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目录

 

一、现有学说之整理与反思

（一）以未经批准时的效力状态为研究重点的学说

（二）以适用范围为研究重点的学说

（三）现有学说之反思

二、比例原则下的非统一模型——一条新的出路

（一）比例原则的基本理念及构造

（二）通过比例原则选择须经批准合同效力评价方案

三、比例原则下的非统一模型的应用——以《商业银行法》第28条规定的购买商业银行5%以上股份须经批准为例，兼议《九民纪要》第37条示例的妥当性

（一）规范目的查明

（二）适当性原则考察

（三）必要性原则考察

（四）狭义比例原则考察

四、结语

 

摘要：须经批准合同在尚未获得批准时的效力状态为何，长期困扰着我国理论界与实务界。近二三十年来，逐渐形成了“无效说”“未生效说”“效力待定说”“生效说”以及“部分未生效说”等代表性学说，所倡导的法律构造各不相同。但是，我国规制交易行为的行政审批规范较为繁杂且具有未来的开放性，须经批准合同的效力形态难以也不宜通过统一的法律构造予以确定。因此，与其择一而行或者另立新说，莫不如将这些学说所代表的法律构造作为候选方案，借鉴行政法中的比例原则，通过“目的——手段”的考察方式，根据“规范目的查明→适当性原则→必要性原则→狭义比例原则”的操作程式，为某个具体的行政审批规范选定适合的合同效力构造模型。例如，《商业银行法》第28条规定购买商业银行5%以上股份须经批准，其规范目的在于控制商业银行的股东品质，通过比例原则的进一步考察，涉及购买商业银行5%以上股份的合同宜采用“部分未生效说”的法律构造，即合同中约定的转让人向受让人移转股份的条款在未经批准时处于未生效状态，但合同中包括股权转让款支付在内的其他条款，均可以经由当事人意思自治而发生效力，不受审批的管控。

 

关键词：须经批准合同 合同效力 比例原则 《商业银行法》第28条

 

行政审批（批准）是法定条件的一种类型，影响着合同效力。[1]但是，作为公法管制力向私法关系的延伸机制，行政审批在何等程度上能够影响合同效力，却长期困扰着理论界与实务界。虽然近年来学界就该问题形成了诸多代表性研究成果[2]，司法实践中亦积累了丰富的案例[3]，但实难谓达成了统一见解。此外，虽然《民法典》第502条第2款在承袭《合同法》第44条第2款的基础上，吸纳了《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（下称《外商投资企业司法解释（一）》）等司法解释中关于报批义务的规定[4]，但似乎仍未能提供周全的解决方案，反而有挂一漏万之嫌。例如，《民法典》第502条第2款第2句所述“未办理批准等手续影响合同生效的”究竟是指哪些情形？又如，尚未得到批准时，除报批义务外的其他合同义务是否均未生效，抑或其中部分合同义务也能如报批义务一样先行生效？再如，《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《矿业权司法解释》）第9条所肯认的“先付款、后报批”与《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第37条规定的合同未经批准时“不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力”是否有所冲突？

实践中，涉及此类问题的案件层出不穷，在商业银行、保险公司股权转让等行政监管较为严格的财产权利交易领域尤为明显。有鉴于此，针对行政审批对合同效力的影响问题，本文将从解释论的角度，在整理与反思现有学说的基础之上，尝试提出一条新的出路。

 

一、现有学说之整理与反思

 

笔者深知，只有站在前人的肩膀上，方能获得更为广阔的视野。因此，在提出新论之前，有必要对既往的研究进行整理及分析。近二三十年，就行政审批对合同效力的影响，学界付诸了广泛的研究，其中争论最为激烈的莫过于“应当办理批准手续的合同”在未经批准时的效力状态究竟为何。此外，对于批准生效合同的适用范围，亦形成了不同的观点。由于前述的两种探讨系基于不同的出发点，因此以下分别予以说明。

 

（一）以未经批准时的效力状态为研究重点的学说

 

针对须经批准合同在尚未获得批准时的效力状态问题，学界形成了“无效说”“未生效说”“效力待定说”“生效说”以及“部分未生效说”等多种代表性学说。[5]笔者认为，这些学说的提出与发展，一方面得益于司法实践层面的尝试与总结，特别是近年来施行的司法解释以及司法政策性文件为这些学说提供了更为丰富的解释素材。另一方面，则有赖于学界对合同效力制度方面的探索，尤其是合同效力状态从早期的“有效—无效”二元论发展到“有效、无效、可撤销、效力待定、未生效”等形态并存的精细化模式[6]，为须经批准合同的效力构造提供了更多的选择。[7]从另一个角度来看，以须经批准合同为切入口的个别研究，也在相当程度上反哺了合同效力制度的一般性研究，甚至作为合同效力新形态的例证。[8]

 

1.不完全效力的形态——“无效说”“效力待定说”以及“未生效说”

 

通说认为，基于私法自治的原则，若法律行为具备一定的要件，就能发生当事人所希望实现的法律效果，此类法律行为一般被称为完全法律行为；相反，若存在一些特定情形，例如意思表示存有瑕疵等，则不一定能发生当事人所预期的效果，此类法律行为则被称为不完全法律行为。[9]对于完全法律行为，其效力形态即是有效的或谓之生效的（wirksam）；对于不完全法律行为，其效力形态则为不生效的（unwirksam）。

 

传统上，不完全法律行为可以区分为三种典型形态：无效法律行为（其效力形态为无效，nichtig）、可撤销法律行为（其效力形态为未定的生效，schwebendwirksam）以及效力待定法律行为（其效力形态为未定的不生效，schwebendunwirksam）。[10]此外，有相当多的观点指出，前述三分法不能涵盖所有法律行为效力异常状态，例如法律行为所附停止条件尚未成就、法律行为所附始期尚未届至、须经批准之法律行为尚未获批等情形。[11]鉴于此，有学者进一步提出应当将“未生效”（或谓之“成立未生效”）作为合同不完全效力类型的新形态，以统摄前述特殊情形。[12]

 

（1）“无效说”（“绝对无效说”）

 

早年间，有学者认为行政审批的功能在于审查合同的合法性，即审查合同是否存在违反法律、行政法规或损害社会公共利益的情形，基于此，该观点认为须经批准而尚未获得批准的合同应属无效。[13]此外，从司法实践来看，在《合同法》施行之前，人民法院亦通常认定须经批准合同在未获得批准前系属无效，且当事人应当承担合同无效的责任。[14]由此观之，此种无效在效果上体现为绝对无效。

 

在我国，“无效说”脱胎于合同效力“有效-无效”二元论，并且在相当长时间内持续影响着司法实践。即便《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（下称《合同法司法解释（一）》）第9条明确提出了“合同未生效”的概念，但司法实践中的主流做法仍是将合同未生效的法律后果等同于合同无效的法律后果。[15]

 

“无效说”的缺点较为明显，主要体现在两个方面，一是从公私法的利益衡量来看，“一刀切”的绝对无效处理方式，固然能够最大程度保障公法目的的实现，但如此行事的后果便是对私法领域的过度渗透，无法适应社会经济的发展。二是从规范群内部关系来看，若认为须经批准合同在尚未获得批准时的效力为绝对无效，则意味着该规范将与违法法律行为的相应规范（《民法典》第153条第1款，《合同法》第52条第5项）发生规范目的以及效果上的重合，显然有所不妥。[16]时至今日，在理论层面，强调绝对无效的“无效说”已然成为旧说。

 

（2）“效力待定说”

 

有不少学者认为，须经批准合同在尚未获得批准时处于效力待定状态。[17]经整理，笔者发现虽然不同学者对该学说的阐述存有一定差异，论据不完全相同，但总体来说，具有以下两方面特点。一方面，有观点从法律行为效力状态的基本分类出发，认为传统的不完全法律行为三分法下的效力待定法律行为完全可以将须经批准合同的情形涵摄入内，无须增设新的合同效力状态而使得问题复杂化，在该立场之下，须经批准的合同在获得批准之前的效力状态就自然归类于效力待定。[18]另一方面，有观点将须经批准合同情形与其他被普遍认可的效力待定合同相比较，认为两者的核心特征相同，均是通过合同外的其他行为或事实（例如获得第三人的同意或确定不被第三人同意）来使得效力的最终形态得以确定。[19]从最终的法律效果上来看，须经批准的合同若最终确定地不被批准，则该合同应当按照无效处理，这与效力待定合同最终的否定性法律效果一致。[20]

 

笔者认为，虽然“效力待定说”较“无效说”有所进步，但仍不无疑问。以不完全法律行为效力形态三分法作为预设立场，并以不创设新的效力形态为由而将须经批准合同归入效力待定合同，似乎有循环论证之嫌，说服力欠佳，此其一。其二，须经批准合同与其他典型的效力待定合同并非那么相似，除了在最为抽象层面的效力状态描述（尚未发生完全的效力）上具有一定的相似性，在当事人权利配置以及发生效力的溯及力等方面都有显著差异。例如，依《民法典》第145条以及第171条的规定，在限制民事行为能力人实施的法律行为场合或无权代理而为的法律行为场合，相对人享有催告权，善意的相对人还享有撤销权，但这显然无法适用于须经批准合同场合。[21]又如，典型的效力待定合同经过追认则溯及地发生效力，但就须经批准合同而言，至少有实证法较为明确地规定了某些类型的合同在获得批准时（向后）发生效力。[22]其三，如前所述，德国法上通过类推适用同意制度的规范而使得官方批准具有可操作性，但我国实定法中并不存在同意制度的一般性规范，若采“效力待定说”，对此仍有一定的解释负担。

 

（3）“未生效说”（“成立未生效说”）

 

有观点认为，须经批准合同在未获批准前已经成立，但批准系合同的特别生效要件（或谓之法定生效要件），该条件未满足则合同不能生效。[23]此即“未生效说”（或谓“成立未生效说”），系当前通说[24]，尤为明显的是，“未生效说”在一些立法参与者、司法裁判者编纂的释义类书籍中被广泛采纳。[25]

 

如果说“效力待定说”具有一定的舶来品特征，那么“未生效说”则带有更多的本土化气质，其中的重要原因便在于“未生效说”在很大程度上脱胎并成长于司法实践。纵观司法实践的演进，其中代表性的司法解释规定或司法政策性文件的指导意见包括：第一，《合同法司法解释（一）》第9条规定，依法应当办理批准手续的合同，当事人在一审法庭辩论终结前仍未办理的，法院应当认定该合同未生效。这也是“合同未生效”第一次进入规范层面。第二，《外商投资企业司法解释（一）》第1条规定，外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同若属于应当经审批机关批准后才生效的，在未经批准时，人民法院应当认定“合同未生效”。第三，《九民纪要》第37条规定，法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，批准是合同的法定生效条件，“未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效”。此外，值得关注的是，《九民纪要》在该部分规定引言中，要求法院“注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别”。以此观之，至少从司法实践来看，“未生效”已然成为了传统三分法以外的一种新的合同效力类型。

 

从理论层面看，持“未生效说”观点的学者多认为合同的成立未生效系一种独立的合同效力类型，有别于效力待定的合同类型。例如，有学者认为，批准或法律行为所附停止条件，均是法律行为的特别生效要件，前者为法定生效要件而后者为意定生效要件，欠缺特别生效要件的法律行为虽然不能生效，但也不会因此构成效力瑕疵，亦不存在补正问题；相较而言，欠缺第三人同意等情形则系有效障碍事由，一旦出现此类事由，法律行为则会发生效力瑕疵，且这样的瑕疵有被补正之可能。[26]另有学者指出，从主体的角度来看，未生效合同的当事人只能依据合同积极履行相关义务，促使行为发生效力，而效力待定合同的当事人则还享有拒绝追认合同的权利。[27]

 

2.完全效力形态及其缓和

 

（1）“生效说”

 

有不少观点认为，原则上，须经批准合同在获得批准前就已经生效。[28]从理论基础上来看，“生效说”是建立在区分以权利变动为目的的基础债权合同和作为合同履行效果的权利变动本身的观念之上。基于此，合同本身的效力评价与合同的履行便被区分为两个不同的阶段。进而，借此构造区分，“生效说”认为为了最大程度地保障私法自治原则，减少公法规制对于私法行为的影响，原则上应当将公法规范的管控功能放置于权利变动的环节，而非基础行为的效力评价环节。[29]于此，在以行政审批为生效要件的情况下，合同一旦成立，只要不存在导致合同无效的情形，合同在获得审批前便为生效且有效，但合同的履行效力处于未生效的状态，只有行政审批完成，合同的履行效力才得以发生。[30]相反，若最终未能获得批准，则构成履行不能，当事人之间的权利义务根据履行不能的相关规范予以确定。[31]

 

但是，“生效说”也并非完美。首先，并非所有的须经批准合同都存在涉及权利变动的履行行为，例如在《外商投资法》施行前，外商投资企业设立过程中订立的部分合同须经国家对外经济贸易主管部门等有权机关批准[32]，但这些合同中多数不涉及权利变动，那么从技术层面来看，针对这些无涉权利变动的合同，就无法通过控制履行行为来实现公法上的管制目标。[33]也正是如此，有学者将“生效说”的适用场合限定在“权利转让合同”场合。[34]其次，虽然“生效说”的正当性基础在于减少公法管制对于私法自治的影响，但是，一概认为所有以批准为手段的公法管制规范均只需要通过权利变动管控即可实现公法上的规范目的，似乎也缺乏说服力。换言之，若要使得“生效说”具有普适性及唯一性，则必须排除公法上以控制当事人意思自治为规制手段的正当性，即彻底否定控制合同效力这一规范模式。[35]最后，鉴于前述“未生效说”部分所提及的司法解释以及司法规范性文件的存在以及适用，“生效说”在解释论上亦存有难度，因而很多学者也只是基于立法论的角度予以倡议。[36]

 

（2）完全效力形态的缓和——“部分未生效说”

 

有学者另辟蹊径，提出了更为折中的“部分未生效说”，主张行政审批并非整个合同所附生效要件，而只是合同个别义务所附生效要件。[37]具体而言，该学说认为，经批准生效合同的效力构造应当与附生效条件合同的效力构造作一体对待，既然生效条件可以仅附加于合同项下某一个特定义务（即所谓的合同条款附生效条件），那么当批准作为法定条件时，亦可作同样构造——与行政审批内容相关的特定合同义务在未经批准时不具有履行效力，其他义务则不受此限制。例如，若行政审批的对象为股权转让行为的，行政机关的批准仅是股权转让合同中股权移转条款的生效条件，未经批准时受让人不得请求转让人履行股权移转义务，但不影响股权转让合同中的其他条款，如约定应先行支付股权转让价款的，转让人得以据此向受让人提出请求。此外，该学说还指出，当事人可以就行政机关确定不批准时的合同清算作出特别约定，例如在前述举例情形下，当事人可以约定行政机关未批准股权转让的，转让人仅需向受让人返还已先行受领的股权转让价款的百分之九十；若当事人未作特别约定的，则宜通过意思表示解释作业，将行政机关确定不批准作为合同的解除条件，使双方权利状态恢复到合同订立之前。

 

笔者认为“部分未生效说”具有相当的正当性与可取性。首先，部分司法解释的规定已经在一定程度上承认了行政审批仅作用于合同的部分条款，尤其是当合同约定先付款后报批时，付款义务得以先行发生履行效力。例如，虽然《探矿权采矿权转让管理办法》第10条第3款规定探矿权、采矿权转让合同自批准之日起生效，但《矿业权司法解释》第9条规定“矿业权转让合同约定受让人支付全部或者部分转让款后办理报批手续，转让人在办理报批手续前请求受让人先履行付款义务的，人民法院应予支持”。就此，有学者认为国土资源主管部门对矿业权转让申请的批准，不是合同全部效力产生的条件，而仅是矿业权转让、当事人据此办理矿业权变更登记的条件，因而当事人约定先行支付转让价款的，应当切实履行。[38]值得注意的是，《九民纪要》第37条规定合同未经批准时“不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力”，似乎与《矿业权司法解释》第9条的规定有所冲突，考虑到《矿业权司法解释》第9条在2020年修正时仍予以保留，且效力层级更高，应当以后者为准。[39]其次，“部分未生效说”在一定程度上缓和了公法规制需求与私法自治原则之间的冲突，采用了一种较为折中的方式，在尽可能保证当事人意思自治的前提下，仍保障了公法规制得以通过控制合同的履行效力介入私法，也正因为如此，“部分未生效说”可以适用于“生效说”无法兼顾的无涉权利变动的合同场合。[40]

 

当然，“部分未生效说”可能遭受的一个质疑是，在行政审批完成之前，合同双方当事人的权利义务会有所失衡，即一方的主给付义务尚未生效而与其形成对待关系的另一方主给付义务已然生效，例如上文股权转让案例中，受让人不得请求转让人履行股权转移义务，但若合同约定应先行支付股权转让价款的，转让人却得以请求受让人支付股权转让对价。实际上，此种情形并不能谓之失衡，一方面，主给付义务的履行顺序系由当事人意定，是意思自治之产物，无论是前例还是《矿业权司法解释》第9条，肯定转让人得以请求受让人支付价款的前提均为当事人约定了价款支付义务履行在先。倘若当事人约定价款支付义务履行在后或未约定履行顺序，转让人请求受让人支付价款的，受让人自然可行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权。另一方面，“部分未生效说”认为原则上应将行政机关未批准解释为合同所附解除条件，据此，一旦确定行政机关未批准，则合同自然失效，双方权利状态应回复至合同订立之前的状态，已经先行支付价款的一方得以请求返还，亦不会导致双方权利义务的失衡。

 

但是，和“生效说”类似，“部分未生效说”也存有普适性的困境，即若希望通过“部分未生效说”统一解决所有须经批准合同的效力问题，也必须排除公法上以控制合同全部效力为规制手段的可能性，就此，持“部分未生效说”的学者尚未作出进一步论证。

 

（二）以适用范围为研究重点的学说

 

除了前述将效力状态作为研究重点的各种学说外，还有部分学者将目光投向了须经批准合同的适用范围，亦即，明确哪些类型的合同应当以行政机关的批准作为特别生效要件。对《民法典》第502条第2款第2句所述“未办理批准等手续影响合同生效的”作反面解释亦可以看出，有一些法律、行政法规虽然规定了某些合同须办理批准手续，但未经批准却未必导致合同欠缺生效要件。针对须经批准合同的适用范围，学界大致形成了两种对立的学说——“限制说”与“开放说”。

 

1.“限制说”

 

自《合同法》时代，便有学者提出《合同法》第44条第2款的适用范围不应盲目扩张，仅应适用于现行法明确规定某类合同须经行政机关批准才能生效的情形（对此，不妨称为“限制说”）。[41]对此，有观点进一步指出，《合同法》第44条第2款的规范目的在于减少行政干预及保障合同自由，因而在对该条适用范围作解释时，应当注意两点，一是只有法律、行政法规这两个层级的法源中有关批准的规定才能影响合同效力，二是必须在文义上明确表达了将行政审批作为合同生效要件。[42]因此，部门规章、地方性法规有关批准的规定不会影响合同效力。[43]并且，若法律、行政法规仅规定了某类合同须经行政机关审批，但并未明文规定这类合同只有批准后才发生效力，则意味着批准与否不影响合同效力。

 

值得注意的是，在“限制说”之下，无论是《合同法》第44条第2款还是《民法典》第502条第2款，适用范围均极为狭窄，因为虽然法律、行政法规中涉及合同应当办理批准手续的规定不少，但鲜有明确规定必须办理批准手续合同才生效的。尤其是在《外商投资法》施行、《中外合资经营企业法》《外资企业法》及《中外合作经营企业法》废止之后，[44]法律、行政法规明确规定必须办理批准手续合同才生效的，目前仅有《探矿权采矿权转让管理办法》第10条第3款（关于探矿权、采矿权转让合同）、《技术进出口管理条例》第16条、第35条（分别关于限制进口技术的技术进口合同以及限制出口技术的技术出口合同）以及《武器装备研制合同暂行办法》第11条（关于需国家指令性计划予以保证的武器装备研制合同）。[45]

 

2.“开放说”

 

“限制说”遭到了部分学者的批判，认为对须经批准合同的适用范围应当作更为宽泛的解释，即只要法律、行政法规规定某种交易须经批准，而这种交易实质上须采取合同方式实施的，即可纳入适用范围（对此，不妨称为“开放说”）。[46]《民法典》施行后，亦有立法参与者编著的释义类书籍中的观点认为不能仅以法律、行政法规的明文规定作为《民法典》第502条第2款的适用范围，当一些法律、行政法规仅规定合同应当办理批准手续，但未明确规定未办理批准手续影响合同生效的，应当结合具体情况，考察这些法律、行政法规通过设定批准手续所希望达到的社会管理目的，并与意思自治原则作平衡性判断，从而最终确定未办理批准手续是否应当影响合同生效。[47]

 

（三）现有学说之反思

 

经过梳理，笔者发现前述学说及其发展进程具有以下三个特点。第一，这些学说均力图以统一的构造模型普遍运用于所有类型的须经批准合同，在同一层次下难以彼此兼容。例如，“无效说”“未生效说”“效力待定说”“生效说”以及“部分未生效说”之间或有理念上的差异，或有法律构造技术手段上的差异，但若追求一种学说的普适性，便意味着要放弃其他学说所具有的独特手段及优势。第二，这些学说的发展总体上呈现出抑制公法规制、倡导最大程度私法自治的发展态势。当然，这也是受到近年来整体法学及司法理念转变的影响，毋庸置疑值得肯定。但是，其中部分学说，尤其是“生效说”以及“部分未生效说”有矫枉过正之嫌，特别是仅以保障私法自治这样的抽象观念来否认公法规制对合同效力的控制，说服力仍显不足。第三，这些学说发展至今，尚未形成统一认识。形成这样的局面或有几方面的原因：一是《民法典》第502条第2款并未明确采纳其中某一种学说方案，这或许反映了立法者并不希望以某种确定的构造来统一解决须经批准合同的效力问题，而是留下了一定的解释空间；二是近年来的司法解释及规范性文件对须经批准合同的效力的观点仍有一定冲突，前述《矿业权司法解释》第9条与《九民纪要》第37条便是其中例证；三是这些学说内部交流不足，并且从外部视角观察，也往往是强调其结论的差异性或对立性，但未明晰其内部分析方法的共性。

 

就上述特点，可进一步作两点反思。首先，从须经批准合同的适用范围来看，“限制说”隐含了一个立论基础，即认为所有的法律、行政法规于立法之时便在用语技术上作了充分考量，并清晰意识到语词的差别会在解释论上对合同效力的评价产生实质影响，但这显然脱离了现实的立法现状，或许可以作为对将来立法的启示，但不能以此反推既往。相较而言，“开放说”更为可取，应当以此为基础进一步研究须经批准合同的效力样态。其次，须经批准合同的效力形态难以通过统一的构造模型予以确定。虽然近年来行政监管领域“备案制”越来越多地替代了“审批制”，但现行法律、行政法规中仍存在大量涉及民事主体间交易的批准性规范，而这些批准性规范的历史起源、所处领域不同，各自的规范目的亦有所差异，因而行政审批与合同效力的关系也难以一概而论。[48]其实，《民法典》第502条第2款所述“未办理批准手续影响合同生效的”与《民法典》第153条第1款第2句所述“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的”有异曲同工之妙，均揭示了公法规制对于私法行为的影响要结合特定的公法规范来判断，一旦脱离于此，便无法也不应当得出结论。

 

二、比例原则下的非统一模型——一条新的出路

 

如前所述，就须经批准合同的效力形态，“无效说”“未生效说”“效力待定说”“生效说”以及“部分未生效说”等代表性学说所倡导的法律构造各不相同，且互有优劣。笔者认为，与其从前述学说中择定一种方案或者另立与此对立的新说，以求统摄性地解决须经批准合同效力构造问题，不妨尝试在这些学说之上，构建一种不追求统一但仍具有一定程式化的模型。亦即，将这些学说均作为须经批准合同效力形态的候选方案，再通过一种规范化的评价方式，在个案中选定相适应的合同效力构造。

 

笔者认为，行政法中的比例原则作为一种具有普适性的教义学工具，可以作为前述合同效力形态方案的筛选方法，即通过“目的——手段”的考察方式，判断为实现法律、行政法规中的某个具体交易管制规范，要采用何种学说所倡导的合同效力构造。

 

（一）比例原则的基本理念及构造

 

比例原则发端于十八世纪末、十九世纪初的德国警察行政法，并逐步发展至整个行政法学领域，被誉为行政法中的“皇冠原则”。[49]虽然目前我国尚无明确规定比例原则的立法例，但学界近年来普遍承认比例原则系行政法领域的基本原则，且已经对行政处罚、行政强制以及行政程序等多个领域的立法产生了重要影响。[50]

 

比例原则的基本理念是公权力手段不能过分干预公民的基本权利，具体包含三个子原则——适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。适当性原则是指公权力手段与其所欲实现之目的之间具有正向的关联性，即公权力手段有助于实现或至少有助于增进其所追求的目标。反过来，若某个公权力手段完全无助于达成特定目的，那么该手段就不符合适当性原则，不应被采用。必要性原则又称最小侵害原则，要求在多种能够同等有效实现目的的公权力手段中选取对基本权利侵害最小的手段。需要说明的是，必要性原则所追求的最温和手段，是以能够同样程度地实现目标为前提，若一个手段虽为温和，但该手段相较于其他手段会削弱目标的实现程度，则亦不应选取。狭义比例原则又称均衡性原则，考察的是公权力手段与其所欲达成目的是否保持一种合适的比例关系。如果一个手段对基本权利造成的损害结果超过了该手段所欲实现的公法目标的价值，即因小失大，那么就不符合狭义比例原则。[51]

 

将比例原则区分为适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则又被称为三阶段论，除三者内容及功能有所区分外，其“阶段”特征还体现在司法适用时的位阶化，即应以适当性原则→必要性原则→狭义比例原则为考察顺序，若在前顺位作出否定评价，则没有必要进入下一阶段的考察。[52]这样的阶层秩序，不仅能够使得抽象原则更为具体、清晰，也有利于确立司法层面的规范化操作模式，系比例原则得以广泛适用的重要原因。司法中运用比例原则的过程，本质上就是对公民权利和公共利益与公权力目标实现权衡而达到平衡的过程。[53]

 

近来有不少学者主张，在前述传统的三阶段论之前应当增加一个原则——目的正当性原则，其核心理由为，传统三阶段论并不实质考察公法目的的正当性，而是在默认其具有正当性的情况下，直接考察手段与目的之间的关系，若如此，则可能会导致目的不正当的公权力行为无法接受司法审查。[54]若采用该四阶段论，则比例原则的考察顺序为目的正当性原则→适当性原则→必要性原则→狭义比例原则。

 

（二）通过比例原则选择须经批准合同效力评价方案

 

近年来，越来越多的民法学者关注到比例原则的“目的——手段”分析框架在民法上的适用空间及其价值，尤其是可以作为一种教义学工具用来处理民法上涉及公法规制与私法自治的冲突问题。[55]笔者认为，就比例原则适用于民法的正当性及普适性，可从以下三个方面予以阐明。

 

首先，民法中存在公法规制需求与私法自治原则的局部冲突，符合比例原则的适用场景。比例原则于行政法领域主要适用于公权力对基本权利予以干涉的场合，而在民法领域，亦存在诸多公法规制渗入私法自治的情形，例如以公法规范来控制民事主体之间的合同效力。其中最为典型的便是违法法律行为的效力评价。就此，《民法典》第153条虽承载了将公法规范转介至私法的引致功能，但在个案中仍须通过具体的公法规范意旨来判断其对法律行为效力有何具体影响。[56]相类似，本文所讨论的行政审批对于合同效力的影响，亦不可避免地涉及公法行为介入私法领域的问题。

 

其次，从价值取向上看，比例原则在民法领域具有发挥空间。如前所述，比例原则的基本理念为抑制公权力对基本权利的过度干预，即在抽象理念上承认公权力规制的前提下，在具体情形中作个别判断，从而对公权力加以限制。在民法领域，私法自治虽系基本原则，但若在公法层面存在更高价值或公益时，亦得承认公法规制对私法自治的合理干预。[57]正因如此，有学者认为比例原则适用于民法领域之意图“不在于加剧对自治与自由的限制，而是对本就存在于民法的公法介入私法的情形予以立体可操作的限制，换言之正是对契约自由和所有权社会义务的一种实现机制”。[58]

 

最后，无论是理论研究还是司法实践，均已有在民法具体问题中运用比例原则的范例。例如，有学者通过比例原则分析无照经营贷款业务所订立的贷款合同的效力评价问题，认为对经营贷款业务资格进行监管，其目的系为保护弱势借款人的利益，将无照经营贷款业务所订立的贷款合同评价为无效与该监管目的之间并不存在因果关系，因而不符合适当性原则，质言之，这样的合同原则上应为有效。[59]再例如，司法实践中亦有裁判者将比例原则作为利益衡量的基础准则，认为“否定合同效力本质上是国家公权力出于维护公共利益之需要，对私人自由施加的干预与限制，寻求公共利益与个体利益的平衡点，是认定合同其他部分是否无效的关键”，并认为“是否认定合同无效必须通过比例原则对公共利益与个体利益进行衡量和比较，并考量认定合同其他部分无效的适合性、必要性和均衡性。”[60]在此基础上，裁判者认为将当事人为逃避税收而达成的合同条款认定为无效便足以实现公法目的，若进一步认定合同其他部分亦为无效，对维护社会公共利益并无实益，不符合适当性原则。[61]

 

若前述结论不谬，比例原则具有适用于民法领域的正当性及普适性，那么也就能够应用于须经批准合同的效力评价问题。具体而言，当法律、行政法规规定某一个交易须经审批时，就批准与否对该交易所涉合同的效力影响，可以通过比例原则予以分析，将前述诸多学说所主张的效力控制方案置于比例原则下进行考察，并最终选定一个最为妥当的方案。[62]有必要说明的是，在前述诸多学说所提供的方案中，“未生效说”与“效力待定说”的核心差异在于是否承认法律行为成立未生效这一种独立的效力状态，涉及的是法律行为样态的基本理念问题，但实际上在具体运用于须经批准合同的效力评价时，采用这两种不同学说所呈现的法律效果差别不大，因而仅须就其一纳入考察范围。因此，在具体案型中有待考察的方案共有四个——合同无效、合同未生效、合同部分未生效以及合同生效。

 

在具体应用时，可采用以下分析框架：1.规范目的查明，即确定法律、行政法规规定某一个交易须经审批的规范目的，该规范目的应当具体而明确，过于抽象的规范目的往往会导致后续步骤难以有效进行。[63]2.适当性原则考察，即判断四种方案是否有助于实现前述查明的规范目的。需要说明的是，由于“生效说”的基本观点为行政审批并不直接影响合同效力，因此本阶段对合同生效这一方案的考察应当作一定变形——不再考察将合同评价为生效是否有助于实现规范目的，而是反向考察将合同评价为生效是否会实质上阻断规范目的的实现。例如，若法律、行政法规规定某类合同需要经过审批，而该类合同并不涉及财产权利的变动或者财产权利的变动依当事人的意思便可发生，采用合同生效的方案有可能直接导致规范目的无法实现，因而应当予以否定。3.对通过适当性原则考察的方案进行必要性原则考察，该阶段的考察可以进一步细分为两个步骤，第一个步骤为（3-1）识别不同方案对规范目的的实现程度是否有所区别，若某一个方案对于规范目的的实现程度明显优于其他方案的，那么就无须再考察该方案在手段上是否较其他方案更为温和，直接选定该方案进入下一阶段（狭义比例原则）考察。若多个方案对于规范目的的实现程度相当，则应当进入本阶段的第二个步骤（3-2），即判断何种方案对当事人意思自治的干预最小。4.狭义比例原则考察，即判断通过必要性原则考察的方案对私法自治的干预程度是否超过了规范目的所彰显的公法目标的价值。若经考察，确实认为该方案不符合狭义比例原则，则应当回归上一阶段的必要性原则考察，在排除该方案后通过3-1及3-2的步骤重新选择一新方案进入狭义比例原则的考察。

 

三、比例原则下的非统一模型的应用——以《商业银行法》第28条规定的购买商业银行5%以上股份须经批准为例，兼议《九民纪要》第37条示例的妥当性

 

《商业银行法》第28条规定，“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准”。通常情况下，股份的购买须通过合同行为予以实现，有疑义的是，该条规定并未对监管机构“批准”的对象予以明确，仅从文义上看，似乎并不确定须经监管机构批准的，是购买者自身资质，抑或购买的交易行为。在对该条规定作后一种解释的情况下，亦不明确购买商业银行股份总额5%以上的股份转让合同，在未经银行业监督管理机构（下称监管机构）批准时的效力状态。由此，实践中可能会产生一些争议，例如，A公司购买B公司持有的C商业银行8%的股份，双方于股份转让合同中约定，A公司应当于合同订立后十日内向B公司支付股份转让款的70%，剩余30%款项待审批完成后的十日内支付。之后，A公司未于合同订立后的十日内向B公司支付70%的股份转让价款，监管机构亦尚未完成审批。B公司诉至法院，要求A公司依据合同约定支付70%的股份转让款；A公司则抗辩称由于监管机构尚未批准，股份转让合同尚未生效，B公司无权基于一个尚未生效的合同请求A公司支付任何股份转让价款。

 

值得注意的是，《九民纪要》第37条关于未经批准合同效力之规定，即以购买商业银行5%以上股权（包括有限责任公司股权或股份有限公司股份[64]）的合同为示例，认为此类合同在未经批准时未生效，不能产生请求履行合同主要权利义务的法律效力。以此观之，前述案例中B公司的主张似乎无法得到支持。但是，《九民纪要》及官方编著的解释性材料[65]，并未阐明以购买商业银行5%以上股份为例的正当性，这一示例是否妥当并非不可质疑。

 

笔者认为，就上述案型中的核心问题，即购买商业银行股份总额5%以上股份转让合同在未经批准时的效力状态，可采用比例原则作规范化的分析作业，从而判断何种合同效力管控方案——合同无效、合同未生效、合同部分未生效以及合同生效——应予适用。如前所述，可采用规范目的查明→适当性原则考察→必要性原则考察→狭义比例原则考察的分析框架。

 

（一）规范目的查明

 

金融监管规范的目标通常包括保护金融消费者或投资者、保障市场功能、减少金融系统性风险等。[66]《商业银行法》第1条表明了其立法宗旨包含了三个方面，一是保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，二是规范商业银行的行为、保障商业银行的稳健运行，三是通过提升资金使用效益促进社会主义市场经济的发展。[67]这样的规范目的仅是最为抽象意义上的分类，甚至可以说《商业银行法》每一个条文都或多或少能够体现此等规范目的。更为精细化地看，《商业银行法》所构建的是一个规范群，不同的条文应有其不同的侧重点，例如《商业银行法》第13条规定的商业银行资本实缴制与第40条规定的商业银行禁止向关系人发放信用贷款，两者虽然都可以体现保护存款人利益的规范目的，但前者侧重于确保商业银行设立阶段的资本充足，后者则侧重于避免商业银行运营阶段的资本不当流失。可见，就《商业银行法》的具体条文而言，其规范目的应当在前述整体立法宗旨之下作更为细化的分析。

 

笔者认为，《商业银行法》第28条的核心规范目的系控制商业银行的股东品质，即通过审批的方式来防范人格（拟人格）品质不佳的主体持有过多股份，从而对商业银行的运营造成风险和不当影响。具体而言，根据《商业银行法》第17条第1款的规定，商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定，即包括有限责任公司和股份有限公司这两种法定类型。但是，根据《商业银行法》第28条“股份总额”的表述可以看出，本条仅适用于股份有限公司之情形。另外，根据《公司法》第103条第1款的规定，股份有限公司采同股同权，股份制商业银行的股东持有越多的股份，也就拥有更大的决策权与控制力，从而对该银行产生更为重大的影响。因此，持有较多股份的股东，其人格（拟人格）品质良好与否，就有可能直接影响到商业银行的运营。例如，一个财务状况较差的主体就有可能通过购买或增持股份来对该商业银行施加影响，甚至滥用股东权利来侵害商业银行利益，或从中谋取不当利益。

 

也正是考虑到持有一定比例股份的股东对商业银行的影响力，为了保护其他商业银行股东利益，《商业银行法》第28条规定了购买商业银行股份总额百分之五以上的交易应经银行业监督管理机构批准。[68]对此，仍有两点须进一步说明，一是《银行业监督管理法》第17条大致确立了股东品质的优良与否可以通过股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况等几个方面予以考察。[69]二是根据巴塞尔核心原则（Core Principles for Effective Banking Supervision）中关于银行股权转让的规定（原则四），应当引起监管者注意的股权变动最小比例，通常应在百分之五到百分之十之间，也正是基于此，《商业银行法》于2003年修订时，考虑到我国的实际情况，将原本百分之十的标准调整至百分之五这一更为严格的标准。[70]上述两点也都能从反面印证，《商业银行法》第28条的核心规范目的系控制商业银行的股东品质，因而该条本质上系商业银行的股东资格监管规范。

 

（二）适当性原则考察

 

本阶段需要考察的是，合同无效、合同未生效、合同部分未生效这三种合同效力管制方案是否能够有助于实现“控制股东品质”这一规范目的，以及考察合同生效方案是否会实质阻断该规范目的的实现。

 

首先，无论是采用合同无效、合同未生效还是合同部分未生效的方案，都至少能够使得商业银行股份转让合同中约定转让人移转股份这一主给付义务条款在监管机构批准之前不发生效力，受让人无法请求转让人移转股份，也就自然无法成为商业银行的股东。可见，这三种合同效力管制方案均有助于实现“控制股东品质”这一规范目的，可以通过适当性原则考察。

 

其次，合同生效这一方案亦不会阻断“控制股东品质”这一规范目的。如前所述，“生效说”是建立在区分权利变动的基础行为与履行行为之上。根据《公司法》第139条以及第140条的规定，股份公司发行的记名股票应当通过背书或者法律、行政法规规定的其他方式转让，[71]无记名股票的转让自交付后即发生效力。可见，从规范意义上来看，至少就股份有限公司的股权变动，现行法未采用纯粹意思主义模式，原因行为生效尚不足以使得股份有限公司的股权发生权利变动。此外，当前实践中相当数量的股份有限公司不再发行传统形式的股票，而是以股份证明予以替代[72]，并且在股份转让时采用标的公司收回转让人股份证明再另行向受让人出具股份证明的方式替代背书转让。此类实践中的替代性方案未根本性地背离前述法定方式，显然也不意味着交易实践存在向纯粹意思主义模式发展的趋势。综上而言，即便认可转让人与受让人订立的商业银行股份转让合同即便自始就完整地发生效力，也不会直接使得受让人获得股份、成为股东，不会阻碍“控制股东品质”这一规范目的的实现。

 

综上，合同无效、合同未生效、合同部分未生效及合同生效这四种方案均可通过适当性考察。

 

（三）必要性原则考察

 

1.实现程度考察

 

合同无效、合同未生效以及合同部分未生效这三种方案，均是采用转让人向受让人移转股份的主给付义务在监管机构批准之前不发生效力的方式来控制受让人获得股权，因此这三种方案的实现程度相当，难谓优劣。合同生效方案则是在认可转让人向受让人移转股份的主给付义务已经生效的情况下，通过权利阻却抗辩来否定股权移转的履行效力。[73]此时，监管机构尚未批准便构成了一种法定抗辩事由，转让人可据此拒绝移转股份。[74]并且，不同于实体法上的抗辩权，该种权利阻却抗辩在诉讼中应当由裁判者主动审查。

 

笔者认为，相较而言，合同生效方案对于“控制股东品质”这一规范目的实现程度更弱（或谓之更为间接），核心原因在于，如前所述，股份有限公司股份移转的实证规范与实践存在一定差异，实践中的股份移转履行行为（例如收回与出具股份证明）不仅涉及转让人与受让人，往往还需要标的公司的参与，因此，通过未经审批的法定抗辩来阻断股份移转履行效力的发生，在构造上会更为复杂，相应地，在司法实践中对于裁判者的要求也更高。具体而言，若采用合同未生效等其他几种方案，裁判者只要认定股份转让义务未发生完全效力，便足以否定基于此的全部履行请求；相较而言，若采用合同生效方案，则裁判者须针对不同的履行请求（例如股份转让受让人请求转让人背书交付股票、请求标的公司出具股份证明、请求标的公司将其登记于股东名册等）判断法定抗辩事由是否足以阻却这些履行请求，而由于我国理论和实务对于股份有限公司股份移转规则的解释论研究尚不深入且未形成较为统一的规则，不同裁判者在判断何种履行请求可能会导致股份移转时可能会产生不同见解（例如有些裁判者认为转让人背书交付股票不会发生股份移转的效果，有些裁判者则持相反观点），进而引发法律适用上的不安定性，而这样的不安定性则有可能会削弱对“控制股东品质”这一规范目的的实现。

 

2.温和性考察

 

从本文第一部分对于“无效说”“未生效说”以及“部分未生效说”的归纳阐述可以看出，“部分未生效说”在手段上最为温和，对交易当事人之间的意思自治干预最小。申言之，若采用合同部分未生效的方案，则除约定转让人移转股份这一主给付义务的条款在审批机关批准之前不发生履行效力，股份转让合同中的其他条款（包括支付价款等给付义务）均已发生履行效力，相对另外两种方案而言，能够最大程度地保障当事人通过自己的意志实现交易安排。从反面来看，由于《商业银行法》第28条的规范目的并不在于监管受让人的资金支出以及转让人的资金收入，因而无须通过控制合同的全部效力来限制受让人向转让人支付股权转让价款，也说明了合同无效以及合同未生效方案不具有必要性。

 

综上，合同部分未生效方案通过必要性原则考察。

 

（四）狭义比例原则考察

 

首先有必要说明的是，此处所考察的并非《商业银行法》第28条所设定的行政审批本身是否符合狭义比例原则，而是在承认该行政审批的前提下，分析以合同部分未生效这一方案来控制交易基础行为是否符合狭义比例原则。因此，本阶段无须考虑监管机构最终不批准而给交易双方造成的利益损害，而仅考虑在监管机构的审批期间，交易双方无法通过意思自治使得股份移转发生履行效力（进而使得股份能够切实移转）而给双方造成的利益损害。此种利益损害较为有限，主要体现为，若当事人约定受让人应先行支付价款，则受让人在价款支付之后、获得监管机构批准之前的期间无法直接享有股东权利，简言之，即会产生阶段性的“有投入而无回报”的状态。相较而言，《商业银行法》第28条的核心规范目的系控制商业银行的股东品质，而该规范目的所彰显的更深层次的公法目标价值，则为保障广大金融消费者和投资者利益。显然，以合同部分未生效来管制交易双方的意思自治，并未超过该手段所欲实现的公法目标价值，符合狭义比例原则。

 

综上所述，笔者认为，在认可《商业银行法》第28条规定的国务院银行业监督管理机构批准对象为购买商业银行5%以上股份交易合同的前提下，应当认为股份转让合同中约定的转让人向受让人移转股份的条款，未经批准处于未生效状态，而合同中包括股权转让款支付在内的其他条款，均可以经由当事人意思自治而生效，无须接受前述公法规制的效力审核。具体至本章节首段案例，应当认为，B公司有权根据合同约定请求A公司支付70%的股权转让价款。《九民纪要》第37条关于未经批准合同的效力之规定，以购买商业银行5%以上股份的合同为示例，有失妥当。

 

四、结语

 

行政审批在何等程度上能够影响合同效力的讨论，或许在相当长的一段时间内仍将持续。本文所尝试的，并非推翻既有学说，而是在总结归纳既有学说的基础上，借鉴比例原则的基本理念以及分析框架，以求实现以一个更为规范、更具有操作性的方式，来判断个案情形中应当选取何种学说作为合同效力控制方案。旧说也好，新论也罢，笔者真正期待的，是更多的司法实践者能够更为深刻地审视与锤炼学说观点，也只有如此，才能够真正促进一个时代法学的发展。

 

注释：

[1]冯洁语：《论法定条件的教义学构造》，载《华东政法大学学报》2018年第5期，第110页。

[2]代表性研究成果（按发表时间排序）包括汤文平：《德国法上的批准生效合同研究》，载《清华法学》2010年第6期；刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011年第2期；吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，载《法学家》2013年底1期；蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，载《中国法学》2013年第1期；崔建远：《不得盲目扩张〈合同法〉第44条第2款的适用范围》，载《中外法学》2013年第6期；杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013年第6期；缪因知：《国有股权转让协议审批要求对合同效力之影响——以“史上最大股权纠纷”为例》，载《中外法学》2015年第5期；朱广新：《合同未办理法定批准手续时的效力——对〈中华人民共和国合同法〉第44条第2款及相关规定的解释》，载《法商研究》2015年第6期；李昊：《论须批准法律行为在民法总则中的规范方式》，载《法学论坛》2017年第1期；姜强：《须经批准合同的效力构造及其法律后果的解释论（上篇）》及《须经批准合同的效力构造及其法律后果的解释论（下篇）》，载微信公众号“观得法律”2020年5月8日及；章程：《论行政行为对法律行为效力的作用——从基本权理论出发的一个体系化尝试》，载《中国法律评论》2021年第3期。

[3]代表性案例包括广东梅雁水电股份有限公司与吉富创业投资股份有限公司股权转让纠纷案，最高人民法院民事判决书（2009）民二终字第117号；陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会采矿权转让合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2012年第3期；陈发树与云南红塔集团有限公司一般股权转让侵权纠纷案，最高人民法院民事判决书（2013）民二终字第42号；深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案，载《最高人民法院公报》2017年第12期。

[4]相关司法解释还包括：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条；《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第6-9条。此外，虽然不属于司法解释，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》第37-40条的规定亦具有广泛影响。

[5]从逻辑上看，以“须经批准合同”统称这些学说所讨论的合同并不准确，原因在于，部分学说认为合同本身并非行政审批的对象，即本质上这些合同为“无须批准合同”。但是，总体来看，学界已经习惯了在探讨该问题时，从一般意义上采用“须经批准合同”或“批准生效合同”的说法，本文从之。参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第447页。

[6]发展历程参见崔建远：《我国合同效力制度的演变》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第2期；崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第271页以下。

[7]值得说明的是，这些合同效力制度的形态是否是在统一维度上的不同类型化，仍有待商榷，详见下文。

[8]例如有学者藉由须经批准合同的角度，指出了法律行为不发生完全效力的三分法——“无效、可撤销和效力未定”——并不全面。详见殷秋实：《论法律行为的效力评价体系》，载《比较法研究》2017年第6期，第14页。

[9]【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2013年版，第627页；陈聪富：《民法总则》，元照出版有限公司2019年版，第244页；张驰：《法律行为效力评价体系》，载《法学》2016年第5期，第133页。

[10]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第458页；张驰：《法律行为效力评价体系》，载《法学》2016年第5期，第133页以下。

[11]殷秋实：《论法律行为的效力评价体系》，载《比较法研究》2017年第6期，第17页。陈自强教授亦认为“停止条件未成就”、“始期未届至”属于合同虽然成立但不生效力的典型样态，参见陈自强：《民法讲义I：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第279页。

[12]许中缘：《未生效合同作为一种独立的合同效力类型》，载《苏州大学学报》（法学版）2015年第1期，第21页。崔建远教授亦将“未生效”作为合同效力的一种形态，参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第288页。

[13]刘俊臣：《合同成立基本问题研究》，中国工商出版社2003年版，第144页；转引自王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2015年版，第514页。

[14]杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013年第6期，第167页。

[15]杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013年第6期，第167页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第297页。这样的情况甚至持续到近年，以至于《九民纪要》第37条直接指出“实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。”

[16]吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，载《法学家》2013年第1期，第101页。另外，有必要说明的是，虽然体系解释要求避免或排除法秩序中的规范矛盾或价值判断矛盾，但是，这显然不意味着要将同一规范群内的两个法律规范解释为同样的构造及功能。简言之，完全的矛盾与完全的一致，都不能符合体系解释的要求。关于体系解释的内涵，参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第5版），法律出版社2007年版，第343页以下。

[17]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第197页；杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第373页、392页；陈克：《试论以批准为生效条件的合同——效力待定的视角》，载《北航法律评论》2012年第1期；杨永清：《批准生效合同若干问题探究》，载《中国法学》2013年第6期，第168页以下；朱广新：《合同未办理法定批准手续时的效力——对〈中华人民共和国合同法〉第44条第２款及相关规定的解释》，载《法商研究》2015年第6期，第86页。

[18]杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第369页以下；杨永清：《批准生效合同若干问题探究》，载《中国法学》2013年第6期，第169页。在三分法的统摄之下，依德国法通说，须经批准的基础合同行为（亦即批准对象为合同本身而非履行行为）在未经批准时，属于效力待定状态。参见汤文平：《德国法上的批准生效合同研究》，载《清华法学》2010年第6期，第159页以下。

[19]杨永清：《批准生效合同若干问题探究》，载《中国法学》2013年第6期，第169页；杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第442页以下。还有学者认为效力待定合同可以分为合同本身生效条件的缺失和合同之外效力要件的缺失，前者典型即为须经批准合同，后者典型为无权代理订立的合同等，参见陈克：《试论以批准为生效条件的合同——效力待定的视角》，载《北航法律评论》2012年第1期，第329页。

[20]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第198页。

[21]在须经批准合同情形下，由于行政法律规范规定的报批主体，可能并非交易合同当事人，因此合同中的哪一方当事人应当被界定为“相对人”，可能也会存在困难。

[22]例如《探矿权采矿权转让管理办法》第10条第3款规定了探矿权、采矿权转让合同自批准之日起生效；《外商投资企业司法解释（一）》第1条亦有类似规定。

[23]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第121页；崔建远：《合同效力规则之完善》，载《吉林大学社会科学学报》2018年第1期，第26页以下。

[24]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2015年版，第515页以下。

[25]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第95页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第294页；最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第275页。

[26]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第121页以下。

[27]许中缘：《未生效合同作为一种独立的合同效力类型》，载《苏州大学学报》（法学版）2015年第1期，第24页。

[28]蔡立东、李晓倩：《行政审批与合资企业股权转让合同的效力》，载《吉林大学社会科学学报》，2010年第6期；刘贵祥: 《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011年第2期；蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，载《中国法学》2013年第1期；李昊：《论须批准法律行为在民法总则中的规范方式》，载《法学论坛》2017年第1期；李永军：《民法典编纂中的行政法因素》，载《行政法研究》2019年第5期。

[29]蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，载《中国法学》2013年第1期，第62、65页以下；李昊：《论须批准法律行为在民法总则中的规范方式》，载《法学论坛》2017年第1期，第33、34页。

[30]刘贵祥:《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011年第2期，第154页。

[31]李昊：《论须批准法律行为在民法总则中的规范方式》，载《法学论坛》2017年第1期；李永军：《民法典编纂中的行政法因素》，载《行政法研究》2019年第5期，第35页。

[32]值得注意的是，即便在《外商投资法》施行之后，外商投资以备案制为原则，但2020年修正的《外商投资企业司法解释（一）》第1条关于外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同的效力规定仍被保留，似乎是为未来的法律变动保留了空间。

[33]吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，载《法学家》2013年第1期，第105页。

[34]蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，载《中国法学》2013年第1期。

[35]德国法上，即是先区分批准的是基础行为还是履行行为，若批准的是履行行为则其基础行为（合同）是有效的；若批准的是基础行为，则基础行为（合同）是效力待定的。参见汤文平：《德国法上的批准生效合同研究》，载《清华法学》2010年第6期，第158页。

[36]例如李永军教授文、李昊教授文均是在《民法典》立法论的角度提出了“生效说”。

[37]参见姜强：《须经批准合同的效力构造及其法律后果的解释论（下篇）》，“观得法律”微信公众号2020年5月15日首发。

[38]江必新：《矿业权法律关系调整中的国家干预和私人自治——兼论法律行为效力理论之重构》，载《法学评论》2018年第1期，第63页以下。

[39]值得注意的是，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》中有观点认为，《民法典》第502条第2款规定的报批义务相关条款亦不限于与报批义务相关的违约责任条款，还包括与报批义务有关的其他条款，例如“在股权转让场合，双方约定受让人先支付一定比例的价款时转让人才履行报批义务”，该观点在一定程度上亦不同于《九民纪要》第37条的规定。详见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第299页。

[40]与之不同的是，“生效说”强调行政审批仅是对权利变动的审批，与合同效力无关，因而无法适用于无涉权利变动的情形，详见前文。

[41]崔建远：《不得盲目扩张〈合同法〉第44条第2款的适用范围》，载《中外法学》2013年第6期。

[42]李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第447页以下。

[43]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第294页。

[44]目前，中外合资经营企业、中外合作经营企业的设立协议、合同、章程以及外资企业的章程等均不再需要经过审批。

[45]李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第447页以下。

[46]朱广新：《合同未办理法定批准手续时的效力——对〈中华人民共和国合同法〉第44条第2款及相关规定的解释》，载《法商研究》2015年第6期，第82页以下。需要指出的是，朱广新教授提出该观点的理由之一为《合同法》第44条第2款表述为“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”，省略了“合同”一词，且该省略系刻意为之。然而，《民法典》第502条第2款表述为“依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的”，已不再省略“合同”一词，因而前述论证理由在《民法典》语境下难以成立。

[47]黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第95页。

[48]朱广新：《合同法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第236页；黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第95页。

[49]黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，载《法律科学》2001年第1期，第72页以下。

[50]黄学贤、杨红：《我国行政法中比例原则的理论研究与实践发展》，载《财经法学》2017年第5期，第13页以下。

[51]对适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则的概括参见蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第40页以下；黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，载《法律科学》2001年第1期，第76页以下；姜昕：《比例原则释义学结构构建及反思》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第5期，第47页以下；纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第3期，第95页。

[52]蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第46页以下；郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期，第145页以下。

[53]刘权：《论比例原则的规范逻辑》，载《广东行政学院学报》2014年第2期，第54页以下。

[54]刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期，第134页以下；杨翱宇：《论比例原则在民法中的地位》，载《河北法学》2017年第12期，第85页。

[55]代表性研究成果（按发表时间排序）包括黄忠：《比例原则下的无效合同判定之展开》，载《法制与社会》2012年第4期；易军：《所有权自由与强制视域中的单双号限行常态化》，载《法学》2015年第2期；张翔：《机动车限行、财产权限制与比例原则》，载《法学》2015年第2期；郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期；纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第3期；杨翱宇：《论比例原则在民法中的地位》，载《河北法学》2017年第12期；章程：《民法学的地平线——继受民法学与公私法的接轨》，北京大学出版社2021年版，第101页以下。

[56]参见朱庆育主编：《中国民法典评注条文选注》（第1册），中国民主法制出版社2021年版，第32页以下；苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两案转介条款的比较与操作建议》，载《人大法律评论》2010年卷，第3页以下。

[57]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第15页以下；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第107页以下。

[58]杨翱宇：《论比例原则在民法中的地位》，载《河北法学》2017年第12期，第92页。

[59]纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第3期，第99页以下。需要说明的是，该文将“适当性原则”称为“合目的性原则”。

[60]详见邵国荣、谷丹：《逃避房地产交易税费条款无效后的合同效力及其履行》，载《人民司法》2013年第20期，第81页以下。

[61]见前注。

[62]值得注意的是，有主张“有效说”的学者将比例原则作为其论点。具体而言，其通过比例原则论证了虽然《对外合作开采海洋石油资源条例》（中华人民共和国国务院令第607号）第7条规定中国海洋石油总公司对外合作开采石油签订的合同经商务部批准即为有效，且该国家管控具有目的正当性及手段适当性，但不具有必要性，原因在于要实现该管控目的，无须采用控制合同效力的手段，而仅须控制合同的履行行为。虽然该示例具有一定道理，但笔者认为并不能当然认为该方案可以类推到其他所有类型的须经批准合同的场合。参见李昊：《论须批准法律行为在民法总则中的规范方式》，载《法学论坛》2017年第1期，第34页。

[63]有学者也将规范目的查明称为“预备阶段”，并且接受四阶段论，认为预备阶段在查明规范目的以外还应当考察目的正当性。参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第3期，第95页。

[64]《九民纪要》第37条示例所述为“商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主观部分批准”，其中“股权”包含了有限责任公司的股权及股份有限公司的股份两种情形。由于本文讨论的对象系《商业银行法》第28条所规定的“购买商业银行股份总额百分之五以上”的情形，因此下文如无特别说明，则采用“股份”之术语。

[65]即最高人民法院民事审判第二庭编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》。

[66]纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第3期，第100页。

[67]王胜明主编：《中华人民共和国商业银行法释义》，法律出版社2004年版，第1页以下。

[68]参见王胜明主编：《中华人民共和国商业银行法释义》，法律出版社2004年版，第53页以下；李大伟主编：《中华人民共和国商业银行法释义》，中国法制出版社2004年版第83页。

[69]参见王胜明主编：《中华人民共和国商业银行法释义》，法律出版社2004年版，第53页以下；罗英：《银行并购与控制权监管法律制度研究》，新华出版社2015年版，第239页。

[70] 巴塞尔核心原则中的原则四规定“Banking supervisors must have theauthority to review and reject any proposals to transfer significant ownershipor controlling interests in existing banks to other parties”。

另外，参见王胜明主编：《中华人民共和国商业银行法释义》，法律出版社2004年版，第54页。

[71]《公司法》第139条规定的“法律法规规定的其他方式转让”主要是指上市公司的股票交易情形。

[72]通常情况下，此类股份证明所载明的内容与《公司法》第128条所规定的股票应当载明的主要事项大致相当。

[73]请求权基础方法采用请求权是否产生→请求权是否消灭→请求权可否贯彻执行的思维方式，其中请求权是否产生阶段须考察积极成立要件是否完备以及是否存在权利阻却抗辩，请求权是否消灭阶段须考察是否存在权利消灭抗辩，请求权可否贯彻执行阶段须考察是否存在阻碍请求权执行的事由（即私法上的抗辩权）。参见朱晓喆：《请求权基础实例研习教学方法论》，载《法治研究》2018年第1期，第29页。关于抗辩及抗辩权，参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学2009年版，第135页以下。

[74]近年来理论界与实务界讨论颇为激烈的一个问题——如何在原则上认可投资方与目标公司间“对赌协议”效力的情形下通过履行规制来实现资本维持制度的规范目的，就有观点指出资本维持制度应当定位于权利阻却抗辩。参见游冕：《对赌裁判的发展与思索：资本维持、同股同权与法定抗辩——从海富案、瀚霖案、华工案、银海通案评析切入》，载《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》2021年第7卷第2辑，第317页以下。

 

 

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