文/杜晓成、史琦 天同律师事务所合伙人；王博洋、尹亮、管辉寰、高樱芝 天同律师事务所西安办公室
作者按：本篇系新能源发电项目用地合规指引的末篇，主要探讨光伏、风电项目利用未利用地的方式和注意事项，以及项目用地涉及林地、草地时的特殊要求。


一、占用未利用地的方式及注意事项

根据国土资源部《土地利用现状分类（GB/T 21010-2017）》，未利用地主要包括盐碱地、沼泽地、沙地、裸土地、裸岩石砾地、其他草地、河流水面、水库水面、沿海滩涂、内陆滩涂等。

政策上，利用未利用地建设风光电基地受到支持。原国土资源部、国家发改委等六部委《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地政策的意见》（国土资规〔2015〕5号，下称“5号文”）允许光伏、风电项目中不占压土地、不改变地表形态的用地部分，以租赁方式占用戈壁、荒漠、荒草地等未利用地；国务院办公厅转发的国家发改委、国家能源局《关于促进新时代新能源高质量发展的实施方案》（国办函〔2022〕39号）中，特别指出“充分利用沙漠、戈壁、荒漠等未利用地，布局建设大型风光电基地”。


 

未利用地的利用方式
占用未利用地的方式上，根据“5号文”的规定：光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分（如光伏方阵用地），可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得，双方签订补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案。对占压土地、改变地表形态的用地部分（如变电站、综合管理用房用地等永久性建筑用地部分），则应依法按建设用地办理手续。

自然资源部办公厅、国家林业和草原局办公室、国家能源局综合司2022年6月联合印发的《关于支持光伏发电产业发展规范用地用林用草管理有关工作的通知》（征求意见稿）中，基本沿用了上述“5号文”的用地要求，同时强调实行备案管理，除报当地县级自然资源主管部门备案外，还需报林草主管部门备案。

那么，如何通过租赁方式取得未利用地？

首先，我国对于建设用地和农用地的法规体系相对成熟和完善，但对于未利用地的政策法规则相对滞后，依据《土地管理法实施条例》第22条，建设项目占用国土空间规划确定的未利用地的，需按照省、自治区、直辖市的规定办理。然而，各地对于未利用地的利用方式、交易方式并不完善。风光电基站如何通过租赁方式取得未利用地，缺乏具体和明确的规定。

实操中，对于国有未利用地，新能源发电企业一般与项目所在地国土资源部门签订租赁补偿协议，并进行备案。对于集体所有未利用地，多参照《农村土地承包法》及《农村土地经营权流转管理办法》关于取得农村土地经营权的规定，以招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒地”的土地经营权，并与村集体经济组织签订《土地承包协议》（对于已经发包的“四荒地”，则从承包方处租赁取得土地经营权）；个别案例中，也存在直接与集体经济组织签订租赁协议，租赁取得未发包的“四荒”未利用地的情况。

笔者认为，对于集体所有的未利用地，虽然实操中普遍采取承包取得土地经营权或租赁承包方土地经营权的方式。但是，承包或租赁取得的“四荒地”土地经营权，是否仅能用于农业生产，能否用于建设风光电基站仍有待商榷：从《土地管理法》第13条的规定上看，对于不宜采取家庭承包方式，而可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地，依然需用于农业生产，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产；根据《农村土地承包法》亦可以得出相同的结论，根据该法第2条、第3条，实行承包经营制度的农村土地，是指耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，用途上限于农业生产。

鉴于规范的缺位，我们建议事先深入调研了解项目所在地取得未利用地的政策，避免政策的不确定性影响用地的合法合规。如选择通过取得土地经营权的方式占用集体“四荒”未利用地，应严格遵照《农村土地承包法》《农村土地经营权流转管理办法》规定的各项条件。承包“四荒地”时，应当事先经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。租赁已发包的“四荒地”土地经营权的，需由县级以上地方人民政府或者乡（镇）人民政府审核同意。此外，“一地二租”的情形在实践中时有发生，故还应注意核实相应村集体的土地权属证明，确认是否存在已经发包或租赁的情形。

 

占用未利用地的特别注意事项

1．核实项目选址的土地性质

《土地管理法》将土地分为建设用地、农用地、未利用地三大类，其中“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”；“未利用地是指农用地和建设用地以外的土地”。可以看出，在概念上，农用地（包括林地、草地等）与未利用地实则处于不同的分类角度项下。农用地是从土地用途角度进行的分类，而未利用地是从土地是否利用的角度和规划层面对土地的划分，并不体现土地的用途和自然属性，是一个相对模糊的土地类型概括。

在国土资源部门的口径上，根据《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》第8条，光伏、风力发电项目不改变土地用途使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，“未利用地按照土地调查成果认定”。即在核实土地性质是否为未利用地时，应按照第三次国土调查成果认定。但是笔者注意到，未利用地并非“三调”工作使用的用地分类，也不是现行《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南（试行）》使用的土地类别。“三调”工作用地分类和国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类中，均将盐碱地、沙地、裸土地、裸岩石砾地等地类划分到了“其他用地”的一级类项下。项目选址时，亦需关注用地分类方式的不匹配性，积极与项目所在地国土部门核实确定拟选址区域是否被认定为未利用地。

未利用地这一概念在内涵和外延的模糊性，一定程度上也导致未利用地与其他用地类型的界限不明确，如《草原法》中存在“严重退化、沙化、盐碱化、石漠化、水土流失的草原”的概念，《森林法》中存在“宜林荒山荒地荒滩”的概念。由此，基于不同的土地性质认定标准和规范，国土资源部门和林业、草原主管部门可能将同一地块同时界定为未利用地或林地（草地）；加之部分地区国土资源部门与林业、草原等部门数据未完成对接融合，实践中，不时会出现同一块土地被国土资源部门认定为未利用地，而被林业主管部门认定为宜林地，或被草原主管部门认定为牧草地的情况。

因此，无论项目拟选址区域是否现实存在林木或草原，投资人都应当前往林业、草原主管部门核实土地性质。一旦选址土地被认定为宜林地或牧草地，即便国土资源部门将之认定为未利用地，亦不宜再通过租赁未利用地的方式取得项目用地，以避免受到相关行政处罚。

2. 核实未利用地是否被划入生态保护红线

实践中，部分未利用地具有重要生态功能，被划入生态保护红线实施严格保护。项目选址时，需核实拟选址的未利用地是否被划入生态保护红线。对于已经建成的光伏发电站，亦需核查是否占用生态保护红线，如占用，建议及时弥补和纠正，避免被按照违法用地查处。此外，根据《关于支持光伏发电产业发展规范用地用林用草管理有关工作的通知》（征求意见稿），生态保护红线内零星分布的已有光伏设施，可按相关规定管理，严禁扩大规模和范围。

3. 用地获批后严格按照规定使用

原国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规〔2017〕8号）规定：“光伏发电站项目用地中按农用地、未利用地管理的，除桩基用地外，不得硬化地面、破坏耕作层，否则，应当依法办理建设用地审批手续，未办理审批手续的，按违法用地查处”“光伏方阵用地按农用地、未利用地管理的项目退出时，用地单位应恢复原状，未按规定恢复原状的，应由项目所在地能源主管部门责令整改”。

《关于支持光伏发电产业发展规范用地用林用草管理有关工作的通知》（征求意见稿）强调要加强对光伏发电项目的监管，“按农用地、未利用地管理的光伏发电项目，不得擅自改变农用地、未利用地性质，严禁擅自建设非发电必要的配套设施。”

据此，在利用未利用地时，应保持未利用地的地表形态，避免被按照违法用地查处；项目退出时，亦应及时恢复土地原状。






二、占用林地、草地的特殊要求

 

占用林地的特殊要求

根据《森林法》、《森林法实施条例》、《建设项目使用林地审核审批管理办法》、国家林业和草原局《关于规范风电场项目建设使用林地的通知》（林资发〔2019〕17号）、国家林业局《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号）等相关规定，如光伏、风电项目涉及占用林地的，需要：

1.核实林地等级，确定选址区域是否属于禁止建设或限制建设区域。

对于光伏发电站，I级保护林地、各类自然保护区、森林公园（含同类型国家公园）、濒危物种栖息地、天然林保护工程区以及东北内蒙古重点国有林区，为禁止建设区域。其他生态区位重要、生态脆弱、地形破碎区域，为限制建设区域。

对于风电场，I级保护林地、自然遗产地、国家公园、自然保护区、森林公园、湿地公园、地质公园、风景名胜区、鸟类主要迁徙通道和迁徙地等区域以及沿海基干林带和消浪林带，为风电场项目禁止建设区域。风机基础、施工和检修道路、升压站、集电线路等，禁止占用天然乔木林（竹林）地、年降雨量400毫米以下区域的有林地、一级国家级公益林地和二级国家级公益林中的有林地。

2.对于可以建设光伏、风电项目的林地，如需永久使用的，需向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经相关层级的林业主观部门审核同意后，预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书，再依法办理建设用地审批手续。

3.如果涉及到采伐林木的，还需要向林地所在地的县级以上地方人民政府林业主管部门或者国务院林业主管部门申请林木采伐许可证。

还需关注的是，《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号），“对于森林资源调查确定为宜林地而第二次全国土地调查确定为未利用地的土地，应采用‘林光互补’用地模式”；电池组件阵列可通过租赁等方式使用林地。

但，《关于支持光伏发电产业发展规范用地用林用草管理有关工作的通知》（征求意见稿）对“林光互补”做出限制，明确“利用农用地复合建设的光伏发电项目不得占用耕地和林地”。

如果征求意见稿该条最终得以保留，此后光伏项目占用林地的，须全面积转为建设用地，无法采用“林光互补”模式。但实践中，林地全面积转建设用地的难度往往较大。

 

占用草地的特殊要求

根据《草原法》《草原征占用审核审批管理规范》，我国实行基本草原保护制度，光伏、风电项目不符合可以占用基本草原的特殊情形。新能源发电项目永久使用草地，需根据使用草原的面积，由对应级别的草原行政主管部门出具准予使用草地的批复，再办理农用地转用审批手续。同时，需交纳草原植被恢复费；如使用的国家所有的草原已经被发包，还需依照国务院有关规定对草原承包经营者给予补偿。

此外还需关注的是，《关于支持光伏发电产业发展规范用地用林用草管理有关工作的通知》（征求意见稿）指出要改进草原上光伏复合项目建设，明确“光伏复合项目涉及占用草原的，省级能源、自然资源、林草等主管部门应当在科学评估本地区草原资源与生态状况基础上，合理确定光伏复合项目的具体适建区域、用地方式、建设标准、作业要求和监管措施，避免对生态造成严重影响。

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