栏目主持人池伟宏按：面对高度专业化、程序繁琐的风险金融机构接管处置工作，银行股东与银行自身等利害相关人往往陷入手足无措的状态。如何在法治框架下维护自身权益？欧洲的经验值得思考。

 

 

注：本文原载于《云南社会科学》2021年第4期，推送已取得作者授权，如需引用，敬请参照纸质原文。

目录

一、 银行风险处置中的程序限制：理论与实践

（一） 程序限制的法理依据

（二） 程序限制的实践

二、 银行破产中“公平审判”原则的适用

（一） 欧洲人权法院的判例

（二） 英国法院的实践

（三） “公平审判”原则的适用依据及情形

三、 中国银行破产的立法与司法现状

（一） 银行破产立法的“碎片化”

（二） 银行破产相对方司法救济保障不足

四、 中国保障“公平审判”的理据与路径

（一） 保障“公平审判”的国内法依据

（二） 保障“公平审判”的国际法依据

（三） 保障“公平审判”的现实路径

摘要：作为一项基本权利，“公平审判”旨在为个人提供程序性保障，避免公共权力机关滥用权力。然而，基于银行业的特殊性、公共利益的优先性和事后司法救济的有效性等原因，许多国家为监管机构处置“问题银行”提供了诸如限制听证、有限司法审查以及侵权责任豁免等程序上的便利。这些限制可能与“公平审判”原则相冲突。欧洲人权法院通过对“首都银行案”和“信贷工业银行案”的裁决，阐明并细化了“公平审判”原则在银行破产领域的适用，要求缔约国必须充分保护破产银行关联方所享有的“公平审判”权利，这可能对缔约国的银行破产制度形成约束。在中国银行破产立法与司法中应充分重视“公平审判”原则，保障银行破产相对方的“公平审判”权利，以实现公共利益、经济效率和个人权利的统一。

关键词：银行破产 强制接管 金融监管 风险处置 公平审判

金融危机以来，随着银行破产案件频发，关于问题银行的处置成为全球金融领域司法实践的热点与难点。银行破产可能产生系统性风险，进而危及一国金融发展，危害公共利益。因此，基于银行业的特殊性、公共利益的优先性和事后司法救济的有效性等主张，许多国家为银行监管机构处置“问题银行”提供了诸如限制听证、有限司法审查以及侵权责任豁免等程序上的便利。然而，这些程序性便利可能直接侵犯相对方的合法权利，从而与受到国际社会普遍认可的“公平审判”原则相冲突。[1]所谓“公平审判”原则，其要旨在于为私人提供程序性保障，并避免公共机关滥用权力。根据“公平审判”原则，要求行政机关做出行政决定时应当为相对方提供程序上的保障。该原则的基本内涵包括：“进入法院”的权利，即当事人有权将争议提交法院审查；法律面前的平等权；程序公正；司法独立；公开审理等。[2]显然，监管机构快速处置问题银行以维持金融稳定与“公平审判”原则的目标存在一定的冲突。如何平衡和协调这两者间的冲突，成为立法和司法无法回避的问题。

实践中，个别国家处置问题银行的措施已经引发了是否违反公平审判原则的争议。而国内外当前的研究更多关注银行破产制度的构建，鲜有论著阐述银行风险处置中可能蕴含的公平审判争议。与域外相比，中国银行破产案例较为罕见，对破产银行相对方程序权利的限制也缺乏足够探讨。2018年以来，中国陆续对个别金融机构采取了行政性接管和资产处置措施，采取上述措施前是否给予利益关联方相应的程序性权利逐渐受到学术界和实务界的关注。因此，如何平衡银行破产所引发的公共利益与私人权利冲突，如何通过合理的制度设计同时促进金融市场的法治化和金融稳定是各国立法与司法面临的共同问题。银行领域的公平审判问题，同样也适用于其他金融机构的风险处置。本文将在介绍银行风险处置相关的程序限制理论与实践的基础上，总结审视域外涉及公平审判的裁决对调和公共利益和私人利益冲突的实践路径，以期为我国银行风险处置立法提供借鉴。

 

银行风险处置中的程序限制：理论与实践

 

许多国家的法律对银行监管机构处置“问题银行”提供了程序上的便利，却没有对此种程序上的“克减”（derogation）进行充分的论证。笔者根据各国司法实践，将银行风险处置中对行政相对方的程序限制理由归纳为银行业的特殊性、公共利益的优先性和事后救济程序的有效性。

（一）程序限制的法理依据

 

首先，银行资产易挥发性是监管机构为处置问题银行提供程序便利的首要原因。银行债务通常以高度流动性存款为主，所持资产为非流动性的长期贷款或不动产。此种资产构成方式使其面临其他工业所没有的“挤兑”风险，维持存款人和债权人的信心对银行至关重要。[3]一旦市场对银行失去信心，国家机构必须对银行进行果断、迅速的处置，以避免其资产持续贬值。而对问题银行利益关联方的程序保护，可能延缓监管机构处置银行的行动，使国家机构快速处置银行的目的落空。

其次，银行破产涉及的公共利益高于私人利益被作为程序限制的重要理由。在现代金融体系中，银行为其他经济交易方提供交易账户，银行破产将干扰经济交易的有效性，甚至导致“系统性风险”，进而对国民经济造成巨大破坏。由于存款保险制度的存在，银行破产的主要成本可能将由国家承担，因此政府在规制和处置银行时有“不可抗拒”（compelling）的利益。存款保险制度增加了存款人对银行的信心，作为代价，银行股东应当意识到将来受到严厉监管并被接管的风险。[4]因此，银行业比一般企业面临更多限制，如法定储备率、利息管制等。银行业的高度监管性也使得银行股东的经济利益并非绝对的经济利益，而是一种可限制的利益。

再次，事后的救济程序可以弥补事前程序的不足。比如，通过事后司法审查、侵权诉讼甚至宪法诉讼，可以为相对方提供救济，从而使程序权利的剥夺（告知和听证）合法化。[5]

（二）程序限制的实践

 

银行破产领域的程序限制包括监管性措施的程序限制与法定豁免。各国立法都赋予银行监管机构大量权限，以期能对银行进行早期干预或有效处置银行破产问题。监管机构的权限可以分为执行权和处置权。执行权主要对银行实行破产前干预，主要包括公开谴责、限制银行业务、罚款、吊销银行执照等；处置权指监管机构直接处置问题银行的权限，如对问题银行采取早期干预措施、处置银行资产、实行国有化措施、强制性自救和清算等。

执行权或处置权的行使将给银行的利益关联方（股东、雇员和债权人）带来重大影响，处置权的影响尤为深远，可能给银行股东或债权人带来无法弥补的经济损失。因此，各国法律都规定银行监管机构行使执行权时必须给予相对方程序上的保障，如告知、举行听证、采用抗辩式程序、司法救济等。但许多国家同时为监管机构行使处置权提供了程序上的便利，限制或剥夺相对方的听证权、申辩权、司法审查权利。如美国《联邦存款保险公司改进法1991》规定：“联邦存款保险公司可以无须履行告知、听证或其他程序，将自己作为银行管理人身份变更为接管人。”[6]部分欧洲国家也存在类似条款，如《保加利亚银行法》规定：“法院不能对银行监管机构取消银行执照的行为进行司法审查。”[7]

除直接的程序性限制，许多国家还通过立法和司法实践为金融监管机构提供特殊保护。[8]如英国《金融服务与市场法》（2000）规定：“金融监管机构只对其出于恶意而行使职权所造成的损害承担赔偿责任。”[9]这表明监管机构并不对存款人负有法定义务，进而改变了监管机构与存款人之间的关系。德国《银行法》（1984）对官方法定义务的免除，实际上给予了监管机构法定豁免，进而在事实上剥夺了破产银行关联方的程序性权利。部分国家还认为，对监管机构侵权责任的豁免并不属于程序性限制，而属于实体性限制，因而与“公平审判”原则无关。但国际性的裁判机构如欧洲人权法院对此类问题采取了弹性立场：对实体权利的限制，在某种程度上限制了当事人“进入法院”的权利，因此可能违反公平审判原则。

 

 

银行破产中“公平审判”原则的适用

由于银行破产的高度政策性，往往导致当地司法机关过于顺从监管机构决定[10]，因此当事人往往寻求国际性机构的救济。在欧洲，欧洲人权法院与缔约国在银行破产案件中表现出了截然相反的立场，其中可见“公平审判”原则适用中公共利益与个人权利、效率与公平之间的深刻张力。

（一）欧洲人权法院的判例

在欧洲，欧洲人权法院成为破产银行利益关联方获得司法救济的重要途径，其判例对缔约国的法律适用产生直接影响。[11]迄今为止，欧洲人权法院在审理的2个因银行破产引发“公平审判”争议的案例中，确认了公平审判原则适用的具体情形。

在保加利亚“首都银行案”中，保加利亚银行监管机构对首都银行实施了一系列限制措施，包括禁止吸收存款和进行相关银行活动，任命临时管理人，并以资不抵债为由取消了银行执照，向法院申请强制清算。首都银行认为，取消银行执照和强制清算的理由并不成立，要求法院对上述行为进行司法审查。这导致银行股东和债权人不能在国内获得司法救济，因而诉至欧洲人权法院。

首都银行股东认为，银行法对银行的程序性限制使得司法机关成为“橡皮图章”，无法对银行是否破产这一实体性问题进行审查。此外，银行监管机构控制了银行清算人，清算人不能代表股东利益提起抗辩。而保加利亚政府则表示破产程序并无不公。

欧洲人权法院认为：“公平审判”原则要求缔约国司法机关应当有权审查与“民事权利和义务”相关的所有事实和法律争议。[12]为确保“公平审判”原则的实现，应当有独立的司法机关采取“相互纠问”的程序，对相关事实和理由进行审查。[13]行政程序相对方应当有足够的机会表达意见，并提供证据以推翻监管机构的决定。[14]欧洲人权法院认为保加利亚银行法相关的程序限制违背了“公平审判”原则。通过引入比例原则，欧洲人权法院试图避免缔约国过多限制“公平审判”之权利，同时也为缔约国处置金融危机预留了一定的空间。成员国只要证明相对温和的处置措施无法应对金融危机，则程序性限制不违反“公平审判”原则。

在“信贷工业银行案”中，捷克银行监管机构对信贷工业银行的金融状况和流动性现状不满，任命了银行管理人，并两次延期管理期限。延期管理时，法院并没有举行公开听证，也没有通知银行董事会而直接发布公告。该行前董事会主席代表银行要求法院取消管理决定，并提起宪法诉讼。捷克法院认为，由于该行处于被管理状态，只有监管机构任命的管理人才能代表银行向法院提起撤销管理的诉讼，驳回了银行董事会主席的起诉。由于管理人没有改善该行状况，监管机构最终取消其银行执照，进入清算程序。在穷尽当地救济后，欧洲人权法院根据“公平审判”原则进行了审查。

欧洲人权法院裁决如下：首先，“强制管理”影响了该行通过董事会管理其财产的权利，属于公约所保护的“民事权利和义务”，适用“公平审判”原则。其次，“强制管理”于监管机构做出决定当天生效，此时银行的法律主体位置被管理人所取代。尽管银行前董事会在管理令生效前可以向法院申请复议，由于时间紧迫，造成银行董事会事实上无法行使此项权利。再次，捷克法院并没有对“强制管理”及两次延长管理期限的决定进行实质性审查。此外，法院对前银行董事主席的申请没有举行开庭审理而实行书面审查，这使银行管理层没有办法提供反对意见。最后，捷克民事法院、最高法院以及宪法法院以银行前董事不能代表银行为由，驳回了原告的申请。欧洲人权法院认为，由于管理人取代了银行的法律主体位置，即便当地法院对银行管理以及延期决定有全面审查的权限，银行事实上被阻止了获得审查的权利。[15]综上所述，欧洲人权法院认为，捷克政府事实上剥夺了被管理银行“进入法院”的权利，违背了“公平审判”原则。

上述两个案例奠定了欧洲人权法院对银行破产案所涉“公平审判”原则的基本立场，即缔约国不能因其国内金融危机或形势急迫而限制或剥夺相对方“公平审判”的权利。欧洲人权法院对缔约国的具体措施进行了实质审查，并通过解释赋予缔约国更为严格的义务，将对缔约国的银行破产法律产生深远影响。

（二）英国法院的实践

继欧洲人权法院判决之后，英国法院首次受理了银行股东根据“公平审判”原则提起的诉讼。2008年，政府对北岩银行实行国有化，任命了独立评估员对银行股票进行估价，要求评估员“在确定银行股价时，必须假定银行不能持续营业，并处于被管理状态”。银行股东认为，上述“法定假设”导致银行股东所获赔偿远远低于股票市场价值，但股东并不能向法院提供证据推翻赔偿估价，因而违背了“公平审判”原则。[16]一审和上诉法院驳回了银行股东的诉求，认为“‘法定假设’”并非关于事实的假设，而是属于估价时应当遵守的政策考量”，“考虑到当事人可以对政策问题申请司法审查”，因此“并没有妨碍独立评估员确定事实的正确性，符合‘公平审判’原则”。

笔者认为，由于英国法院对于政策问题的“自我谦抑”，并试图通过对政策的解释来规避公约对于程序保障的约束，违背了欧洲人权法院的先例，无法为银行股东提供足够的程序保障。大多数情形下，对私人财产的征收及国有化等涉及经济改革或重要的政治考量都属于政策问题，[17]宽泛的政策解释将使公约关于“公平审判”的目的落空。政策考量不应当用来免除公约施加于缔约国给当事人提供“公平审判”环境的义务。同时，英国当地的司法审查并不能为银行股东提供有效的司法救济。英国传统关于立法与司法间的权力分立使得法院并不能对《银行法》和赔偿令中的“法定假设”进行有效审查。宪法性约束[18]以及能力和专业知识的缺陷也使法院不愿意对“法定假设”进行全面审查。可见，英国法院并不愿干涉立法和政府决定，难以为银行股东提供有效救济。

（三）“公平审判”原则的适用依据及情形

从上述案例可见，在银行破产领域，缔约国法院不愿因程序性因素对监管性决定实行干预，而倾向尊重监管机构的决定。银行破产的专业性和可能产生的“系统性风险”是法院采取“自我谦抑”的根本原因。但欧洲人权法院认为，银行破产的专业性不应当排除法院的干预作用，法院可以通过专家作证的方式解决专业性缺失的问题。因此，“公平审判”原则要求法院对监管机构的决定进行事实和法律上的审查，法院应当审查监管机构是否以公共利益名义限制或剥夺了私人的“程序保障”。

在银行破产中，根据利益关联方的不同，公平审判原则的具体适用也存在差异。股东或高管的损失通常与监管机构的决定有更强的联系，对于股东而言，公平审判原则要求股东对监管机构的处置决定有权进行听证、申辩、申请司法审查、获得损害赔偿等救济。与股东相比，存款人在银行破产中的损失通常与监管机构的不作为密切相关，公平审判原则赋予存款人的权利相对有限。但公平审判原则的核心应当包括“进入法院”、公正独立的法官、依法建立的审判机构。出于公共利益考量，缔约国可以对这些权利施加一定限制，此种限制必须符合比例原则，否则将架空公约关于“公平审判”这一基本权利的规定。

 

 

 

中国银行破产的立法与司法现状

 

基于上文的论述，中国对银行破产立法应当具有前瞻性，充分重视“正当程序”与“公平审判”，以实现公共利益、经济效率与个人权利的统一。

（一）银行破产立法的“碎片化”

中国当前的银行破产立法呈现“碎片化”趋势。多部法律和部门规章都规定了银行破产规则，诸多破产规则散落在一般公司破产规则与特殊破产规则之中。这些规则缺乏统一协调的方式来处置银行的破产风险。《企业破产法》（2006）授权国务院在公司破产程序之外建立特殊的银行破产制度[19]，但部分条款仍适用于金融机构，如第二条关于公司进入重整和清算程序的规定同样适用于银行。此外，《人民银行法》《商业银行法》《银行监督管理条例》等法律规定了银行破产规则。这些散落于不同部门的法律对银行破产缺乏统一的规定，实践中甚至可能产生冲突。2015年制定的《存款保险条例》让问题变得更为严重。不同的法律分别规定了银保监会和存款保险公司的早期干预和风险处置权限。相关机构的职权重叠容易引发监管姑息或相互推诿问题。并产生机构间协调困难的问题，进而影响银行风险处置。有鉴于此，制定统一的银行破产规则已成为学界和监管机构的共识。目前，《商业银行法修改建议稿》第九章制定了商业银行风险处置规则，一旦通过将有助于缓解当前银行破产规则碎片化的趋势。

（二）银行破产相对方司法救济保障不足

中国现行银行破产法赋予国家机构处置问题银行的权限，如对商业银行实施早期干预措施、重整、接管、取缔和清算。[20]《商业银行资本充足率管理办法》规定了对商业银行的“早期干预措施”，对资本严重不足的商业银行，银监会可以对其实行接管和促成机构重组。[21]此外，法律将“信用危机”作为启动银行破产程序的标准，却没有进行解释，这使国家机构几乎拥有不受约束的解释权。

上述措施对银行及其利益关联方的权利构成严重威胁，而法律却缺乏必要的救济。比如，《商业银行法》规定，银监会应列出被接管银行名称、接管理由、期限和接管组织，“接管自接管决定实施之日起开始。自接管开始之日起，由接管组织行使商业银行的经营管理权力”，却没有为被接管机构提供有效救济。相较而言，2007年银监会的《行政处罚办法》规定了有限的程序保障，如实行查处分离的原则、组织听证、陈述权、申辩权、行政复议、行政诉讼和有权提出赔偿要求，[22]并沿袭了《行政处罚法》规定的行政处罚种类。[23]然而，对于接管这一更严厉的银行处置措施，却没有提供必要的程序救济。由于《行政处罚法》并不包括接管，因此银行不能要求监管机构做出接管决定时给予听证、申辩等程序性保障。这使得银行无法提供证据给监管机构，以避免错误性接管给银行带来损害，也难以抵制监管机构滥用接管权。

自2018年以来，中国陆续接管了安邦保险集团、包商银行和诸多金融机构，接管制度已经成为处置金融机构风险的常规措施。接管组通常获得公司的经营管理权并处置债权债务，而接管完成之后可能对被接管机构的利益关联方产生实质性影响。理论上，银行及其相对方可以根据《行政诉讼法》寻求推翻监管机构的接管决定。但由于接管组织继承了被接管机构的权利和义务，被接管银行通常无法提起行政诉讼；而银行股东通常只能提起股东的衍生诉讼。然而，由于银行破产通常涉及金融稳定和社会公共利益，诉讼期间难以停止执行接管。[24]一旦接管期间银行股东或相对方利益遭受损失，通常难以弥补。这使得《行政诉讼法》无法为银行股东或利益关联方提供司法救济。此时，受害人唯一的司法救济则为寻求国家损害赔偿。而根据《国家赔偿法》，只有监管机构的违法行为造成的损害才承担赔偿责任。[25]仅仅“违法性”这一要求就足以驳回原告的司法诉讼。即便原告能够越过“违法性”障碍，《国家赔偿法》关于赔偿的限定也使受害人无法通过行政诉讼获得必要损害赔偿。[26]综上所述，一旦监管机构做出接管决定，利益受损方难以通过司法程序获得救济。鉴于银行接管将损害银行及其利益关联方的权利，应该给予上述主体相应的法律救济。

 

 

 

中国保障“公平审判”的理据与路径

 

欧洲人权法院的判例表明，当事人能否从当地国法院获得实质性救济（司法审查或损害赔偿），构成是否符合公平审判原则的重要考量。实践表明，确保破产银行当事人的公平审判之权利并不必然影响监管机构有效处置问题银行。鉴于中国金融领域的发展态势与银行破产立法及司法的不足，保障破产银行利益关联方“公平审判”的权利，是我国法治建设的题中之意，更具有重大的现实意义。

（一）保障“公平审判”的国内法依据

在银行破产程序中，“公平审判”原则最终旨在保护银行或其关联方的财产权。根据宪法第13条：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。因此，保障银行破产中的“公平审判”权利，实乃根据宪法要求的具体举措。

从程序法看，虽未直接采用“公平审判”这一措辞，相关法律却规定了公平审判的相关条款。2015年《行政诉讼法》第四条和第六条，分别规定法院独立审判、根据合法性原则审查行政行为。2009年《行政处罚法》第四条规定公正、公开原则，第三十二条规定当事人进行陈述和申辩的权利，都契合公平审判的原则。2011年的《行政强制法》也规定了类似的程序要求。

可以说，上述法律规定乃是公平审判原则的具体体现。合法性不仅包括要求符合法律规定的形式要件，同时蕴含着自然法的部分原则，即程序正义所要求给予当事人的陈述、申辩和反驳行政机关决定的要求。中国的诸多法院判决亦体现了该原则。[27]

因此，确保破产银行利益关联方的公平审判权利在中国有着相应的法律依据。根据《行政强制法》第四条，金融监管措施依据有关法律与行政法规的规定执行。然而，中国当前的法律制度无法为银行破产相对方提供相应救济。随着金融业的开放，越来越多的民间资本正在参与银行业，并已经成为许多地方性银行与农村信用社的股东。我国将来的银行破产规则将主要处置面临困境的地方性银行与城市/农村信用社，保障它们享有公平审判的权利可能是未来司法的重点。

（二）保障“公平审判”的国际法依据

随着中国加入WTO，越来越多的外资开始涉足中国银行业。外国法人和自然人已经成为许多国有和商业银行的战略投资者（股东）。[28]因此，监管机构对银行的处置，可能损害外国投资人的经济利益，从而引发国际法问题。对银行的接管以及经营权的限制，属于国际法上的“征收”。根据国际法“穷尽当地救济”原则，外国投资人只有穷尽当地所有救济之后，才能向其母国要求保护或根据母国的国家豁免法对东道国提起诉讼。中国已加入《联合国国家及其财产豁免公约》，使得外国股东通过当地国法院起诉中国监管机构成为可能。而欧洲人权法院关于“公平审判”原则的裁决有逐渐演变为国际习惯法的趋势。越来越多的国际仲裁庭和当地法院开始接受欧洲人权法院关于“公平审判”原则的立场：即金融危机不能成为一国违背其国际义务的根据。[29]为避免此类问题国际化，中国的银行风险处置机制应当为利益关联方提供适宜的司法救济。

（三）保障“公平审判”的现实路径

无疑，“公平审判”原则与银行破产中的“快速处置”“最小成本”以及“维持金融体系稳定”等原则与目标存在潜在的冲突。如何化解或减缓这种冲突，考验立法与司法的智慧。显然，为追求效率或所谓公共利益，直接通过立法剥夺利益相关方的程序性保障较为不妥。欧洲人权法院的实践表明，在司法框架下处置此类问题或许更能兼顾原则性与灵活性。作为一项基本权利，对“公平审判”的限制或剥夺应当符合法定目标，并遵循比例原则。即便限制当事人的“公平审判”权利符合经济效率，也不应当让个人为社会的整体福利承担损失。

具体到中国的情形，目前正在制定中的银行破产规则应当将监管机构的处置措施纳入法定框架，如明确接管属于行政处罚或行政诉讼受案范围，为被接管机构提供一定的救济。尤其应给予被接管方听证、申辩等一系列程序权利。为平衡相对方利益与维护金融稳定之间的潜在冲突，应当根据具体情况给予监管机构不同的权限。当存在着重大系统性金融风险时，可以适当削减相对方的程序性保障和相应时限；但监管机构亦应对存在系统性风险和程序性削减的必要性承担举证责任。此外，由于现行关于司法审查的范围和实现不利于对银行资产的处置，故应当缩短审查时限，以避免因程序拖延而造成银行资产贬值。至于专业性问题，则可通过专业的金融审判庭，以及允许引入独立专家证人来加以解决。2018年8月7日，《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》将金融机构为债务人的破产纠纷列为管辖范围。这使得处置银行破产问题有了更专业的审判机构，有利于提升专业化程度。

总而言之，从短期来看，给予银行当事人过多的程序保障以及法院过多的干预将不利于对破产银行的处置。但从长期效率来看，保障银行及其相对方在银行破产中的“公平审判”权利将能保障其合法经济利益，鼓励市场参与者投资银行业，进而促进银行业的长期健康发展。对“公平审判”原则的削弱，将增加监管机构在银行破产程序中的作用，削弱市场的约束力量，可能对私人利益产生不利影响。因此，“公平审判”原则对于抑制监管机构的权力滥用、以最小的代价实现银行破产目标有着重要意义。“公平审判”原则作为一项基本权利，各国都有义务为其提供有效的程序保障。在涉及银行破产时，应对所涉争议进行细致的个案审查，以实现公共利益、经济效率和个人权利的统一。

注释：

[1] See: Art. 10 of Universal Declaration of Human Rights; 14(1) of International Convenant on Civil and Political Rights; Art.8(1),(5)American Convention on Human Rights; Art.7(1),(26) of African Charter on Human and People's Rights; Art.6(1) of European Convention of Human Rights.

[2] Nihal Jayawickrama, The Judicial Application of Human Rights Law: National,Regional and InternationalJurisprudence, Cambridge: Cambridge University Press, 2002, pp.481-523.[3] Wood Philip, Principles of International Insolvency, Sweet & Maxwell,2007, p.741.[4] Franklin Sav.Ass’n v. 0ffice of Thrift Supervision, 821 F.Supp.1414,1423(D.Kan.1993).[5] Capital Bank AD v Bulgaria (2007)44 E.H.R.R. 48.[6] 12 U.S.C §1821 (c)(8)(A).[7] Art.21(2) of Bulgarian National Bank Act 1997.[8] 下列国家在其立法中给予了金融监管机构法定的保护：英国、美国、德国、澳大利亚、新加坡、南非等。参见R.S.Delston,“Statutory Protection for Banking Supervisors”(1999); Three Rivers D.C v. Bank of England [2000] 2 W.L.R15;United States v.Gaubert, 499 US 315,322 (1991).[9] Schedule 1, Section 19(1) of the FSMA 2000; A.Arora,“The Statutory System of the Bank Supervision and theFailure of BCCI”, Journal of Business Law, 2006, p.501.[10] 司法谦抑（judicial deference）指法院出于对立法或行政机关的尊重，对特定问题拒绝做出独立的判断。See R.Clayton QC, Hugh Tomlinson QC, The Law of Human Rights, 0xford： 0xford University Press,2009.p.290.[11] 关于欧洲人权法院判例与缔约国司法机关的关系，参见R.Clayton QC, Hugh Tomlinson QC,The Law of Human Rights, p.91.[12] Terra Woningen BV v. Netherlands[1996]ECHR 20641/92, para.52.[13] Mutatis mutandis, AL-Nashif v Bulgaria[2002]ECHR50963/99. para123.[14] AGOSI v UK[1986]ECHR 9118/80, para 55; Jokela v Finland[2002]ECHR 28856/95,para 45.[15] Credit and Industrial Bank v. Czech Republic[2003]ECHR, para. 71-73.[16] R. (on the application of SRM Global Master LP) v. Treasury Commissioners[2010] B.C.C.558,587.[17] United Kingdom v Iran(1974)53 ILR 297.317; Calamita N. Jansen.“The British Bank Nationalisations：AnInternational Law Perspective”International & Comparative Law Quarterly, Vol.58, No.1(April 2009),p.137.[18] T.R.S.Allan,“Judicial Deference and Judicial Review: Legal Doctrine and Legal Theory”Law Quarterly Review,Vol.127, No. 1(January 2011), p.96.[19] 《企业破产法2006》第134条。[20] 《银行监督管理法》第40条;《商业银行法》第64—66条，第71条。[21] 银监会《商业银行资本充足率管理办法》第38—41条，2004年第2号。[22] 银监会《行政处罚办法》（2007）第5条、第7条、第8条、第23条、第24条、第27条。[23] 银监会《行政处罚办法》（2007）第8条。关于金融监管措施的讨论，参见邢会强：《金融监管措施是一种新的行政行为类型吗？》，《中外法学》2014年第3期。[24] 《行政诉讼法》（2017）第57条。[25] 《国家赔偿法》（2010）第4条。[26] 《国家赔偿法》（2010）第36条。[27] 何海波：《司法判决中的正当程序原则》，《法学研究》2009年第1期。[28] 银监会：《银监会2010年年报》，第23—35页。[29] CMS Gas Transmission Company v. The Argentina, Case No.ARB/01/08,Award May 12 2005; Enron v. Argentina, ICSID Case No.ARB/01/3 Award 22 May 2007.