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目录

 

 

 

1 引言

2 公司资本制度的再理解

2.1不完全合同理论与公司制度

2.2公司资本制度的内涵

2.3与其他制度的衔接

3 资本制度修法思路：资本输入再完善与输出整体化调整

3.1结构上的统分结合

3.2资本输入的再完善

3.3资本输出的整体化调整

3.3.1调整范围

3.3.2资本维持原则还是偿债能力测试

4 作为尺度的“法定资本（注册资本）”

4.1资本信用与资产信用

4.2注册资本的“尺度”作用

5 授权资本制与法定资本制

5.1两元结构与公司类型

5.2授权资本与公司治理

5.3授权资本的出资方式

5.4授权资本增加融资、收购、反收购途径

5.5授权资本制的缺口

6 类别股的再调整

6.1类别股的调整及后果

6.2立法中的调整可能

7 财务资助制度的引入

7.1财务资助制度的规范目的

7.2财务资助概念的厘清

7.3财务资助与股份取得的效力认定

7.4救济方面与其他制度的联系

8 增设无面额股

8.1无面额股的设立初衷

8.2现行无面额股的实际意义及注意事项

9 减资程序的变化

9.1减资的多元用途

9.2简易减资中债权人与股东的保护

10 结语

 

 

 

授权资本制与法定资本制

 

草案于资本制度中最具结构性的变化，是在第五章股份公司设立和组织机构中，明确董事会经授权可决定发行股份总数中未发行股份数，同有限与股份公司中的法定资本制，形成了立法例中少有的资本制度二元结构。

 

5.1两元结构与公司类型

 

法定与授权资本制并行模式下，草案提供两种资本形成制度引导公司选择，意图实现“自治中的强制”。若假设有限公司多为封闭公司，法定资本制虽在融资运作灵活性上不如授权股份制，且运行成本高，但结构简单，对管理层要求较低，也能保障股东既有持股比例不被稀释，与所有权和控制权合一，并与具有股东人合性要求的有限公司适配。再假设股份公司为公众公司，该类公司股东众多、资合性特征明显。一方面公司希望通过融资扩大规模的要求强烈，股东关注投资收益而不注重股权稀释；另一方面管理层专业化，有决策管理能力优势：总体与授权资本制契合。

 

看似草案通过设置两种资本制度，来照顾不同公司类型差异化需求，然而草案还是延续了之前的“公司的类型区分”。股份公司内含小型封闭公司，有限公司也有大规模且具一定开放性公司，“法定资本制→封闭公司”与“授权资本制→公开公司”对应前提就不存在，要实现适配性需要对公司类型先行改造。

 

从现状来看，有限公司与非上市股份公司系同质化公司，却设立两套规范。[1]如果考虑到非上市股份公司可章程约定限制股份流通，两者可提炼出“强资本锁定与扁平管理”该封闭公司基本属性，将有限公司同类合并进股份公司。[2]同时将“强资本锁定与科层制管理”该上市股份公司属性，上提至“公开公司”。又鉴于现实中前者数量远高于后者，并借鉴相关立法例中两者的“一般-例外”关系，[3]就在股份公司内设定封闭-公开两类，形成基础与例外之关系。更好地实现授权资本制的功能，梳理出更好的公司类型是前提。

 

5.2授权资本与公司治理

 

授权资本制是以董事会中心主义为先导的，虽然97条规定章程或股东会授权董事会决定发行新股，继受美国标准公司法第6.21的规定，即便164条又规定发行新股所代表的表决权数超过已发行股份代表的表决权20%的，应当经股东会决议，但该条通过多次发行、发行无表决权的类别股份，可轻松规避。

 

虽然股份公司章程要载明可发行的总股份数，但因为考虑到未发行的股份就没有资本不会加入公司资产，对保护债权人没有作用，[4]就有了授权资本制下“注册资本=已发行股份”的规定。同时董事会可直接决定发行新股，授权资本制对董事与股东关系，而不是对股东与债权关系，产生更大影响。[5]董事会要在授权范围内发行股份，法律仅对授权方式及一次性授权发行上限，进行最低限度的强制，其他都留给公司自治。又考虑到股份公司存在控制权与所有权分离，且股份公司中优先购买权仅为选入性规范，将直接导致管理层与股东间权利失衡，那么无论是德国法上章程授权最长期限为5年，[6]还是英国法上的类似规定等[7]，都是值得借鉴的。

 

值得注意的还有董事会定向增发，通过向关联方低价发行股份获取利益，或通过定向发行获得公司控制权。前者是摊薄老股东的股东权益，事关股东财产权，后者是管理层背后的关联股东成为控股股东，系公司控制权的争夺，关涉股东身份权。通常因前者可逆后者不可逆，分别采取事前预防与事后救济策略。如对前者，日本法上以6个月平均股价乘以0.9为合理价格，不应允许公司大幅低于市场价格发行股份，否则董事承担公正价格与发行价格的差额责任。[8]对后者公司控制权的争夺，可借鉴日本公司法，明确涉及控制权变动时，股份发行权回归股东会。[9]

 

5.3授权资本的出资方式

 

授权股份出资方式上只能实缴不能认缴。首先是交易成本角度。授权资本制本旨是让公司灵活融资，前一期股份发行是认缴的，后一期还是认缴，没有实缴资本进入，谈何融资便利。没有实缴资本支撑的公司，经营风险极端外部化，增加整个社会的交易成本，且公司丧失信用经营失败概率增大，股东出资便利却增加其他公司参与者风险。其次是实务操作角度。法定资本制与授权股份制下的资本登记事项，分别为“认缴资本（注册资本）与实缴资本”，对应授权资本制中“可发行资本（注册资本）与已发行资本”。落实授权资本制出资方式为实缴之后，按责任承诺与实际缴入两分，两类公司资本可统一为注册资本与实缴资本（已发行资本）两项，整合了公司登记事项。

 

虽然认缴资本=可发行资本，实缴资本=已发行资本，但认缴未实缴资本≠未发行资本。法定资本制下，认缴未实缴系公司已经发行股份，是附法定生效条件的股东出资承诺，于公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力情况下，加速到期。授权资本制下，未发行资本属未发行股份，出资义务人根本没有确定，按照获取股份的三个阶段“股份申请-股份发行-股份配售”，配售对象直至被登记至股东名册才成为公司成员，[10]未发行股份要进入配售阶段，才有对应的支付对价股东。

 

5.4授权资本增加融资、收购、反收购途径

 

相对于法定资本制下，公司设立阶段通过股份认缴实现股东锁定，需要通过繁琐的增资程序才能扩大融资对象，授权资本制下，可由董事灵活选择向老股东、特定人群、社会三类主体发行股份，融资对象多元，也意味着融资更便利了。

 

公司收购中，董事会发行股份并作为购买“拟收购公司股份”的对价，以及母公司董事会发行股份换取子公司股东手中的股份等等，收购方公司并未支付真实对价，依托授权股份发行，让拟收购公司股东成为收购公司新股东方式，[11]便利公司扩展和规模提升。

 

反收购策略中，无论是被收购的目标公司出售股份给友好实体，使得收购方难以获得公司控制权，还是激活事件——通常为收购方已获得一定比例目标公司股份——出现后，目标公司股东按毒丸计划以较低价格获得公司股份，阻止收购方获得控制权，[12]都是通过向特定主体发行授权股份来实现的。对公司门口的野蛮人，若实行法定资本制，可能缺乏抵御收购的武器。授权资本制背景下，充分运用“授权资本”才能实施防御，一定程度上实现收购反收购的攻防平衡。

 

5.5授权资本制的缺口

 

如上所述，授权股份制于“董事会中心主义”、融资、收购反收购等方面的效率提升上有比较优势，这也是草案引入的动因，更应注意到该项制度的整体性，与公司法现有制度的协调性。草案明确了授权资本制对应之公司类型、发行方式，实施机关上采取了章程或股东会授权、法定例外等原则内容，主要着眼授权资本制便利融资。由此带来的管理层权利滥用、股东之间利益失衡、分批发行股份下债权人保护都值得重视。

 

首先，融资便利与管理层滥权防范的兼顾，关键还是董事会与股东会的权力协调。授权董事会发行股份的最高年限、最高数额应予强制，例外情况下股东会可收回授权。[13]其次，新老股东大小股东之间利益协调，特别要注重公司上升期老股东、小股东被稀释问题，这在封闭公司内股东之间个人恶化时，面临风险特别高。封闭公司内，除非是股东作出“选出性”的积极选择上的例外，除非是员工持股计划等事项上的例外，[14]优先购买权应一体适用，董事授权发行亦应遵守。最后，债权保障不因授权发行受到影响，发行端的多元化不影响资本确定与维持原则适用。事前方向，宜通过法定强制行为规范，落实对既有债权维护，授权资本制下特别要求股东实缴不是认缴。事后方向，不正当发行、瑕疵出资、恶意抽逃要落实到股东事后救济，对股东还有管理层都要有所规制。

 

可以这样说，授权资本制虽是资本形成问题，但更是公司治理问题，要回到适配的公司类型，回到所有权与控制权分离背景下的董事会中心，来进行整体的制度安排。

 

 

 

类别股的再调整

 

草案对既有的类别股制度也进行了大幅调整。

 

6.1类别股的调整及后果

 

96条将类别股作为章程必须载明事项，156条明确同股同权是指同类股份权利相同，157条确定了分配利润或剩余财产、表决权、转让限制等方面的类别股法定类型，158条是涉类别股权利的程序保障：从公示要求、类型法定、权利保障多方面来深化类别股规定。

 

草案重点规定了类别股的权利内容，从制度演进来看，初创型科技公司需要通过外部融资进行扩张，但创始人对公司发展又起到至关重要作用，表决权优先的类别股就应运而生了，双层股权架构也源出于此。以Google为例，它上市时持有Ａ级股份的公众股东每股一票投票权，而创始人持有的B级股份每股10票表决权，意味着当初３位创始人凭借31.3%的B级股份，却拥有总表决权的66.2％。相对地，风险投资者会更关心财务收益不关心公司事务，在接受小比例投票权时要求分配利润优先，因此现实中类别股通常是某个方面优先附带着另一方面的劣后。

 

可见类别股突破了，以公司融资推进公司治理，即“融资、约束和治理”的基本范式，本旨在于创始人的控制权与资本的话语权之间寻找平衡，但也带来了股东异质化，而且少数股东掌握公司控制权，横向的股东之间横向代理问题，与管理层和类别股东之间纵向代理问题，于类别股上重合了。前述的股权结构增加了代理成本，应当追问，融资方面的效率提升，是否足以抵销治理方面的效率递减？此系实证问题，有待实践中思考探讨。

 

6.2立法中的调整可能

 

加强类别股的权益保护，可能是对于类别股东制度现阶段的现实策略。

 

首先，设定事前规则调整所有权与控制权过度失衡。公司初创阶段，外部投资人相对短视而创始人更关注公司长远利益，[15]经各方合意，初创期间将管理权配置给创始人有其正当性。

 

但5年10年之后，谁能保证创始人还在正确领导公司。其他国家的经验证据表明，随着公司逐渐成熟，大概率上类别股引领下的双层股权结构的价值会下降，对于企业价值与股东利益而言，其成本大于收益，演化为无效率的结构。那么针对严重影响公司治理的表决权优先股，立法时宜引入选出型的“增加固定期限类别股”条款。毕竟表决权对于“合法化”管理层对不属于他们的财产行使权力至关重要，[16]而投资与表决权正相关才应为常态，便于管理层背离所有者时，股东行使表决权罢免管理层。[17]更何况表决权劣后股份的价值，在用脚投票时也会相对缩水。

 

其次，明确类别股的事中阻却。158/1规定发行类别股的公司，有119/3规定的事项，可能对类别股股东的权利造成损害的，除股东会绝对多数决外，还应经类别股绝对多数决通过。疑问在于，119/3仅涉及“修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式”事项。

 

前述阻却范围表述过于模糊，特别是“修改章程”，可能对类别股造成损害的，要经类别股决议。什么叫“损害”，解释得越宽泛，类别股获得保护就越多，也意味着股东会绝对多数决规则被大幅缩减了，类别股权利保护赋予该类别股东如此广泛的控制权是不恰当的。比如赋予部分普通股更多的表决权，并没有变动优先分配的类别股之权利，但也可理解为部分普通股会作出对类别股不利的表决。那么对类别股损害，是理解为损害=影响，还是理解为损害=改变、减少、处分，需要更精准的表述。

 

另一方面，不涉及章程变动也会损害类别股。董事会经授权依草案173/1/6回购普通股，动用公司盈余的定向回购，必然损害优先分配类别股的利益，若将回购股份作为库藏股，章程不发生变动，就不需经过类别股决议。

 

可能的修改是，在明确关涉公司根本性经营内容变化的、公司根本性结构变化的、变更类别股东权利内容的、增设相同类型类别股的四种类型之后，再以实质变动类别股权利进行兜底，明确前述情形必须经类别股东绝对多数决。

 

再次，细化类别股股东会程式规定。一方面，类别股股东会应遵循一般程序，但最好专设类别股联系人，由其召集、主持来规范会议进程，并向公司报告决议结果。另一方面，实践中还碰到，股东同时持有普通股与类别股，因其在普通股方向上利益更大，作为类别股中多数股东又投票支持了损害类别股东整体利益的，导致该决议通过。该情况“不公平”地剥夺了类别股章程权利，法院应禁止予以变动，由此立法中，就上述两类情况，公司法应给予类别股最低限度的法定保护。[18]

 

最后，完善类别股的事后救济。类别股带来的股东异质化，导致股东会决策更加没有效率；而创始人持有高比例的表决权优先股，股东会的集体决策流于形式；更关键的是公司决策和利益关系更趋复杂，股东会也会无力应付：董事会的中心角色将无可避免。但董事会是被创始人掌握，应强调管理层公平对待不同类别的股东，又鉴于不同类别股东间利益冲突的客观存在，应强调信义义务应指向公司整体利益。

 

而且类别股带来股东内部分化，利益冲突加剧，对公司决策有影响力的普通股股东也应承担对公司的信义义务。草案259条将实际控制人定义为通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人，删除了现公司法“不是公司的股东”的限定，并通过191条将股东代表公司诉讼的对象也扩展到普通股股东类实际控制人，是正确的安排。

 

此外，草案中没有对类别股的比例予以明确限制，但公司中反映投资数额与投票权成正相关的普通股应为常态，因融资多元化和投资需求多样化形成的类别股为例外，可借鉴大陆法系国家的公司法，以公司注册资本总额为基数，规定类别股仅占股本总额的一定比例。[19]

 

 

 

财务资助制度的引入

 

草案第一次引进了公司财务资助制度，在174条分三款规定了股份公司财务资助问题，并采取了“一般-特殊-强调”递进式的表述。第一层次，公司就他人取得公司股份提供财务资助，原则上是限制的；第二层次，为公司利益，经合法程序，已发行股本总额10%以下的财务资助，以及实施员工持股计划与金融机构正常经营业务三种情况，例外允许；第三，违反限制或例外规定导致公司财产损失的，追究管理层的赔偿责任。

 

但一个条文，还不足以形成一套完整精准的禁止性规则群。该条适用范围主要取决于“财务资助”的含义，然而本条没有定义，还进行了开放式列举，可能造成过宽适用。[20]同时何谓本公司股份“取得”，也存在含义模糊的地方。司法实践中必定会回到具体案件审查交易的商事现实。

 

7.1财务资助制度的规范目的

 

限制财务资助的直接目的在于，保证有意取得公司股份的人用自身财产，而不是公司财产，否则通过过桥贷款实现公司控制，再用公司财产还贷，[21]就此需防范公司财产流失。在此目的的背后，它的理由是多元并行的：一是维持公司资本，限制财务资助首要目的是防止公司通过不当途径减少资产，进而影响债权人和股东权益。二是防止市场操作，取得股东有公司资金支持，后果是公司与该股东可以操作股份价格，获得非法赢利。三是防范管理层通过控制权，干扰股份流通的正常秩序。

 

虽然限制财务资助与资本维持是紧密联系的，但重点还有董事会要保障股东以平等公平的方式取得股份，[22]在此对债权人和股东利益保护退到第二位，股份的有序流转是第一位的，应避免董事会、控股股东以财务支持引入对其有利投资人，打破既有的公司治理平衡。由此，财务资助限制应定位于从融资角度实施的公司治理策略。

 

由此产生的疑问是，草案把财务资助限定到股份公司，对有限公司不适用，可能是基于英国法678条与679条规定。是什么理由，英国法没有明确阐述，[23]解释角度可能还是有限公司“人合性”的定位，但在公司类型区分先天不足的背景下，本文持怀疑态度。理由在于，债权人与股东保护或者公司治理是两类公司都需面对的，那也都有依据财务资助安排调整的必要。

 

7.2财务资助概念的厘清

 

条文表述是，“公司及其子公司不得为他人取得本公司的股份”提供“赠与、贷款、担保以及其他财务资助”。首先，“财务资助”方式多元，落脚点在资金，直接或间接有助于股份购买的资金支持行为，都属于财务资助。除确定的赠与、贷款、担保形式之外，也包括以补偿方式作出的财务资助，比如公司承诺弥补投资人因股价下降的损失、对债务的豁免或弃权方式，再比如通过合同变更让渡和变更权利至新股东等方式。

 

其次，“取得”股权的表述，延展了方式与时间。既确保该制度涵摄至“非现金”取得股权，更纳入“取得”股份的事前事中事后的整体时间线。通过现金或者非现金取得股权的方式不论，股份取得之前、之中、之后的时间不论，都属于财务资助制度可调整的范畴。

 

最后，财务资助的目的是取得股权。“为取得股权”是个宽泛表述，此处的目的，不是目的背后的原因，是直接目的，也就是说资助行为的直接目的就是取得股权。只需是财务资助赋予的目的之一，但必须是直接目的。如果存在多个目的情况下，该目的是从属于另一个主要目的，或者附属于另一个更大目的的，不是财务资助的调整范围。如某公司集团为化解公司僵局进行资产重组，作为其中一换的股权流转，有公司资金支持，就不能归入财务资助调整。[24]

 

7.3财务资助与股份取得的效力认定

 

174条第三款规定管理层对违法财务资助造成的损失承担赔偿责任，但并不意味该条目标是惩罚管理层，而不是保护公司，这点必须坚持。因此有以下结论：

 

第一，财务资助合同应作无效认定。从财务资助制度目的来看，如果非法财务资助合同能履行，实际就股权取得提供非法财务支持，不是174条立法目的所能接受的，故依据民法典153条对此合同应作无效认定，没有区分原则适用余地。

 

第二，股权取得的效力取决于能否与财务资助隔开。以借贷形式的资金资助为例，某人购买标的公司股份，公司承诺对其提供贷款，如果股权购买与贷款不能够分开，两者将作为一个整体无效。而投资人借款购买目标公司股份，公司为其提供担保，担保与股份转让系主从关系，有可分性，故不能因为担保合同为财务资助无效，而导致股份转让合同无效。再以目标公司向购买股份的某人提供借款，某人为借款提供担保为例，如果担保与借款是不可分的，担保的对价是非法借款，其目的在于保护公司，从这个角度参照民法典566/3，公司仍可对不归还的债权主张担保，也是站得住脚的。

 

基于前述观点，无论是股东与公司间对赌，还是公司为股东间对赌提供担保，都属于财务资助。在此背景之下，是否还坚持瀚霖案、[25]九民会纪要5条的对赌协议有效观点，就需要再作斟酌了。

 

7.4救济方面与其他制度的联系

 

首先，与资本维持原则的关系。总体来说，财务资助制度与资本维持原则存在交错，一般情况下以财务资助资金是否触及实缴注册资本为标准。如果是，适用资本维持原则。标的公司向购买增发股份的投资者提供资金，投资者实质上没有新注入的资本，此就是违反了资本维持原则的财务资助行为。如果不是，就是单纯财务资助制度。再区分是否减少了公司资产：若减少，与关联交易等可能有竞合的情况；若是不缩减目标公司资产的，像纯粹的援助行为，才限于财务资助制度范畴内考虑。

 

再次，与公司对外担保的关系。草案71条与123条规定，公司为他人担保，不符合法律和章程程序规定的，不对公司发生效力，与174条专指取得股份事项的公司担保规范，是一般与特别规定，后者规制目的更为多元，规制强度更大，故法律后果是无效。

 

又次，与上市公司超过法定资产比例担保的关系。草案139条上市公司一年内向他人提供担保的金额超过公司资产总额30%，应当经由股东会绝对多数决同意。174条规定，即便符合法定程序的财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额10%。在经营不善情况下，可能发生“已发行股本总额10%＞资产总额30%”，公司整体利益出发，应由股东会绝对多数决表决同意。

 

最后，与管理层忠实义务关系。管理层主导的财务资助行为，其目的有复杂性，有可能是推高股价，也有防御恶意收购等，前述情况不涉及忠实勤勉义务。只有在进行利益输送、破坏资本维持原则的，才可能与草案180忠实勤勉义务形成一般与特殊关系，财务资助制度作为特别规范优先适用。

 

财务资助中例外有效情形及相关程序安排，174条规定还比较清楚，不作展开论述。

 

 

 

增设无面额股

 

股份可被区分为面额股和无面额股：前者是指股票票面记载一定金额的股份；后者指股票票面不记载金额的股份，但根据发行股份总数计算出其占公司全部资产或股本总额的比例。[26]草案对无面额股的规定分两部分：一是股份公司发行面额股或者无面额股，只能择一选择，两类股份也可相互转换，但要全部转换；二是无面额股发行股款一半以上应计入注册资本，其余归入资本公积。

 

8.1无面额股的设立初衷

 

传统公司法理论认为，面额股兼顾保护股东与债权人之双重功能。一则面额股可确保所有股东均有认缴金额，防止低价认购稀释其他股东持股；二则面额乘以已发行股份数形成注册资本，该资本额非经特殊程序不得发还股东，形成清偿债权的安全垫。但公司市况不好却需增资时，强调不能低于面额之筹资，将造成融资困难，因此无面额股应运而生。无面额股既无面额，就无折价发行问题，解决市价已低于面额之公司筹资难题。[27]

 

可以想得再深一点，股份代表股东在公司中的权益，权益内容由章程确定，权益单位由股份份额数确定，所谓份额又是股东持股数与已发行股份总数的比例关系，与股份面值没有关系，采用无面额股也就理所当然了。一方面契合了债权人重资产信用轻资本信用的实践，后者又是由“股份面值×股份数”构成。另一方面股份没有了面值，全部股本都要进了公司资本，不再区分注册资本与资本公积金，资本结构大为简化。

 

8.2现行无面额股的实际意义及注意事项

 

草案是采取折中的无面额股，用可计算面值来无中生有，[28]来适配法定资本制。155/3、209条要求将无面额股发行所得的1/2以上计入注册资本，其余归入资本公积。可以试想，现行公司法本来可以发行低面额股，若把面额定得很低，发行溢价归入资本公积的，可以远高于1/2，同时210/2新规定了资本公积也可以弥补亏损，两者结合带来了盈余分配上的便利，没有必要再舍近求远采取无面额股了。可见草案中无面额股发行价值被区分为注册资金与资金公积两部份，还是隐形的面额股，不能完全发挥无面额股的制度优势，还不如直接引入美日等国的“纯粹无面额股”制度。

 

还应注意到无面额股背景下，股东之间平衡可能被股份稀释打破，特别在缺乏监管的非上市股份公司中[29]。发行对象由受股东控制的管理层选定，可能是控股股东或者其关联方，通过无面额股低价获得股份，被排除在外的其他股东无法参与，且股份遭到稀释。由此，该如何制约控股股东与管理层来保障股东利益是重点。在章程中规定无面额股时，一并筹划股东优先购买权等相关防范措施是一个方面。另一方面立法上也要考虑增置相应规则群。如设定无面额股之平均发行价格，不得低于已发行股份平均价格或市值。若拟发行价格低于前述价格，由管理层出具报告书说明。并将此作为管理层发行时之注意义务，纳入忠实勤勉责任范畴。公司法还可特别考虑引入公司法解释五第2条关联交易效力瑕疵之诉，于诉讼中通过行为保全禁止公司以不合理之价格发行新股。

 

减资程序的变化

减资是指与增资相反的降低资本，减资不一定是向股东返还资产，不过必然减少注册资本，即减少公司资本账户中载明数额。资本公积同样视为股本，本应类似对待，[30]鉴于现实中仍有争议，本节不纳入讨论范围。

 

传统上减资属于资本不变原则的调整范围。一是保证股东在减资时获得平等对待，强调股东会绝对多数决通过；二是保护债权人的利益，要求通知全体债权人并消除其异议。草案在此基础上重点改动是：221条引入了简易减资程序；222条填补了之前违法减资缺失法律后果的漏洞，明确为股东返还义务及管理层的赔偿责任。后一条表述清晰不作展开。

 

9.1减资的多元用途

 

注册资本是确保公司财产基准的一定财产数额，一般不允许减少，除非履行了严格的程序。[31]同时法律对于减资的目的没有特别限制，现实中有三种主要情况。第一种，公司资产大于注册资本情况下，源于公司决心剥离部分营业，关注其核心业务，减资就是将对应资产返还给股东的方法之一；第二种，以公司亏损为限，相应减少公司注册资本，但并不向股东返还资产；[32]第三种，是将减资作为公司重建的手段加以运用。前两种情况分别对应真实减资与名义减资，后一种情况是真实与名义减资都有可能。

 

对于真实减资而言，返还股东资产是其主要功能之一，但股份回购亦可实现，而且减资程序更为复杂。不过两种方式在税收待遇和股东基数上存在差异，提供更多规则供给也体现公司法的赋权属性。更重要的是，减资具有强制性，它可用在违背股东意愿而将其清退，相反股份回购只有在自愿情况下才能推进。因此，如公司需要放弃相对昂贵的融资方式，通过再融资降低成本，减资是更好选择了，比如针对某些优先股。

 

形式减资多因公司有经营损失，真实资产小于注册资产，为了维护资产负债表的真实性。更重要的是公司不减低注册资本，即便之后扭亏为盈，还必须在弥补亏损前达到“原来的注册资金一定比例”的公积金后才无需继续提取公积，再能分配；（纯利标准）或者有了利润还要减去高额的虚空注册资本，才能分配。（盈余标准）那么无论采取哪种分配标准，形式减资都有必要性。

 

现行两种分配公式（表三）

 

纯利标准

当年税后利润

→

提取公积金(法定与任意公积金)

→

弥补亏损

→

可分配金额

 

盈余标准

公司资产

→

减已发行注册资本(或注册资本)

→

减不可分配公积金

→

可分配金额

 

更复杂是作为公司重建手段的减资，以经营亏损后引入新投资者为例。新投资者注入资金的回报，是自己能获得今后利润的公允份额。他不希望投资填补之前亏损；也不愿意现有股东参与投资，除非其投资在经营失败后还有剩余。而只有将法定资本减低到公司净资产价值，再行增资才能达到前述目的。

 

第一个目的，前一节的阐述已作解释，更要注意到210/2规定也可用资本公积金弥补亏损，新股份溢价发行，溢价部分就会被用来填补亏损，公平的选择是先用公司资产补亏，再按真实资产确定新的注册资本。第二个目的，假定公司资产为注册资金的一半，假定股份平价发行，降低注册资本后，与原来相比，投资者增资获得两倍数量的股份，老股东的股份比例也相应降低。这样就确保了新老股东之间的平衡。同时投资者注资改善了债权人状况，投资者成为股东后也是后序位的请求权人，债权人没有反对的理由。[33]

 

9.2简易减资中债权人与股东的保护

 

221条规定，公积金还不能弥补亏损，可进行简易减资，虽然要求对外公示，但需要不需要股东会决议，条文表述并不明确，也没有债权人异议程序，只是强调不免除股东缴纳股款义务，法定公积超过新注册资本前，不得分配利润。其立法逻辑在于，于盈余标准下，净资产低于注册资本情况下，公司通过减资获得可分配盈余。更现实的目的可能是，九民会纪要5条规定，公司与投资人对赌协议中，回购条件成就公司即应履行。[34]但此时公司已经没有可分配盈余了，法院判决支持投资人（股东）强制回购请求，不具履行性，否则构成抽逃出资。在此情况下，先用公积弥补亏损，再减少注册资金，腾出可分配盈余，就能解决此问题了。

 

不过减资关涉到债权人与股东保护两个面向，应予慎重。对于债权人保护来说，形式减资不能导致公司无法清偿到期债务或未到期债务，关键要保障债权人相对于股东的优先受偿序位，而债权人异议机制是其唯一保护。[35]表面上，简易减资仅适用公积金还不能弥补亏损的情况，此时不存在对股东分配的可能，那对债权人利益没有损失，进行减资就是妥当的。但如果公司故意减记资产，减资之后又将资产补回来，此时公司向股东进行分配，至少债权人的状况比以前差了。为此英国公司法判例上，要求附加条件，公司承诺将来恢复的资产价值应当计入不可分配的储备，[36]建议我国公司立法时也予以借鉴。

 

对股东保护来说，减资本质是违反公司利益各方之间的可信承诺，通过减资程序对股东就减资作出合理解释，特别要保障所有股东受到平等对待，若最后立法机关确定，简易减资不需经股东会决议，落实该目标的“股东会绝对多数决”缺失了。有观点认为，只要没有损害股东的分配及返还股本等利益，股东地位就得到保障了。以优先分配的类别股为例，一方面即便公司事后没有危及该类别股股东的分配或股份返还，但减资更多考虑的是普通股东利益，那么实质拉低了优先股股东通过对价获得的优先地位。另一个方面，草案要求法定公积大于新注册资本前，不得分配利润，这就一定比减资前能有更早更好的分配，是有疑问的。

 

据此，减资程序对债权人还是股东的保护，都要在将来不得损害前两者权利的前提上作出，[37]安排有债权人与股东参与程序进行事前预防，是最可靠的选择。否则无论有多好的事后救济，获利股东或管理层若无资力履行，都是空谈的。引入简易减资，没有充分程序保障，将陷债权人与股东于减资前更不利的地位，应予避免。

 

 

 

结语

 

本文是分三个层次来观察此次公司法修订对资本制度的调整。

 

第一个层次，伴随公司法功能从被动填空到主动选择，授权资本制与法定资本制、普通股与类别股、面额股与无面额股、普通减资与简易减资等等，草案充分的制度供给下，公司及相关利益方不再是被动接受公司法的规则设置，而是对公司制度有一定的选择权，彰显规则与主体之间的良性互动。

 

第二个层次，用不完全权合同理论来建构公司制度，阐述了草案对公司资本制度三大功能的落实。股东因“注册资本”与公司锁定，公司人格因“注册资本”作为责任财产而确立，债权人因“注册资本”获得交易的安全垫，使得资本信用独立于资产信用，由此“注册资本”作为尺度性概念贯穿了资本形成、运用、分配全过程。

 

第三个层次，从草案的文本与结构出发，以资本输入再完善与输出整体化调整为线索，详细探讨了授权资本制、财务资助、类别股、无面额股、减资程序五项新增或强化制度的相关内容，并对法律适用及争议发生进行了预判，且提供了相应解决方案。

 

注释：

[1] 出资份额与股份显示了出资数额、权利之比例关系，只是表述上差异。

[2] 于此类公司中优先购买权可作为选出性规范设定。

[3] 2005年日本公司法的股份公司将非公开公司作为基础、将上市公司作为例外进行构建。2006年英国公司法遵循“首先考虑小公司”原则。

[4] 2005年公司法也因为它的迷惑性，抛弃了授权资本的概念。

[5] 【英】戴维斯等著：《现代公司法原理（上）》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第279页。

[6] 参见德国股份公司法第202条。

[7] 参见2006年英国公司法第551条第（3）款。

[8] 【日】森田章著：《公开公司法论》，黄晓林编译，中国政法大学出版社2012年版，第263页-第264页。

[9] 参见日本公司法第206条之二第一、四款。

[10] 【英】费伦等著：《公司金融法律原理》，罗培新等译，北京大学出版社2021年版，第96页、第99页。

[11] 参见【美】克拉克著：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第382页-第385页。

[12] 参见【美】贝恩布里奇著：《美国并购法》，李晓新等译，法律出版社2018年版，第300页-第301页。

[13] 增资将导致公司控制权的转移，公司须向股东通知或公告，如10%以上表决权的股东提出反对，须经股东大会决议才能发行新股。详见《新订日本公司法典》，王作全译，北京大学出版社2016年版，第86页-第87页。

[14] 还涉及红利发行、实物出资等特殊情况。

[15] 不过这本身属于价值判断，缺乏实证。

[16] 不能确保股东选任董事的权利，股东就无法在公司管理层中平等发声。无法发声，股东就失去追究管理层责任的途径。

[17] 创始股东通过融资，由外部投资人作为所有者承担部分风险，通过表决权选任管理层，由后者代行控制权，期待借助管理层的专业性实现投资目的。

[18] 参照2006年英国公司法633条。

[19] 《法国公司法》第228-11条第３款：“无表决权优先股不得占有公司一半以上的资本；在股票准许进入规范市场交易的公司，无表决权优先股不得占有公司四分之一以上的资本。”详见《法国公司法典》（上），罗结珍译，中国法制出版社2007年版，第261页。《意大利民法典》第五编第五章“公司”第2351条：“附有此种限制的表决权股份，不得超过公司资本的二分之一。”详见《意大利民法典》，陈国柱译，中国人民大学出版社2010年版，第406页。

[20] 财务资助更不是精准的法律用语，只是个商业用语。

[21] 此为Trevor v. Whitworth案确定的原则。

[22] 【德】格伦德曼著：《欧盟公司法（上册）》，周万里主译，法律出版社2018年版，第211页。

[23] 参见【英】戴维斯等著：《现代公司法原理（上）》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第350页-第351页。

[24] See Brady v. Brady [1988] B.C.L.C.20, CA.

[25] 最高院在强静延与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司股权转让纠纷案【案号：（2016）最高法民再128号】中认定，在投资人强静波提供证据证明其已对目标公司翰霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务的情况下，对赌协议中约定的目标公司翰霖公司的担保条款合法有效，目标公司应当就目标公司股东曹务波的股权回购义务承担担保责任。

[26] 美国纽约州于1912年允许发行无面额股，现在美国大多数州采用了无面额股制度，只是有些州彻底放弃面额股制度，而有些州则兼采面额股与无面额股双轨制。

[27] 曾宛如：“低面额股与无面额股对台湾地区公司资本制度之冲击与影响”，载朱慈蕴主编：《商事法论集》（第27卷），法律出版社2016年版。

[28] 【英】费伦等著：《公司金融法律原理》，罗培新等译，北京大学出版社2021年版，第86页。

[29] 证监会规定，定向增发是指上市公司向符合条件的少数特定投资者非公开发行股份的行为，规定要求发行对象不得超过35人，发行价不得低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的80%，发行股份6个月内（认购后变成控股股东或拥有实际控制权的18个月内）不得转让。

[30] 参见【日】前田庸著：《公司法入门》，王作全译，北京大学出版社2012年版，第447页-第449页。

[31] 【日】前田庸著：《公司法入门》，王作全译，北京大学出版社2012年版，第440页。

[32] 【德】莱塞尔等著：《德国资合公司法（上）》，高旭军等译，上海人民出版社2019年版，第424页。

[33] 也能通过向新股东发行优先分配的类别股达到此效果。

[34] 5.【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

　　投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

　　投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

[35] 参见【英】戴维斯等著：《现代公司法原理（上）》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第342页-第343页。

[36] Grosvenor Press Plc, Re [1985] B.C.L.C. 268, cf. Jupiter House Investments(Cambridge) Ltd. Re [1985] B.C.L.C.222.德国股份法第232条有类似规定。

[37] 若由公司事前作出，该判断都是假定的，需谨慎使用。