作者按：近一年来，互联网版权领域知识产权行为保全案件日益增多，一些较为知名的行为保全案例陆续出现在公众视野，如《扫黑风暴》行为保全裁定[1]、央视冬奥赛事直播行为保全部分先行调解[2]等等。但实践中，对于上述行为保全申请的处理方式和裁决尺度不尽一致。在此背景下，本文根据对司法实践的观察，结合相关典型案例对互联网版权案件中行为保全制度的适用进行分析和思考。

 

 

 

 

行为保全制度在互联网版权侵权领域的适用情况

（一）权利人对于行为保全制度的适用诉求日趋强烈

近年来，在互联网版权案件中，权利人提起行为保全申请的情况较为常见，尤其是在涉短视频和直播类侵害信息网络传播权纠纷案件中，权利人于起诉时提起行为保全申请的比例较高。据报道，2021年6月至12月10日，腾讯公司起诉抖音公司168次，对其中的54起案件申请了诉前或诉中行为保全[3]。北京冬奥会期间，冬奥会赛事节目的独家授权方央视国际和其被授权方亦曾针对两起盗播行为提起诉前行为保全申请，并获得法院支持[4]。权利人在互联网版权侵权纠纷中频繁提起行为保全申请的现象可以从多个角度理解。首先，从案件自身特点来讲，互联网本身具有传播速度快、范围广的特质，并且案件通常所涉剧集、赛事节目本身的时效性使案件更倾向于满足“紧迫性”要件。其次，从诉讼策略的角度讲，一方面，提出行为保全申请可以促使法官快速地关注案件实体问题，在原告证据基础上对案件侵权情况形成初步印象，可能使法官根据初步证据形成案件具有“胜诉的可能性”的心证并落实于书面裁定之中；另一方面，提起保全申请可以缩短被告对于实体问题的应诉时间，且被告对于保全措施的履行情况成为原告在诉讼中请求惩罚性赔偿的依据。

从近期冬奥会赛事行为保全案件来看，行为保全的运用在迅速制止被诉行为，为权利人提供及时有效的救济方面取得显著的效果，部分法院快速、灵活的处理方式发挥了司法保护的优势，亦展现出知识产权的司法保护力度。但是，面对互联网版权领域大量提起的行为保全申请，若不依法予以审慎审查，可能导致行为保全在互联网领域的过度泛化适用，将使行为保全制度在此类案件中面临异化的风险。首先，体现在规则的滥用与“及时保护和稳妥保护兼顾”的原则相背离，放大滥用权利进行不正当竞争、损害公共利益的不利后果。其次，体现在与制度的目的和效能相背离。在部分案件中，申请人所请求的保全措施范围不明，或存在超出被告在生效判决下所应承担法律责任的嫌疑，或至少存在争议[5]。知识产权行为保全制度目的在于弥补损害赔偿制度的缺陷，为难以被生效判决所弥补的损害提供救济[6]，接近于生效判决的提前执行，而不在于提高责任承担的标准。在案件所涉实体问题、责任范围尚存在较大争议的情况下采取保全措施可能使行为保全制度成为权利人避开实体争议，在行为保全阶段获得不具有实体法基础的利益的途径。

（二）各地法院对行为保全申请的处理方式灵活多样，裁决标准尚不统一

在法院对于行为保全的态度上，我国近期强化知识产权司法保护、适用行为保全措施的政策导向一定程度上调动了各地法院采取行为保全措施的积极性，行为保全裁定案件亦常见于最高人民法院和各地法院发布的影响性案例和知识产权司法保护典型案例中。近年来，最高人民法院出台了一系列适用行为保全措施的司法政策强调加强保全措施[7]，正如刘春田、宿迟和金克胜在《关于完善我国知识产权行为保全制度的思考》所指出的，在法律规则和司法解释本身存在较大自由裁量空间的情况下，加强保护、严格保护的司法政策使得各地法院在决定是否采取行为保全措施时，多数更倾向于采取积极态度[8]。

在处理方式上，目前司法实践中法院对于行为保全申请主要有三种处理方式：1.裁定支持申请人的行为保全申请；2.不支持行为保全申请，口头或书面裁定驳回行为保全申请（其中包括依据被申请人作出的承诺而裁定驳回的情形[9]）；3.先行调解，即依据被告的承诺或履行情况，在申请人和被申请人之间进行调解，由申请人撤回行为保全申请。部分案件体现出法院在处理行为保全申请时的探索和创新。例如，在央视国际公司诉北京微播视界科技有限公司、上海二三四五网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷诉中保全申请案中，原告提起诉中保全申请，请求被告在涉案“抖音”平台上立即采取有效措施，停止并不再传播侵害2020东京奥运会赛事节目著作权的视频。上海市浦东新区人民法院组织双方听证，在原告认可被告平台已采取版权措施、双方对于加强东京奥运会和北京冬奥会赛事节目保护达成高度共识的情况下，法院组织双方就部分诉讼请求达成和解协议，出具部分先行调解书，原告撤回了行为保全申请。又如，在“扫黑风暴”案中，北京知识产权法院亦曾在被申请人作出承诺之后，裁定驳回原告的行为保全申请[10]。

各地法院在裁决标准方面的不一致，主要体现在对行为保全适用要件的掌握程度尤其是对“必要性”中各要件的考量，以及在行为保全请求的范围不明或可能超出法定范围时的处理方式等方面。

 

 

 

行为保全制度规则在互联网版权领域的适用与思考

（一）对行为保全措施的适用应持审慎立场

保持审慎、慎重是法院一直以来对待知识产权行为保全措施的基本态度。关于诉前禁令，最高人民法院早在2009年《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》[11]中就曾明确，要严格把握法律条件，慎用诉前停止侵权措施。在更早的《最高人民法院关于美国伊莱利利公司与常州华生制药有限公司专利侵权纠纷案件指定管辖的通知》[12]中，最高人民法院即曾指出，人民法院在审查权利人提出的诉前责令被申请人停止有关行为的申请和当事人对人民法院因此作出的裁定的复议申请时，应当注意采取诉前责令停止有关行为的措施涉及双方当事人重大经济利益，既要积极又要慎重，要重点判断被申请人构成侵权的可能性。

在互联网版权案件权利人具有提起行为保全申请的积极性，司法政策突出了对于行为保全制度效能追求的情况下，法院应更加充分地意识到行为保全的双重性，警惕制度滥用的风险，在案件遵守行为保全制度的规则，准确理解政策的出发点，充分结合互联网版权案件的特点，审慎适用行为保全，尤其是诉前行为保全，防止权利滥用、制度异化的情形发生。

（二）避免忽略具体类型案件的特殊性和实际争议

互联网版权领域行为保全案件，尤其是涉及互联网平台责任的一类案件，与传统知识产权行为保全相比存在三个特点：1.行为保全被申请人可能并非直接侵权人；2.行为保全措施的对象可能涉及众多第三人持续发布的内容；3.部分情况下被申请人在行为保全申请审理时已采取申请人请求的部分措施[13]。

对于存在上述情况的案件，行为保全的争议不在于传统案件中直接侵权的可能性判断，而在于被告义务的界定和履行方式。尤其是在平台责任类案件中，申请人的诉求是通过行为保全措施使涉案平台在一段时间内自发、主动地承担特定义务。诉求一方面在于与平台的互动模式，认为“权利人发送通知-平台采取措施”的模式不足以实现效果，被告应在不经通知，或在收到预警函之后主动发现涉嫌侵权视频并采取措施；另一方面在于对“必要措施”的理解，权利人认为应当包括“删除、屏蔽”之外的其他措施，如主动过滤和拦截用户上传。因此，法院在审理行为保全申请时，不应机械地分析要件而忽略对于上述两个问题的考量和回应。

（三）涉互联网平台责任类版权案件中适用行为保全的主要考量因素

鉴于涉互联网平台责任类版权案件在互联网版权案件中占据了较高的比例，在上述观点基础上，本文结合案件的具体特点，对该类案件确定是否具体适用行为保全时的考量因素提出以下思考：

《知识产权行为保全规定》第七条规定了人民法院审查行为保全申请应当考量的必要性因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。上述考量因素是《知识产权行为保全规定》兼顾稳妥保护、防止申请人滥用诉权进行不正当竞争和损害公共利益的制度手段，法院应全面审查，避免罗列要件、流于形式。

1.申请人的请求是否具有事实基础和法律依据

《知识产权行为保全规定》第七条第一项之规定体现了对案件实体问题的判断，司法实践中，判断申请人的请求是否具有事实和法律依据，主要是判断申请人的请求是否具有胜诉的可能性[14]。

第一，该因素对于行为保全申请的审查具有重要性，应加强对于该要件的审理，不能放松审查标准。行为保全是申请人的一项程序性权利，但同时与案件的实体问题紧密相连。知识产权行为保全措施的对象往往即为涉案争议行为本身，而非妨碍或影响诉讼请求的行为，案件的实体问题本就围绕该行为的合法性展开，因此审查行为保全时必须审理实体问题[15]。并且，在《知识产权行为保全规定》之前，最高人民法院曾颁布《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》[16]对专利领域和商标领域诉前停止侵害知识产权行为进行规范，分别规定了人民法院对当事人提出的复议申请应当审查被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权、商标权[17]，也已较为明确地体现了对于案件实体问题的考量。因此，在行为保全阶段对于案件实体问题的判断非常重要，法院应加以重视。

在具体判断标准上，最高人民法院曾解释为“优势可能性”标准即可，司法实践和学界中亦有观点认为应达到“高度盖然性”的程度[18]、极大的胜诉可能性的标准[19]。本文认为，法院对以上两个问题的认识均应当达到“高度盖然性”的程度，在法律适用上内心确信、不纠结，才可认为此项要件成立[20]。

第二，在审查平台责任类案件实体问题时，应结合此类案件的特点进行分析。法院应加强对于三个问题的关注，首先，应在界定诉争内容范围的基础上分析侵权的可能性；其次，是被申请人行为的不正当性；最后，是行为保全措施是否具有实体法的法律依据。

首先，应在界定诉争侵权内容范围的基础上分析侵权的可能性，同时关注合理使用问题。部分案件（如涉短视频案件）的特殊之处在于申请人所指定的行为保全对象中涉及众多平台用户持续发布的不特定内容，且所涉内容情况复杂多样，往往包含部分二次创作短视频、部分经授权发布的正版短视频，但申请人往往不会明确其申请保全的诉争视频的具体范围和列表。因此，原、被告在大量案件中对被诉内容的范围及是否构成侵权存在争议。为确保行为保全的准确性和可行性，要求申请人明确诉争内容的范围应是法院审查诉争内容是否确系侵权，原告是否具有胜诉可能性的前提和基础。

在前述前提下，法院应当适当考量合理使用的情形。当事人对于明显的影视剧切条视频通常不存在争议，被申请人通常也会在收到诉讼材料前后及时采取措施消除侵权后果。实践中的主要争议在于二次创作短视频的定性上，被申请人通常认为部分被诉二次创作短视频应构成我国《著作权法》第二十四条所规定的“合理使用”而不构成侵权。处理方式上，对于双方存在争议的短视频类型，不宜通过禁令采取行为保全措施。如果对于诉争内容采取保全措施将不可避免地伤及此类视频，则应对在案因素进行平衡后判断是否仍采取保全措施，或通过禁令以外如调解的方式商定更为合理的解决方式。

其次，在判断是否存在直接侵权行为之外，还应关注平台行为本身是否具有不正当性，是否应承担间接侵权责任。如前所述，部分案件的核心争议不在于平台上的涉嫌侵权视频是否侵犯原告的权利。因此在行为保全审查阶段，不宜仅因存在大量涉嫌侵权内容即认为原告的请求具有法律依据，而应进一步关注被告已采取的措施（是否已经达到合理的效果、能够达到的合理效果、未达到的效果是否可接受）和被告对于仍存在的视频是否具有过错。具体而言，对于未采取措施的内容，应大体区分判断哪些是权利人发送有效通知的内容，哪些是未发送有效通知的内容；而对于未发送有效通知的内容，结合原告的通知情况，被告应在何种程度上应当知情。

最后，判断“胜诉可能性”时，在关注被告侵权要件是否成立之外，还应关注申请人请求的保全措施是否为被告所应承担的法律责任。如前所述，被告应采取何种措施是决定平台责任类案件的重要实体问题，同时亦是权利人行为保全社情的核心诉求，故应当对保全措施本身进行分析判断。知识产权行为保全申请的性质接近于生效判决的提前强制执行，若该措施进一步超出被告在生效判决之下所应承担的法律责任，则其法律基础存疑。对于明显超出法定范围的请求，不宜通过直接作出支持裁定，可以在充分理解各方诉求的情况下考虑以调解等方式达到平衡。北京市高级人民法院亓蕾法官即认为，二创短视频平台是否具有过滤义务会影响涉网络知识产权纠纷案件中诉前/诉中禁令的司法适用。[21]清华大学法学院崔国斌教授亦认为，在实体法上，平台在预防侵权方面具体应承担何种注意义务、是否包含版权事先过滤义务，将直接决定法院是否可以在临时禁令中要求平台承担内容过滤义务，如果必要措施并不包含内容过滤措施，则临时禁令也不能够要求服务商采取此类预防侵权措施来阻止未来可能发生的侵权行为，因为超出了法律规定的注意义务的范围。[22]对此问题，在《扫黑风暴》案行为保全裁定中，法院即指出，被申请人所作出的四项承诺所承诺的义务已高于信息存储空间服务提供者必须承担的通知删除义务。

2.难以弥补的损害

难以弥补的损害是设立行为保全制度的正当性依据，是行为保全制度中最为核心的概念[23]，法院应予重点判断。而对于互联网版权案件而言，“难以弥补的损害”较为显性的特点，亦往往是申请行为保全的出发点。《行为保全规定》第十条规定了“难以弥补的损害”的三项具体情形和一项兜底条款：（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。

互联网自身特点决定了侵权内容的传播速度较快、范围较广，但并非所有涉互联网案件均满足“难以弥补的损害”，分析时一方面应关注侵权现象的控制程度和损害的增加程度，另一方面应慎重衡量相关内容对权利人市场份额的影响。从前述第（二）（三）项理解，“难以弥补的损害”应不等同于侵权行为仍在进行中，而是强调侵权行为将难以控制且显著增加申请人的损害，或使申请人的市场份额明显减少，此损害难以通过胜诉判决来弥补。如果侵权行为已经停止或可以立刻停止，或者被申请人已采取措施，仅是需要一定合理期间停止相应行为，则不应再支持申请人行为保全申请[24]。

关于申请人的相关市场份额明显减少的判断，本文认为对于市场的影响、替代作用应当较为明显，而不是因侵权行为持续所带来的常规增速的损害。此种明显的市场损害一方面可能源于诉争内容对于权利人内容的使用方式，如以与权利人相同的服务模式完整使用权利人内容，亦可能源于原被告之间的竞争关系、商业模式，如被告以相同的服务模式破坏了原告对于时效性较强的节目内容的独占性权利。例如，“网易云音乐侵害信息网络传播权诉前行为保全案”中，被告以与原告基本相同的方式完整地提供了原告享有著作权的623首歌曲[25]；在“禁止向公众提供中超联赛摄影作品案”案中，申请人映脉公司是唯一有权在2018年中超赛场位置拍摄摄影作品的商业图片机构，被申请人体娱公司在全体育网上展示、提供下载和对外销售2018年中超联赛前十一轮赛事摄影作品，并已被在先判决（尚未生效）认定为“显然构成对申请人拍摄、提供2018年中超图片的实质性替代”，2018年赛季仍有多轮比赛尚未进行[26]。

3.不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害

此要件体现了对于诉讼双方的利益进行衡量，在审理互联网行为保全案件时此问题应当予以重视，不仅在于行为保全措施本身对于被告利益的影响重大，还在于网络环境下著作权保护问题相比传统著作权保护问题本身就更注重多方利益的平衡。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《信息网络传播权规定》”）第一条即规定，人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。正如有观点所指出，如果胜诉可能性和“难以弥补的损害”仍不确定，则禁令的正当性和必要性基础并不牢固，一般程度或幅度的利益失衡也可能成为压倒骆驼的“稻草”，最终影响禁令。[27]法院在审理过程中应考虑被告采取保全措施在技术上的可行性以及成本，以及保全措施对于被告生产经营、商业模式的影响。

4.采取行为保全措施是否损害社会公共利益以及第三方利益

对于此因素，最高人民法院曾在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出，人民法院应当严格审查被申请人的社会公共利益抗辩，一般只有在涉及公众健康、环保以及其他重大社会利益的情况下才予考虑[28]。在部分行为保全裁定中，法院认为对涉案视频采取删除、屏蔽等措施仅涉及双方当事人的利益，不会损害公共利益。但是，应注意到部分互联网案件所具有的特殊性，保全措施对象涉及大量被申请人以外的第三方主体（用户）上传的内容，若保全措施不当，将导致不特定范围内的用户所发布的内容被删除。应在个案中具体考虑保全措施的潜在误伤情况以及对与用户发布、接受相关信息权利的影响程度，考虑到严格的保全措施可能导致平台自我审查和对创作、言论产生所的寒蝉效应。

结语：

行为保全制度适用得当能够充分发挥知识产权司法保护效能，为权利人提供真正及时有效的救济。互联网版权案件侵权行为传播范围广、难以控制的特点突出了对于行为保全的需求，已经成为行为保全制度的重点运用领域。面对当事人更加积极主动的适用诉求，司法机关在行为保全制度适用上长期坚持的审慎立场不应被摒弃，在依法支持合理正当诉求的同时，应注意避免裁决尺度不统一的现象以及警惕行为保全在互联网版权案件中泛化适用的趋势，若不审慎对待，可能在此类案件中产生适用乱象或者适用标准过低的状况，使得行为保全制度沦为具有竞争关系的市场主体之间进行诉讼博弈、恶性竞争的工具，从而导致行为保全制度的异化。

 

注释：

[1] 参见北京知识产权法院（2021）京73民初1016号民事裁定书。

[2] 参见《浦东法院“部分先行调解”保护冬奥赛事节目知识产权》，载浦东时报2022年1月18，

http://www.pdtimes.com.cn/html/2022-01/18/content_1208_14399237.html

[3] 《长短视频激战半年：腾讯诉抖音168次，为<斗罗大陆>索赔8亿》，载腾讯网2021年12月21日，https://new.qq.com/omn/20211221/20211221A0CCHM00.html

[4] 参见上海市浦东新区人民法院（2022）沪0115行保1号民事裁定书，天津自由贸易试验区人民法院（2022）津0319行保1号民事裁定书。

[5] 同脚注1。

[6] 参见宋鱼水、杜长辉、冯刚、蒋利玮：《知识产权行为保全制度研究》，载《知识产权》2014年第11期。

[7] 《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》（法发〔2020〕33号）强调应“加强适用保全措施”，2021年《最高人民法院关于加强新时代知识产权审判工作 为知识产权强国建设提供有力司法服务和保障的意见》（法发〔2021〕29号）；《人民法院知识产权司法保护规划(2021—2025年)》（法发〔2021〕14号）均强调加大对知识产权侵权行为的惩治力度，依法采取行为保全等措施，及时有效阻遏侵权行为，降低维权成本。

[8] 参见刘春田、宿迟、金克胜：《关于完善我国知识产权行为保全制度的思考》，载知产力微信公众号2020年5月29日，https://mp.weixin.qq.com/s/7f4lhR385DO9PjHLbsWssA。

[9] 参见北京知识产权法院（2021）京73民初1016号裁定（《扫黑风暴》案裁定）。

[10] 同脚注1。

[11] 法发〔2009〕23号。

[12] 〔2003〕民三他字第9号。

[13] 同脚注1。

[14] 参见宋晓明,王闯,夏君丽,等：《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用[J]，人民司法, 2019(7):9。

[15] 参见傅郁林在“知识产权禁令中双方当事人利益平衡 ”研讨会中发表的主题为“知识产权禁令中利益平衡”的言论，载中国法律评论微信公众号2022年2月10日，https://mp.weixin.qq.com/s/EzwFr08W8pG0gIC142t4zw。

[16] 法释〔2002〕2号。

[17] 最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十一条规定，“人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或者即将实施的行为是否侵犯注册商标专用权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。”

最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第十一条规定，“人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或者即将实施的行为是否侵犯注册商标专用权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。”

[18] 参见刘春田、宿迟、金克胜：《关于完善我国知识产权行为保全制度的思考》，载知产力微信公众号2020年5月29日，https://mp.weixin.qq.com/s/7f4lhR385DO9PjHLbsWssA。

[19] 参见蒋强：《蒋强谈禁令（四）| 极大的胜诉可能性：“不纠结”原则》，载知产力微信公众号2017年1月10日，https://mp.weixin.qq.com/s/XZFQBSTFdeRjmC63Mn4UDA。

[20] 同脚注15；同见姜广瑞, 黄心怡：诉前行为保全的适用[J]. 人民司法, 2020(35):4。

[21] 同脚注14。

[22] 参见崔国斌在“知识产权禁令中双方当事人利益平衡 ”研讨会中发表的主题为“著作权侵权临时禁令中过滤义务的边界”的讲话，载中国法律评论微信公众号2022年2月10日，https://mp.weixin.qq.com/s/EzwFr08W8pG0gIC142t4zw。

[23] 参见宋鱼水、杜长辉、冯刚、蒋利玮：《知识产权行为保全制度研究》，载《知识产权》2014年第11期。

[24] 参见杨德嘉、李思頔：特别策划 | 禁还是不禁，这是个问题 ——以对被申请行为处于停止状态时的处理为视角，载知产力微信公众号2019年5月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/SsetswNIRzZjANwbTz7VbA。

[25] 参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）初第119号裁定书。

[26] 参见北京海淀法院 (2018)京0108民初36806号民事判决书。

[27] 参见蒋强：《蒋强谈禁令（八） | 利益衡量的尺度》，载知产力微信公众号2017年2月21日，https://mp.weixin.qq.com/s/KeJ3vjfUU-5BYaHvySjdGQ。

[28] 同脚注11。