文/朱华芳 天同律师事务所合伙人；郭佑宁、郭萌、庄壮、虞震泽、叶一丁、陈芯宇 天同律师事务所律师

 

一、关于当事人约定的仲裁机构是否明确，各地法院判断标准不尽相同

 

根据《仲裁法》第十六条第二款[1]的规定，仲裁协议在内容上应当包含选定的仲裁机构。据此，如果根据仲裁协议无法确定当事人选定的仲裁机构，则该仲裁协议将被认定为无效。当事人约定的仲裁机构是否明确，是仲裁司法审查实践中的常见争议。为了体现司法对仲裁的支持，尽量限缩仲裁协议被认定为无效的情形，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（下称《仲裁法司法解释》）第三条至第六条对一些常见争议情形下如何认定仲裁协议效力做出了指引。《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（下称《涉外商事海事会议纪要》）第93条亦规定：“人民法院在审查仲裁协议是否约定了明确的仲裁机构时，应当按照有利于仲裁协议有效的原则予以认定”。基于前述司法导向，在确仲案件中如何审慎认定当事人是否选定仲裁机构、选定哪家仲裁机构，值得观察分析。从2021年司法实践来看，以下问题存在不同认识，裁判尺度尚待进一步统一。

 

（一）仲裁协议表述为提交“当地仲裁机构”解决争议时，司法实践对当事人是否选定仲裁机构的认定存在不同观点

 

第一，在仲裁协议表述为由“当地仲裁委员会”仲裁时，部分法院会通过审查案件连接点（如当事人所在地、合同签订地、合同履行地、争议标的物所在地等）尽量将“当地仲裁委员会”固定为唯一、确定的仲裁机构，进而认定仲裁协议有效。

 

如各连接点均指向同一地点，而当地仅有一个仲裁机构，法院一般认定当事人选定了仲裁机构，从而认定仲裁协议有效[广东广州中院（2021）粤01民特28号、（2021）粤01民特532号]。

 

如不同连接点指向不同地点，部分法院还会通过合同解释规则，结合仲裁条款上下文、合同签订背景及合同性质将“当地”固定为与案涉争议关联最密切的某一地点，进而在当地仅有一个仲裁机构的情况下，认定当事人选定了仲裁机构、仲裁协议有效。例如，陕西渭南中院（2020）陕05民特20号裁定认为，虽案涉《建筑工程劳务扩大承包合同》未准确表述仲裁机构名称，但结合合同内容与仲裁条款的整体约定，“当地仲裁委员会”显然指向案涉合同施工项目所在地的仲裁委员会。河南郑州中院（2020）豫01民特123号裁定认为，当事人住所地虽不相同，但案涉《商户窗口承包合同》中承包的学校食堂位于郑州市，“当地仲裁委员会”可理解为该学校所在地仲裁机构。

 

第二，实践中也有部分法院直接以“当地”指向的地点不明确认定仲裁协议无效。例如，在山东济南中院（2021）鲁01民特95号案中，案涉《厂房转让合同》约定“本合同在履行过程中发生争议……提交当地仲裁委员会仲裁”，法院认为，当事人住所地、合同签订地、合同履行地并不一致，“当地仲裁委员会”不能明确指向唯一仲裁机构，仲裁协议无效。在山东枣庄中院（2021）鲁04民特12号案中，案涉《波型钢护栏新装劳务工程施工合同》约定“如发生工程争议……协商不成提交当地仲裁委员会仲裁”，枣庄仲裁委员会以当事人未明确选定仲裁机构为由对仲裁案件不予受理，法院亦以当事人未能明确约定具体仲裁机构为由确认仲裁协议无效。在福建漳州中院（2021）闽06民特4号案中，案涉《食堂承包经营合同》约定“合同双方在履行合同过程中出现纠纷……任何一方均可向经营所在地仲裁委员会申请仲裁”，法院认为“经营所在地”既可指承包人公司实际经营地，也可指承包食堂经营地，故仲裁机构约定不明，仲裁协议无效。

 

重庆高院2019年发布的《商事仲裁司法审查的问题与解答》亦规定：“如果仲裁协议没有对‘当地仲裁委员会’作出特别限定，则仅在‘当地仲裁委员会’具有明确唯一性即合同签订地、合同履行地、双方当事人住所地等与争议有密切联系点均在唯一的同一仲裁委员会的管辖范围内时，该仲裁协议有效。”

 

我们认为，在判断“当地仲裁委员会”是否明确时，不宜采取一刀切的做法。合同约定“仲裁”本身反映了当事人对选择争议解决方式的合意，而在选定仲裁机构时，当事人可能结合合同磋商时的特定语境、交易背景、交易事项等因素选择以“当地仲裁委员会”指代双方合意选定的仲裁机构。换言之，约定“当地仲裁委员会”可能并非是当事人未能选定仲裁机构而做的模糊表述，而只是因为当事人对法律规定、法律概念不够了解而使用了一种可能引发理解分歧的表述。按照合同解释优先的原则，宜运用合同解释方法尽量明确“当地”指向的具体地点，进而尽量明确当事人选定的仲裁机构。如在上述案件中，当事人实际上已对争议事项及争议发生地进行限定（厂房转让争议、工程争议、因食堂经营所生争议），结合合同性质、条款语境及一般人的通常理解，可以明确“当地”是指合同履行地。在此情形下，法院径行认定仲裁机构约定不明，并据此认定仲裁协议无效，可能欠妥。

 

不过，我们也认为，对仲裁条款的解释必须尊重当事人的意思自治。若对“当地”进行解释出现两种以上的合理结果（如合同履行地在多个地点），法院不宜强行将“当地”固定到某一地点，以免事实上剥夺了当事人选择仲裁机构的权利。

 

（二）仲裁协议对仲裁机构的表述为“申请人所在地仲裁机构”或“被申请人所在地仲裁机构”时，对当事人是否选定仲裁机构，司法实践存在不同观点

 

因合同主体均可能成为仲裁申请人或被申请人，“争议发起方所在地”“申请人所在地”“被申请人所在地”等表述指向的仲裁机构在仲裁协议成立时尚无法确定。司法实践对此类约定效力有不同认识。

 

较多法院认为此类约定指向的仲裁机构在争议发生后可以明确，故仲裁协议有效。如在辽宁营口中院（2021）辽08民特1号案中，益嘉公司与昊通公司签订的合同约定争议由“争议发起方所在地仲裁委员会”仲裁，益嘉公司先起诉但被法院以存在仲裁协议为由裁定不予受理，昊通公司也起诉但又撤诉，益嘉公司向其所在地仲裁机构营口市仲裁委员会申请仲裁，昊通公司申请确认仲裁协议无效，辽宁营口中院认为益嘉公司起诉在先，系争议发起方，故双方选定的仲裁机构应确定为益嘉公司所在地的营口市仲裁委员会。在陕西西安中院（2021）陕01民特382号案中，合同约定由“申请人当地仲裁委员会”仲裁，法院认为，当事人分别作为申请人时，其所在地的仲裁机构均确定唯一，仲裁协议有效。湖南湘潭中院（2021）湘03民特4号裁定亦持类似观点。上海市律师协会2021年3月发布的《律师办理国内仲裁涉及仲裁协议法律业务操作指引（2021）（试行）》第十条第（二）款第5项亦认为：“仲裁协议虽约定了两个或以上的仲裁机构，但是在当事人提起仲裁请求之时能够确定由哪个仲裁机构管辖的”，应认定当事人选定了仲裁机构。

 

不过，若因申请人/被申请人“所在地”对应的行政区划层级存在不同理解而导致无法确定仲裁机构，或仲裁机构唯一性的判断结果将因当事人地位不同而有所区别，法院对此类约定的整体效力认定可能较为谨慎。以下典型案例的审查思路值得关注：

 

典型案例

 

喜乐游公司与天成公司申请确认仲裁协议效力案[北京四中院（2021）京04民特102号]

 

喜乐游公司与天成公司约定，因案涉合同履行发生争议，应提交“被告方所在地仲裁委员会”仲裁。合同首部载明，喜乐游公司所在地为北京市东城区，天成公司所在地为北京市朝阳区。喜乐游公司称，拟对天成公司申请仲裁，申请确认仲裁协议有效。

 

北京四中院认为：第一，如将“被告方所在地”理解到当事人所在地的区县一级，则当天成公司为被申请人时，仲裁机构可确定为北京仲裁委员会，仲裁协议有效；当喜乐游公司为被申请人时，因北京东城区无仲裁机构，此时应认为当事人未选定仲裁机构，仲裁协议无效。对同一份仲裁协议，在仲裁当事人地位不同时会出现截然不同的效力状态。第二，如将“被告方所在地”理解到市一级，因北京市有多个仲裁机构，仲裁机构不唯一，仲裁协议亦无效。

 

北京四中院就本案仲裁协议无效的拟处理意见向北京高院报核。北京高院答复：“依据案涉双方当事人的住所地判断，双方选定的仲裁机构不唯一，加之喜乐游公司与天成公司无法就仲裁机构的选择达成一致意见，故我院同意你院确认喜乐游公司与天成公司签订的《资质申报咨询服务合同》约定的仲裁条款无效的报送意见。”最终北京四中院裁定驳回喜乐游公司确认仲裁协议有效的申请。

我们认为，北京四中院关于仲裁协议在“当事人地位不同时会出现截然不同的效力状态”的认定并无不当，但这是否足以使仲裁协议在任何情形下均确定无效，值得探讨。若对当事人意思进行更为细致的考察，不妨认为当事人区分不同情形选定了不同仲裁机构，换言之，当事人区分不同情形达成了若干平行、独立的仲裁协议。在此基础上，各种具体情形下仲裁协议的效力可以分别作出独立判断：若某种情形（如喜乐游公司申请仲裁）下的仲裁机构可以确定，则应肯定该情形下仲裁协议的效力；反之，若某种具体情形（如天成公司申请仲裁）下的仲裁机构无法确定，则可否定该情形下仲裁协议的效力，但根据《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第一百五十六条[2]的规定，此时亦不妨碍对其他情形下的仲裁协议效力作出独立判断。此种处理，或可更大程度地尊重当事人选择仲裁作为争议解决方式的意思。

 

（三）应在何种行政区划层级上判断仲裁机构是否确定，各地法院存在较大分歧

 

《仲裁法司法解释》第六条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”因仲裁不实行级别管辖和地域管辖，实践中对于在何种行政区划层级上理解“当地”，进而判断当事人选定的仲裁机构是否确定，存在较大分歧。

 

实践中常见的争议情形是，当事人约定争议提交“××区（县）仲裁委员会”仲裁，或者约定的仲裁机构地址指向的是县级行政区地址，但该县级行政区内没有仲裁机构。对此，多数法院会上提至地级行政区层级解释仲裁协议约定的仲裁机构地址，若该地址隶属的地级行政区内有唯一仲裁机构，则认定当事人选定的是位于该地级行政区内的仲裁机构 [甘肃高院（2021）甘民终273号、河南郑州中院（2021）豫01民特40号、江苏无锡中院（2021）苏02民特50号、江苏南通中院（2021）苏06民特2号、江苏常州中院（2021）苏04民特28号、山东德州中院（2021）鲁14民特29号之一]；若地级行政区内也没有仲裁机构，则法院可能认定仲裁协议无效[湖北鄂州中院（2021）鄂07民特2号、四川广安中院（2021）川16民特1号]。也有少部分法院严格根据合同文义，认为仲裁协议约定的仲裁机构是“××县（区）仲裁委员会”，而该县（区）内没有仲裁机构，故仲裁协议无效[湖南长沙中院（2021）湘01民特225号、广东惠州中院（2020）粤13民特102号]。

 

值得注意的是，海南省全省此前仅有海南仲裁委员会一家仲裁机构，故海南法院曾在个案中为使仲裁协议有效，从省级行政区层级认定当事人选定了仲裁机构。

 

典型案

 

天九公司与周某申请确认仲裁协议效力案[海南一中院（2019）琼96民特43号]

 

当事人签订《定安县商品房买卖合同》，并约定由“定安仲裁委员会”仲裁。但实际上海南定安县并无仲裁机构，天九公司向法院确认仲裁协议无效。周某主张海南省仅有海南仲裁委员会一家仲裁机构，故双方选定的仲裁机构是明确的，仲裁协议有效。

 

海南一中院认为：第一，本案当事人在选择以仲裁还是诉讼方式解决争议的问题上意思表示明确排除人民法院管辖。鉴于定安县属于海南省辖区范围的一部分，案涉合同签订时海南省仅有海南仲裁委员会一家仲裁机构，本案不存在当事人选择其他仲裁机构的可能性，当事人在仲裁机构的选择上不会产生歧义。第二，案涉《定安县商品房买卖合同》为格式条款，天九公司作为格式条款提供方主张仲裁协议无效，对仲裁协议应作出不利于天九公司的解释。第三，法院应在依法尊重当事人意思自治及支持仲裁事业健康发展的前提下，作出有利于认可仲裁条款效力的裁判。最终，海南一中院裁定驳回天龙公司关于确认仲裁协议无效的申请。

我们倾向于认为，在尽量认定仲裁协议有效的政策导向下，也应注意兼顾仲裁自愿原则。便捷、高效是当事人选择仲裁的重要考量因素，若经解释后确定的仲裁机构与当事人预想的争议解决地相差过远，这不仅超出了合同文义的合理射程范围，还可能增加当事人的争议解决负担，以至于实质上背离当事人的意思。鉴于根据《仲裁法》第十条第一款[3]的规定，仲裁机构在地级行政区设立，故原则上可以在地级行政区范围内判断当事人是否选定仲裁机构。至于能否扩张至省级行政区范围来判断，应兼顾当事人签订仲裁协议时及产生争议后的意思表示，审慎把握。

二、在“或裁或诉”“先裁后诉”条款的识别和效力认定中，司法支持仲裁的政策导向得到进一步体现

 

（一）法院对“或裁或诉”条款的识别标准日趋严格，往往通过合同解释规则尽可能认定仲裁协议有效

 

我们曾在2019年度、2020年度观察报告中连续关注和讨论了“或裁或诉”条款的审查标准（点击阅读：2019年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察；点击阅读：2020年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察）。从2021年度的司法实践来看，法院对《仲裁法司法解释》第七条规定的“或裁或诉”条款的认定标准日趋严格，往往通过合同解释规则尽量认定仲裁协议有效。主要典型情形包括：

 

第一，在合同专用条款与通用条款约定的争议解决方式不同时，认为专用条款部分约定的仲裁条款应优先适用，从而认定仲裁协议有效［广东茂名中院（2020）粤09民特14号、河北张家口中院（2021）冀07民特124号］。

 

第二，限缩争议解决条款的范围，从而认定仲裁协议有效。例如，广东广州中院（2021）粤01民特636号裁定认为，案涉合同第16条约定赋强公证，第17条约定仲裁，但前者并非《中华人民共和国合同法》第一百二十八条[4]规定的争议解决条款，且该条约定的赋强公证未实际办理，而合同第17条含有双方约定争议解决方式的内容，系有效仲裁条款。再如，陕西西安中院（2021）陕01民特750号裁定认为，虽合同第10条有甲方在特定条件下可“向法院起诉”的表述，但该条在内容上约定的是乙方的权利义务，并非争议解决条款，争议解决方式应依合同第18条的争议解决条款确定，故合同第18条约定的仲裁条款有效。

 

第三，对争议事项性质作不同区分，进而认定不同性质争议可以适用不同解决方式。例如，河南郑州中院（2021）豫01民特81号裁定认为，合同中虽有两个条款约定了不同的争议解决方式，但两个条款约定的内容亦不完全相同，解决问题的内涵与外延亦不完全一致，不能认定仲裁协议当然无效。

 

上述案例体现了各地法院尽量支持仲裁的态度，值得肯定。但实践中仍有少数法院采取不同立场。如在辽宁营口中院（2021）辽08民特9号案中，当事人在通用条款中约定“采取仲裁或诉讼解决索赔争议”，在专用条款中约定“商定的仲裁机构（名称）和地点：营口市仲裁委员会”，同时约定专用条款解释顺序优先于通用条款，法院认为，专用条款中对仲裁机构的选定不能排除通用条款中关于以诉讼方式解决争议的约定，仲裁协议无效。在河南安阳中院（2020）豫05民特21号案中，案涉合同第8.4条约定“因本合同所生争议……双方同意由合同签订地人民法院管辖，第七条“法律适用与争议解决”约定合同履行纠纷均提交南平仲裁委员会，并约定“本合同其他约定与本约定不一致的以该约定为准”，法院认为，当事人在前述两条中同时约定仲裁和诉讼，仲裁协议无效。我们认为，上述两案的处理结果违背当事人约定的合同条款适用顺序，系对《仲裁法司法解释》第七条的错误理解，有失妥当。

 

还有部分案件对构成“或裁或诉”情形的把握存在偏差。如广东广州中院（2021）粤01民特885号裁定认为，当事人在同一天签订多份合同并约定不同争议解决方式，构成“或裁或诉”，仲裁协议无效。安徽池州中院（2021）皖17民特3号裁定认为，当事人在案涉两份合同（签订时间不同）中分别约定仲裁和诉讼，构成“或裁或诉”。我们倾向于认为，若多份合同约定的争议方式不同，不能简单适用《仲裁法司法解释》第七条进行审查，而应先查明不同合同约定的争议解决方式是否指向相同争议事项、当事人是否有变更争议解决方式的意思表示，再对仲裁协议效力作出认定。

 

（二）“先裁后诉”条款效力的审查思路进一步明确

 

关于“先裁后诉”条款的效力认定，我们曾在2018年度观察报告予以讨论（点击阅读：2018年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题五：仲裁协议效力的实体审查标准）。在《最高人民法院公报》2021年刊载的公报案例中 [上海一中院（2020）沪01民辖终780号]中，法院认定当事人关于在仲裁后可提起诉讼的约定无效，但关于仲裁的意思表示明确，仲裁协议本身有效。《涉外商事海事会议纪要》第94条明确规定，“先仲裁、后诉讼”关于诉讼的约定无效，但不影响仲裁协议本身的效力。在2021年的确仲案件中，亦有更多法院采前述审查思路，尽可能认定仲裁协议有效[广东广州中院（2021）粤01民特1748号、甘肃兰州中院（2021）甘01民特15号、内蒙古呼和浩特中院（2021）内01民特118号、陕西西安中院（2021）陕01民特121号]。可见，对“先裁后诉”条款的效力审查，司法实践日益形成“后诉讼”约定无效，但“先仲裁”条款效力不受影响的基本共识。不过，仍有个别法院简单根据《仲裁法司法解释》第七条，认定“先仲裁”及“后诉讼”条款一并无效，有失妥当[安徽宣城中院（2021）皖18民特9号]。

三、仲裁协议的效力扩张仍有诸多具体问题存在争议

 

在2019年度、2020年度观察报告中，我们分别讨论了保险人代位求偿、公司注销、利益第三人合同、关联合同、债权人行使代位权、代理等情形下的仲裁协议效力扩张问题（点击阅读：《2019年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察》；点击阅读：《2020年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察》）。2021年，《涉外商事海事会议纪要》第97条规定：“当事人在主合同和从合同中分别约定诉讼和仲裁两种不同的争议解决方式，应当分别按照主从合同的约定确定争议解决方式。当事人在主合同中约定争议解决方式为仲裁，从合同未约定争议解决方式的，主合同中的仲裁协议不能约束从合同的当事人，但主从合同当事人相同的除外。”该条基本明确了仲裁协议在主合同与从合同之间能否扩张适用、如何扩张适用的问题。但总体来看，司法实践对若干情形下仲裁协议效力扩张问题的认识仍有较大分歧，值得关注探讨。

 

（一）在涉及表见代理制度的确仲案件中，法院应在何种程度上介入对案件相关实体问题的审查，做法不一

 

关于代理制度中的仲裁协议效力扩张问题，我们曾在2020年度观察报告中进行分析。在涉及代理人签署仲裁协议的案件中，仲裁协议能否归属于被代理人，需要以审查代理人有无代理权限和/或是否构成表见代理为前提。此种情形下，有法院会在确仲案件中较为深入地审查代理关系，从而较为深入地介入案件实体问题。例如，江西吉安中院（2021）赣08民特29号裁定认为，申请人将其承包工程交给彭某施工，且在施工过程中使用非备案公章，“本身存在过错”，被申请人不负有审核合同公章是否为备案印章的义务，“不存在过错，系善意相对人”，同时经司法鉴定，案涉合同中的申请人印章与样本印章系同一枚印章，申请人的项目现场管理人与被申请人签订包括案涉仲裁条款的合同构成表见代理，申请人与被申请人间存在有效仲裁协议。

 

在认可确认仲裁协议是否约束特定当事人属于确仲案件审查范围的前提下，如何把握司法事先审查的适当边界，确有疑难。但同于本主题（上）篇关于“确仲案件中应如何把握对签章真实性的审查程度”问题的观点，我们倾向于认为，若法院基于表面证据即可较为明确地认定代理人不构成表见代理，可在确仲案件中认定仲裁协议不约束被代理人［四川德阳中院（2021）川06民特34号］。但若对表见代理的判断需较为深入地审查合同签订、履行等事实并考察当事人是否存在过错，为避免不当干预仲裁庭对案件的主管权，法院在确仲案件中可基于表面证据驳回被代理人关于其不受仲裁协议约束的申请，并在裁定中释明被代理人对仲裁协议效力的异议可向仲裁庭提出，由仲裁庭经实体审理后对是否构成表见代理作出判断。

 

（二）仲裁协议能否扩张适用至债务加入人，存在争议

 

在《仲裁法司法解释》起草过程中，关于仲裁协议对第三人的效力问题，始终存在巨大争议，最高法院的观点也几经变化。最高法院2004年7月22日公布的《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释（征求意见稿）》、2004年12月27日公布的《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释（修改稿）》规定，第三人行使订立仲裁协议的一方在仲裁事项中的权利/行使订立仲裁协议的一方在仲裁事项中的权利或承担仲裁事项中的义务的，仲裁协议对第三人有效。但最高法院2005年3月1日公布的《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释（2005年3月1日稿）》和最终生效施行的《仲裁法司法解释》，删除了上述规定。[5]

 

2020年度观察报告中，我们主要讨论了利益第三人合同中的仲裁协议效力扩张。在本年度观察报告中，我们重点观察梳理债务加入情形下，仲裁协议对债务加入人的效力问题。

 

第一，如债务加入协议中存在“相关事宜按原合同执行”等类似约定，法院一般认定债务加入人已知晓并接受原合同仲裁条款[广东广州中院（2021）粤01民特1423号、广西梧州中院（2019）桂04民特17号]。但在逻辑上，“相关事宜”未必当然包含原合同中的仲裁条款，实践中可能还需结合个案考察合同条款的援引范围在文义上是否包含仲裁条款。

 

第二，在无任何证据表明债务加入人接受债权人与债务人的仲裁协议时，该仲裁协议是否约束债务加入人，司法实践存在较大争议。部分法院持肯定说，其主要理由为债务加入人对债权人之义务源于债务人与债权人的基础合同，债之同一性并未改变，故债务加入人应受基础合同条款（包括仲裁条款）约束[江苏无锡中院（2021）苏02民辖终317号、广东深圳中院（2020）粤03民终6060号、湖南衡阳雁峰法院（2019）湘0406民初868号]。部分法院持相反观点，主要理由是债务加入人并非仲裁协议当事人，不应受仲裁协议约束[河北石家庄中院（2020）冀01民特131号、河南商丘中院（2021）豫14民辖终201号、河南新乡中院（2017）豫07民特31号、广东深圳前海法院（2019）粤0391民初2080号]。

 

我们倾向于认为，债务人与债权人的仲裁协议不能当然扩张适用于债务加入人，主要理由如下：

 

第一，认为债务加入人应受债权人与债务人之间仲裁协议约束的重要理由是“便于纠纷解决”[6]，即效率优先。但在价值位阶上，仲裁自愿原则是仲裁制度的基石，在价值冲突时，应优先维护仲裁制度的正当性基础，尊重债务加入人的意思。

 

第二，比较法上有案例认为，若当事人从合同中受益，同时又回避合同中的仲裁条款，违反公平原则。[7]但在债务加入中，债务加入人虽可能因与债务人的其他安排加入后者对债权人之债务，但仅就债务加入协议而言，债务加入人似未受有何种直接利益，公平原则及第三方受益人理论的适用前提不成立。而且，债务加入系为债权人权利实现提供保障，债权人为一体实现其债权，对避免主管冲突负有更大责任。排除债权人与债务人仲裁协议对债务加入人的直接扩张适用，有利于督促债权人事前与债务加入人达成仲裁合意，并无不妥，也更为公平。

 

第三，债务加入与保证均增加了清偿债权的责任财产范围，且债务人并不退出合同履行，二者在法律性质上具有相似性。从合同间的关联性来看，保证合同具有从属性，债务加入合同具有相当程度的独立性。《涉外商事海事会议纪要》第97条第2款规定：“当事人在主合同中约定争议解决方式为仲裁，从合同未约定争议解决方式的，主合同中的仲裁协议不能约束从合同的当事人，但主从合同当事人相同的除外。”据此，除非当事人另有约定，主合同的仲裁条款不能约束保证人。参照该规定，除非当事人另有约定，基础合同的仲裁条款亦不能当然约束债务加入人。

 

不过，如债务加入协议有前述案例中概括援引债权人与债务人基础合同条款的类似约定，或债务加入人主动申请仲裁，则应回归意思表示解释进行判断，不宜一概而论。

 

（三）实际施工人向发包人主张权利是否应受发包人与承包人的仲裁协议约束，各地法院仍未形成共识

 

该问题在司法实践中分歧已久，各地法院至今未形成共识。在2021年的确仲案件中，较多法院持肯定说。如安徽蚌埠中院（2021）皖03民特17号裁定认为，实际施工人向发包人主张工程款，实际施工人和发包人之间的法律关系与承包人和发包人的法律关系具有承继性，实际施工人应受发包人与承包人的仲裁协议约束。江苏淮安中院（2021）苏08民特2号裁定认为，若认定实际施工人不受发包人与承包人仲裁协议的约束，仲裁机构与法院可能对发包人欠付承包人工程价款的事实认定产生冲突。理论上亦有观点认为，基于法律关系的承继性、查明事实需要等原因，应认定实际施工人依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条[原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条]向发包人主张权利应受发包人与承包人仲裁协议约束。[8]

 

最高法院内部对该问题仍存不同观点。如最高法院（2021）最高法民申1073号裁定肯定实际施工人向发包人主张工程款应受发包人与承包人仲裁协议的约束，其理由是发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人间的工程价款结算为前提。但最高法院（2021）最高法民申5747号裁定、（2019）最高法民辖终14号裁定则认为，实际施工人不是发包人与承包人仲裁协议的当事人，不应受约束。

 

我们倾向于认为，实际施工人向发包人主张权利，原则上不应受发包人与承包人仲裁协议的约束。主要理由如下：

 

第一，实际施工人请求发包人履行特定给付义务，并未取代承包人成为合同当事人，以合同的承继或转让来定性此时实际施工人的请求权基础，存在缺陷。

 

第二，实际施工人向发包人主张工程款，其权利基础与债权人代位权在性质上具有共通之处。我们倾向于认为，在债权人行使代位权时，原则上不受债务人与次债务人仲裁协议约束。对于这一问题，我们曾在2020年度观察报告（点击阅读：《2020年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察》）及2018年专题文章中予以讨论（点击阅读：《债务人与次债务人订立仲裁条款，债权人能否提起代位权诉讼？》），在此不赘。

 

第三，规定实际施工人可直接向发包人主张权利包含保护弱者的政策考量，在确定争议解决方式时做倾向于实际施工人的认定，更加有助于实现立法目的。首先，实际施工人在签订分包或转包合同时，往往并不知悉发包人与承包人之间的争议解决方式，故将发包人与承包人的仲裁协议直接扩张适用于实际施工人，可能违背实际施工人的意愿。其次，实践中，实际施工人选择向发包人主张权利，通常是因为发包人欠付承包人工程款，故发包人对于其被实际施工人追索往往负有过错。在此情形下，处理主管争议问题时宜做倾向于实际施工人的考量。最后，发包人与承包人可能选定建设工程地点以外的仲裁机构，如将该仲裁条款扩张适用于实际施工人，可能大幅增加实际施工人行使权利的成本。

 

但应注意的是，如果实际施工人主动依据发包人与承包人的仲裁协议，而对发包人提出仲裁申请，该案将涉及发包人与承包人的发包合同关系和承包人与实际施工人的转包/分包合同关系。对于前者，可认为实际施工人接受了发包人与承包人之间的仲裁协议，进而认定实际施工人与发包人之间存在仲裁合意。但对于后者，尚需进一步考察承包人对实际施工人的债权是否已经确定，以及承包人与实际施工人之间是否存在仲裁协议、选定的仲裁机构是否和发包人与承包人的仲裁协议一致。若承包人对实际施工人的债权本身需通过实体审理才能确定，而承包人与实际施工人间又不存在仲裁协议，或者该仲裁协议选定的仲裁机构和发包人与承包人协议选定的仲裁机构不同，我们倾向于认为，此时实际施工人不能仅依据发包人与承包人的仲裁协议而对发包人直接提出仲裁申请。

 

注释：

[1]《仲裁法》第十六条第二款 仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。

[2]《民法典》第一百五十六条 民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

[3]《仲裁法》第十条第一款 仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。

[4]《合同法》第一百二十八条 当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。

当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。

[5]参见马占军：《依法规范 适度监督 大力支持——解读最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释〉草案三稿》，载《仲裁研究》2005年第2期，第81-98页。

[6]参见《债务承担情形下原合同仲裁条款的效力问题（下）》，载“广州仲裁委员会”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/blbfk0x6RSJQcYU1Yh80TA. 2022年4月14日最后访问。

[7]参见池漫郊：《多方多合同仲裁的挑战与对策》，厦门大学2004年博士论文。

[8]参见曾祥龙：《实际施工人直接主张权利应受发包合同仲裁条款约束》，载《人民法院报》2019年10月17日，第7版。陈忠谦：《合同相对性突破与仲裁协议效力扩张的辩证关系研究——兼谈其在建设工程施工合同中的适用》，载《仲裁研究》2019年第1期，第1-9页。

 

 

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