册会计师专业性的强调，注册会计师在审计过程中应当保持专业注意义务，如果未能尽到专业注意义务则应当认定为一般过失，如果未能尽到一般注意义务应当认定为重大过失。该区分标准在本案的行政处罚决定书中有所体现，即认为一般人对用于确认违约协议调解书效力的民事裁定书和政府公文都存在合理信赖，但此案中由于违约金收入和财政补贴对于公司财务状况存在巨大影响，因而认定会计师事务所对上述文书未保持职业怀疑，未予审查的行为违反勤勉尽责义务[7]。

 

如前所述，由于财务报表审计和风险评估都属于必须依赖专业知识才能完成的工作，普通人并不能理解财务报告含义和相应的会计规则，故应当认定会计师事务所在审计过程中没有尽到专业注意义务，一般过失成立。会计师事务所在审计程序上出现了未调高项目风险并增加审计程序的问题，然而二审法院并未认定该问题的原因——是审计师违反了一般注意义务，发现了问题但违背职业规范未予上报或调整，还是会计师事务所的内控程序出现专业问题，仅能成立对专业注意义务的违反？笔者认为对这一问题应予以明确，在此基础上来认定会计师事务所的责任。

 

2. 因果关系要件

 

第二层面的考量需要通过结合其他主体，如发行人、承销人、保荐人，对出具的审计报告存在虚假陈述行为的影响，综合判断审计人未尽到注意义务与出具瑕疵审计报告之间的因果关系。

 

在涉及虚假陈述的证券发行活动中，通常是以发行人为主导的，同时存在不止一个证券服务机构。在中介机构中，参与证券发行服务的程度是不一样的，分为深度参与和一般性参与。学界观点通常认为：保荐人在各个中介机构中具有统揽全局、组织协调的关键作用[8]，因而影响重大，是深度参与主体；会计师事务所发挥的作用是职能性的，是一般性参与主体。二者地位不同，其工作内容与虚假陈述结果出现的原因力存在较大差异，因而应区分认定二者过错程度。

 

在本案中，审计报告出现虚假陈述的主要原因是发行人违反会计准则，将应收账款和应付账款“对抵”，同时虚减企业应收账款和应付账款。笔者认为，审计人并未参与财务造假过程，在“多因一果”的认定中，审计人未尽到注意义务仅应构成次要原因。

 

综上所述，审计人重大过失成立需要以下两个构成要件：一是审计人未能尽到一般注意义务；二是审计人未尽到一般注意义务的行为是审计报告出现虚假陈述的主要原因。本次法院认为会计师事务所“对发行人财务报告真实性负有主要审核责任”，但会计师事务所未履行审核责任的程度远不及重大过失，如前所述，会计师事务所仅应构成一般过失。

 

三、会计师事务所承担无限额平行连带责任的合理性分析

 

根据《证券法》第一百六十三条，证券服务机构满足侵权要件，就应当与委托人承担连带赔偿责任。且在推定过错的情况下，除非当事人能证明自己不存在过失，否则都应承担连带赔偿责任。但让发行人和证券服务机构之间不加区分地承担连带责任，违背《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百七十八条第二款连带责任的分配规则，也与《审计侵权若干规定》第六条、第十条规定的限额、补充赔偿责任不符。在发行人已经宣告破产重整的情况下作出会计师事务所承担无限额连带责任的判决值得探讨。

 

（一）无限额连带责任未考虑过失程度和因果关系

 

最高人民法院有关负责人在就《审计侵权若干规定》答记者问中，对侵权责任的分配提出了三个参考因素：利害关系人损失产生的真正原因、事务所的执业过错问题、利害关系人的过错问题。其中，会计师事务所的过错问题业已分析，不再赘述。在虚假陈述案件中，利害关系人损失产生的真正原因指向投资者产生损失的因果关系认定，利害关系人的过错指向虚假陈述与投资行为之间的因果关系认定，与《虚假陈述若干规定》第十一条、十二条相契合。在本案中，被告各方未举证利害关系人存在过错，投资者不存在明知的情况，也没有证据显示投资者的交易行为与虚假陈述不具有交易因果关系。

 

但本案中，投资者损失产生的原因仍值得商榷。会计师事务所审计失败对投资者损失的原因力占多大比重？这是二审中上诉方争议的焦点。根据财会专业人士的意见，发行人未能偿还债券的原因众多，发行人的“盈利能力较好”，但经营性现金流量减少，资产处置变现能力受限，再加上政策变化以及被纳入失信被执行人名单，共同导致发行人资金链断裂[9]。《证券法》第一百六十三条采纳了欺诈市场理论，通过双推定的立法模式认定，只要出现虚假陈述，则虚假陈述推定影响市场价格，投资者推定相信市场价格作出投资决策并受到欺骗，证成虚假陈述和投资者损失之间的因果关系[10]。尽管如此，但虚假信息流入市场时间很长，对于债券价格是否已经受到其他市场因素的影响显然需要进一步论证。根据《虚假陈述若干规定》第三十一条规定，应当综合考虑因果关系等案件基本事实和市场内外部环境等多种因素，确定赔偿责任范围，合理的抗辩理由法院应当支持。《民法典》第一百七十八条同样规定“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定”。若不考虑责任大小而追究连带责任，则违反自己责任的基本原则。

 

（二）无限额连带责任不符合“追首恶”原则

 

在虚假陈述纠纷中，为“看门人”设定连带责任的目的，是通过赔偿金的处罚，促使“看门人”勤勉尽责，这是一种反向激励手段。在本案中，会计师事务所收取审计费用共60万元，但受新《证券法》新增代表人诉讼制度影响，产生了7.41亿元的民事赔偿责任，是前者的千余倍，远远超出会计师事务所对业务风险的预期。

 

尽管在虚假陈述中，各主体承担连带责任，但这绝不意味着在虚假陈述中地位截然不同的市场主体要承担同样的责任。虚假陈述的直接行为人是发行人及其实际控制人，会计师事务所只是财务报告的监督者。在发行人进入重整程序而投资者暂时无法向其执行民事赔偿时，会计师事务所面临着现实的赔偿风险。正如最高人民法院所说，连带责任的实际运作，使得“深口袋”的有钱人支付了全部赔偿。但笔者认为这与“追首恶”原则相去甚远。

 

（三）连带责任应以不实审计金额为限

 

根据《民法典》第一百七十八条第二款，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，此处应当综合考虑各方当事人的过错，按过错确定内部赔偿比例。由于会计师事务所仅构成一般过失，该比例不应过高。根据《审计侵权若干规定》第十条第三款，会计师事务所对一个或者多个利害关系人承担的赔偿责任应以不实审计金额为限。尽管会计师事务所应当承担连带赔偿责任，但在实际赔偿责任履行时，不应高于不实审计金额。本案认定，发行人在2012年至2014年虚增净利润分别不少于3052.27万元、6492.71万元和15505.47万元，故会计师事务所的不实审计金额共计25050.45万元，因而应对会计师事务所连带责任进行限额。

 

四、结语

 

“看门人”责任是构建证券市场的重要保障，“看门人”勤勉尽责地承担监管职责是投资者保护的重要手段。培育合格的“看门人”，尤其是培育富有声誉资本的会计师事务所，非常不易。如何作出权衡，在保护投资者和合理认定“看门人”责任之间寻找平衡点，是世界公认的难题。五洋债案二审判决驳回上诉，维持原判决，认定会计师事务所违反勤勉尽责义务，是合理合法的。对于会计师事务所是否构成重大过失，仍有待对重大过失和一般过失的边界进行更合理的划分。

 

注释：

1. 参见施天涛所著《商法学》，法律出版社2018年版。

2. 参见王颖所著《会计师事务所虚假陈述行政法律责任研究》，载于《吉林金融研究》2020年第1期。

3. 参见《中国证监会行政处罚决定书（众华会计师事务所、孙勇、戴光宏）》〔2019〕110号。

4. 参见《王晓江等与中国证券监督管理委员会二审行政判决书》（2020）京行终618号。

5.《中国注册会计师审计准则第1101号——注册会计师的总体目标和审计工作的基本要求》第二十二条规定了需要运

用职业判断并保持职业怀疑的重要审计环节。

6. 参见程金华、叶乔所著《中国证券律师行政处罚研究——以“勤勉尽责”为核心》，载于《证券法苑》2017年第5期。

7. 参见《中国证监会行政处罚决定书（众华会计师事务所、孙勇、戴光宏）》〔2019〕110号。

8. 参见湘财证券课题组所著《IPO注册制下发行人与中介机构虚假陈述民事责任研究》，载于《证券市场导报》2021年第4期。

9. 参见刘启亮、邓辉、陈凌云、陈汉文所著《五洋债审计师民事赔偿责任探讨》，载于《财会月刊》2021年第9期。

10. 参见耿利航所著《欺诈市场理论反思》，载于《法学研究》2020年第6期。

 

 

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