文/张心颜，北京大学法学院国际经济法专业法学硕士研究生

 

 

 

引言

我国于2020年1月1日起正式生效的《外商投资法》首次将产业政策审查、反垄断审查与外商投资国家安全审查统合到法律的高度[1]，构筑起由产业政策、竞争政策和国家安全政策组成的“三位一体”外国投资管理体系。各国大多并用产业政策审查、反垄断审查与国家安全审查制度来筛选外资[2]，我国《外商投资法》的此种外资审查体系符合国际通行实践。

然而，《外商投资法》仅是在字面上规定了三种审查程序并行的关系，并未明确三者在实际运行中可能发生的联系与互动。而在我国对外资准入的产业政策审查由逐案核准制转为普遍备案制的情况下，从部门规章跃升为法律制度不久的国家安全审查制度与我国早已以单独立法的形式存在的反垄断审查制度之间的关系尤其值得关注。我国反垄断审查与国家安全审查制度在适用范围与执行机构上存在历史性粘连，这导致两种审查手段在适用中存在混同。在2009年可口可乐并购汇源案中，商务部在依据《反垄断法》判断可口可乐的并购是否构成经营者集中时特别强调其“挤压了国内中小型果汁企业的生存空间”的潜在影响。有论者因此质疑，商务部否决该项并购是出于贸易保护的考虑，是通过反垄断法防止民族品牌流失的做法。

诚然，针对外资的反垄断审查与国家安全审查均为外国投资管理体系的组成部分，在效果上也存在一定的替代关系，但两种制度的运行逻辑根本不同，在适用上亦应有其边界。本文即从“规则化”程度的视角出发，指出反垄断审查与国家安全审查分别对应着“规则中心”和“权力中心”两种不同逻辑，对于符合反垄断审查条件的外资应采取反垄断审查前置、国家安全审查兜底的思路，构建层次清晰的外国投资审查体系。

 

 

“反垄断”与“国家安全”的不同属性：基于“规则化”程度的视角

 

就外资筛选而言，反垄断审查与国家安全审查制度似乎在效果存在上一定的相互替代关系；并且由于两种制度适用范围的不同，国家安全审查制度似乎还具有应当针对外资优先适用的“特别法”的性质。然而，以“规则化”程度的视角观察，两种制度之间远非简单的“特别法”与“一般法”的关系，而是存在着整体面貌与功能上的差异。国际关系的“新自由主义”理论认为[3]，“国际机制”作为“有关国际关系特定问题领域的、政府同意建立的有专门成套规则的制度”[4]，提供了一套由明确的规则和程序组成的系统，可以使国际社会按照有序的方式运行，使得各国的行为处于可预期的状态，让真诚合作成为可能，进而有效提升国际社会的总体福利。[5]换言之，国际机制通过提供明确成型的规范，使得国家交往的确定性程度越来越接近非“0”即“1”的计算机指令，即国际关系的“规则化”。随着人类对国家与世界规律认识的不断深入，以往被“自然状态”支配的国际社会领域不断由确定而透明的正式规则填充，国际关系由“权力导向”向“规则导向”转换，“规则化”程度不断提高。

（一）反垄断审查制度：高度“规则化”的领域

现代意义上的反垄断审查制度起源于美国，而美国反垄断法的历史本身就是社会关系“规则化”进程的生动体现。美国最初的反托拉斯运动起源于民众对经济权力和巨额利润集中的本能的厌恶和忧惧。早期的《谢尔曼法》《克莱顿法》《鲁滨逊-帕特曼法》《塞勒-凯弗维尔法》等法案主要着眼于打击经济强权、保护小工商业者等的伦理价值，更关注公众情绪所反映出的社会政治问题而非经济问题。随着20世纪70年代芝加哥经济学派的兴起，反垄断法理论发生了根本转变：经济效率与消费者福利最大化成为反垄断法的目标，此即反垄断法的“经济效率革命”。[6]

经济分析的优势不仅在于其解释力，更在于其提供了可执行的明确尺度和方法。反垄断审查的尺度和方法从模糊的政治社会伦理或所谓的“当然违法”与“合理原则”转变为一套以“市场支配力”为核心的技术操作规程，包括对“勒纳指数”、产品与地域市场、进入障碍（SSNP）、产业集中度与市场占有率（HHI）等一系列基于数据和公式的精密测算。在外国投资背景下，反垄断审查的尺度与方法即属于“国际机制”的一部分、属于已被“规则化”的国际关系领域，能够为东道国与投资者及其母国之间的交往提供较为透明的过程与相对确定的结果。以美国法中针对并购行为的合并管制（merger control，类似于我国反垄断法中的“经营者集中”）为例，一项并购交易是否要进行反垄断申报应根据交易的规模和交易方的体量进行双重标准判断，美国联邦贸易委员会（FTC）对此规定了明确的门槛金额并逐年调整，使外国投资者在评估交易时有清晰指引。[7]简言之，对外资的反垄断审查制度由于其高度“规则化”的审查尺度与方法，在总体上属于“规则中心”的制度。

（二）国家安全审查制度：尚未“规则化”的权力空间

纵然“规则化”是社会关系的发展方向，但“国际机制”本质上是权力竞争结构与利益分配关系的客观反映[8]，这决定了国际关系的“规则化”终有其限度。而在清晰的规则之外，各个领域国家利益争夺的任务由“国家安全”这一具有强烈政治色彩的概念承担。

OECD于2006年6月启动的“投资自由化、国家安全和战略工业的政府间论坛”（FOI 论坛）就各参与国的外资并购国家安全审查制度进行调査和分析。论坛的参与者虽然在良好的投资政策应当遵循的四项基本原则（非歧视原则、透明度或可预见性原则、监管的比例原则、问责制原则）方面取得基本共识，但未能就“国家安全”的定义和恰当的监管措施达成一致意见。[9]外资国家安全审查制度的国际基础是投资协定中的“根本安全例外条款”，即一国为保护对本国“根本”具有重要意义的利益可以采取的背离条约义务的例外条款。[10]

各国的双边投资协定模板对“国家安全例外”的表述并不相同[11]，各国在实践中的解读也有所不同[12]，但都显然与反垄断审查的规程的明确性相去甚远。自20世纪初ICSID仲裁庭裁决的五个美国投资者诉阿根廷的案件引起重大争议之后[13]， 2009年中国-东盟BIT、2012年中日韩TIT、RCEP、CPTPP、CETA等多数国际投资协定“国家安全例外”均明确采取“自行判断条款”的模式[14]， UNCTAD统计的388个“安全例外条款”中的104个使用了“其认为必需”的表达[15]，反映了国际社会对“国家安全”之“自决”性质的共识，其远离“规则”的特征越发暴露无遗。

 

 

 

两种制度的运行逻辑对比:“规则中心”vs“权力中心”

外资反垄断审查与国家安全审查的本质都是争取国家利益，不同的是争取方式：前者通过既定“规则化”的国际机制来分配国家利益，后者则受制于国家“权力”的支配；在这个意义上，外资反垄断审查本质上也是“广义”的国家安全审查。然而，国家安全审查制度“权力中心”的运行逻辑与反垄断审查制度“规则中心”的运行逻辑存在系统性差异，具体表现在审查主体、审查对象和审查标尺和外部司法审查程度四个方面。

（一）审查主体：独立规制机关vs.行政机关

反垄断审查多由独立规制机关主导。以美国为例，其负责反垄断审查的联邦贸易委员会（FTC）是典型的独立规制机关。设立独立规制机关作为经济管理的职能部门既是经济干预必要性、控制行政权的膨胀需求相结合的产物，也是国内和国际关系“规则化”进程的自然结果：经济规制与经济学的结合让规制决策越来越成为一个实证的过程，凭借专业知识所进行的客观准确的数据推演和分析可以得出唯一正确的结论，而专家在此过程中显然扮演着主要角色[16]；而独立规制机构的组织特征正是迎合了“专家决策”的要求：独立规制机关多采取委员会制，技术性和专业性是委员选任的重要标准，委员会决策采取集体决议的合议制、决议的作出有赖于委员间的磋商而非简单的命令与服从[17]，委员会对其只能范围内的经济事务兼具准立法权与准司法权、对专业问题进行自由判断，且除了人员由总统任命之外独立于行政当局、总统非基于法定事由不能仅因政治原因而解除委员会成员的职务。[18]独立规制机构的此种依赖专家、服从经济规律、使用“成本-收益分析”的特征与“经济效率革命”之后围绕精密的经济分析展开的反垄断审查制度是无比吻合的。而国家安全审查制度则呈现出截然不同的面貌。就审查主体而言，国家安全审查程序是“政治家”而非“技术专家”的管辖范围，审查主体虽然有赖于各专业部门、但最终决定权很大程度上系于高级政治官员甚至行政首脑。

例如，美国主要负责操作国家安全审查制度的外国投资委员会（CFIUS）是由国务卿、财政部部长、国防部部长、商务部部长、司法部部长、能源部部长、劳工部部长 、贸易代表等组成的跨部门委员会，仅有建议总统阻止某项外资交易的权利，《埃克森-弗罗里奥修正案》将安全审查的决定权授予总统，由其在收到CFIUS提交的调查报告后的15天内作出最终决定并予以宣布。又如，英国竞争和市场管理局虽然同时享有审查权和决定权，但应就其承担的国家安全审查工作向国务大臣和相关政府部门报送工作报告，国务大臣有权提出相关意见，此时竞争和市场管理局需要重新进行报告。[19]这正是因为，对“国家安全”的判断并无明确成型的规则可以因循。因此，比起单一维度的专业推理，通盘考量后的政治权衡可能更有必要。

（二）审查对象：行为vs.行为人

“规则化”国际机制基本特征之一是以客观行为作为调整对象，而对对实施行为的整体“品格”则在所不问，外资反垄断审查制度正是如此。反垄断审查的全部分析过程都着眼于对特定交易与“垄断协议”、“滥用市场支配地位”、“具有垄断效果的经营者集中”之间涵摄关系的认定，而极少对行为人本身作价值判断，具有明显的技术中立特点。对此，一个典型例子是美国反垄断司法审查中“本身违法”与“合理原则”的划分。

一般而言，“本身违法”适用于价格固定、市场划分、联合抵制、搭售安排及转售价格维持等案件，“合理原则”则适用于纵向非价格限制、联营、企业合并等案件，两者区分的唯一标准就是相关行为对竞争的影响，而并不涉及具体的行为人。在司法适用中，法官也紧扣涉嫌垄断的行为本身，而淡化其中的行为人因素。在特顿陶瓷案中，最高法院法官斯通从价格固定行为的限制竞争及控制市场效果出发将其归入“本身违法”的行为类型；在西尔瓦尼亚案中，鲍威尔法官同样从行为对竞争的影响出发，对纵向非价格限制适用“合理原则”。[20]

而国家安全审查制度既然着眼于在“规则”缺位的情况下全面维护国家利益，就必然要在具体交易行为之外考虑行为主体“品格”中可能的危险性，对来自敌对国家的投资以及外国政府控制的投资抱有警惕态度是不言而喻的；同时，如前所述，国家安全审查决策相当程度上受制于决策主体的主观判断，难免对有关信息进行基于感性直觉的启发式加工，就“行为”而论“行为”也是不现实的。[21]这主要体现在不同国家的投资者在同一投资项目中可能受到不同对待[22]，以及同一国家具有不同所有权背景的投资者可能在同一项目中受到不同待遇。以主权财富基金为例，这类基金由其母国直接或间接控制、天生具有支持国家发展战略的作用，在经营中能得到政府在经济、政治和外交等方面的支持，常因其“政府控制”的特征而备受质疑。[23]

（三）审查标尺：规则vs.标准

美国学者路易斯·卡普洛于1992年提出了“规则”（rules）与“标准”（standards）二分的模型可以为观察反垄断制度与国家安全审查制度审查标尺的差异提供有益视角：“规则”指构成要件与法律效果都很具体的规范、而“标准”指内容较为模糊、判断上具有不确定性的规范；对同一事项，“规则”和“标准”的选择将影响总体成本：“规则”制定成本和制定错误的成本都较高、但应用成本较低，而“标准”制定成本较低而制定后解释的成本较高；准此，对经常发生而容易判断的事项以制定“规则”为宜，而对发生频率较低且考量因素多样的事项则以制定“标准”为宜。[24]

显然，反垄断审查制度的审查标尺可交付给既定的经济分析规程，“规则”成分占据主要地位。以“相关市场”的界定方法为例，美国反垄断执法和司法实践所先后采用的“同质产品认定法”“需求替代认定法”“附属市场理论”“供给替代理论”及“商品群理论”虽然都没能回答相关产品或者地区供应商之间的交叉需求弹性或者合理替代性在什么程度上构成具体案件的“相关市场”范围，但都包含相对精确的数据测算和较为细致的因素分析，例如最高法院在布朗鞋业公司诉美国联邦政府案中认可了确定“附属市场的”7项具体要求[25]；随后被采纳的“假定的垄断者测试法”以假定的垄断者能够实施一个“数额不大但很重要且非临时性涨价”（美国《合并指南》将其大致确定为5%）为基础；而经进一步改进的“临界损失分析法”（临界损失是指能够使垄断者涨价失败所必需的销售额或产出额的减少幅度）则提出了更为精确的计算公式，即：CL ＝ X／（X ＋ CM），X 表示反垄断执法部门所假定的价格上涨幅度，CM是价格与平均可变成本之间的差额。[26]而国家安全审查制度的审查标尺则是典型的模糊“标准”。美国CFIUS曾多次公开拒绝对“国家安全”的含义作出界定的请求；为在一定程度上提高国家安全审查的透明度和可预见性，美国就其外资安全审查条例发布的指南为投资者提供了一定的指引，但该指南在多处强调其不被用作判断一项具体交易是否存在国家安全威胁及能否通过国家安全审査的依据。[27]

2008年8月20日，德国联邦政府2008年起草的《对外贸易各支付法》修改草案并未对国家安全和公共利益描述具体定义，只是总体上给予联邦经济部就个案认为外国投资会严重危害“社会的根本利益”可以禁止此类外资投资的权利；《加拿大投资法》与《加拿大投资法实施细则》对外资参与的经营者集中审查并没有明确的“国家安全”标准或者“国家经济安全”标准，而是确立了模糊的“净利益”标准。[28]在FOI论坛就国家安全审查进行的 17次问卷调查中，多数国家认为，外资并购影响国家安全的方式甚是复杂多样且不断发展，因此采取逐案审查的方式来识别审査对象更为恰当。[29]综上，国家安全审查标尺是具有极高间接性、软约束性和适变性的“标准”，其与反垄断审查标尺的“规则”属性有天然的鸿沟。

（四）司法审查程度：实体vs.程序

在以反垄断审查为代表的“规则化”的领域，决策是一个客观的科学分析和归纳过程，进而司法者可以通过对决策过程的数据和结论等记录的审查来验证该决策是否具备坚实的论据支持，因此从程序到实体的司法审查与反垄断审查制度是匹配的：例如，在美国Marathon Oil Company v. Mobil Corporation, et al.案中，Edward法官对FTC禁止美孚公司收购Marathon石油公司的决定从6个方面进行了审查，即收购之后美孚公司在全国经济中的产业规模、在不同产业链和不同地区的产业集中率（尤其是汽油）、在给定市场份额的条件下对石油和汽油市场控制力和市场需求弹性的影响、新厂商的进入壁垒、产业成员组成的联合和相互合作协议的不同程度、合并带来的经济效率增加的可能性；[30]此种审查是具有高度实质性且相当深入的。

国家安全审查则并非如此。虽然就程序而言，审查程序受司法审查是必要且可行的[31]， 但是程序审查的这种结论并不适用于实体。这是由以下几点因素决定的：其一，在“规则”之外的领域，决策并非一个根据既定规程进行严谨推理的过程，决策过程的数据和结论等记录显然不存在；其二，国家安全审查是极为复杂的过程，具有高度的复杂性和专业性，涉及外交、国防、科技等多领域、多层次的问题，司法机关客观上无法胜任这样的实质审查工作；其三，“政治问题原则是权力分立的一个基本作用，它将应当在国会或行政部门处理范围内的以政策选择和价值判断为主的争议排除在司法审査之外” [32]，在此种属于“政治家”的领域，没有人可以代替决策者在决策当时的主观判断，司法者不宜过深地介入；其四，国家安全审查过程很可能涉及国家机密信息，不能作为证据交换或是在法庭辩论中公开，导致司法审查在客观上无法进行。[33]

对国家安全审查的国内司法审查，实践中主要有三种模式：以法国、日本为代表的实体可诉模式，以澳大利亚、新西兰为代表的实体不可诉模式和以美国为代表的不可诉模式；值得注意的是，即便是采取实体可诉模式的国家，司法者似乎也达成了避免介入国家安全审查实体决定的共识，从现有的实践来看，法院一般都会充分尊重审查机构的决定。[34]

 

 

 

结论：中国外国投资审查体系动态结构的构建

从上述对比分析可以发现，国家安全审查制度“权力中心”的运行逻辑与反垄断审查制度的“规则中心”运行逻辑无论是内部因素还是外部因素都存在系统性差异。因此，两者虽然并行不悖，但在实际动态运行的过程中应有一定的分层。

（一）程序分层：反垄断审查与国家安全审查的分离与衔接

如前所述，反垄断审查制度与外资准入的产业政策审查制度均可以在一定程度上认为是“广义”的国家安全审查制度，在效果上也确实在“量”上起到与国家安全审查制度相同的“筛选外资”的作用；然而，反垄断审查制度处于已经在相当程度上“规则化”的领域，作为相对明确精密的“国际机制”的一部分必然存在其“制度绩效”，运行效果被推定为能够有效降低国际交易成本和改善信息质量，实现国家利益的“帕累托改进”；而国家安全审查制度则是在规则空缺的领域依靠权力与政治权衡追求我国利益最大化的努力。

一方面，由于“国家安全”的“兜底”属性，不属于反垄断审查之列的外资交易也可能危及我国的“国家利益”，因此两种制度应当各自有其“入口”；另一方面，与前述国家安全审查制度作为针对外资的“特别法”优先适用的直觉相反，鉴于反垄断审查制度的“制度绩效”不应浪费，符合反垄断审查条件的外资应优先采用反垄断审查制度进行筛选，先行“过滤”一部分与竞争制度不符的外资交易，对反垄断审查的外资交易再对照我国国家安全审查机制的审查范围“标准”进行国家安全审查。简言之，在整个外资审查程序的运行中，国家安全审查机制应当“下沉”并发挥“兜底”作用，如此，既填补了反垄断审查制度维护国家利益的“漏洞”，又不至于减损普遍备案制带来的投资自由化方面的效益。

（二）摆脱安审制度与反垄断审查制度粘连的路径依赖

上述动态安排发挥实效的前提是国家安全审查制度与反垄断审查制度的不同运行逻辑得到充分贯彻，而非将两层审查设计成无谓的重复。

然而，从我国反垄断审查制度与国家安全审查制度的建立与演变历程来看，两者存在相当大的粘性。在规范层面，2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》将安全审查的范围限制在“并购”范围内，体现了国家安全审查制度与反垄断审查制度的牵连关系；组织层面，原先反垄断执法由国家工商总局下设反垄断与反不正当竞争执法局、发改委下设价格监督检查与反垄断局、商务部反垄断局共同负责，同时国家安全审查制度由发改委与商务部共同牵头的“部际联席会议”负责运行，国家安全审查制度与反垄断审查制度的执行机构存在重合。随着2020年《外商投资法》对国家安全审查范围的扩展，2018年的机构改革将三个反垄断执法机构进行职能整合并统一归属市场监督管理总局，2020年《外商投资安全审查办法》取消部际联席会议并在发改委建立了工作机制。如此，反垄断审查制度与国家安全审查制度粘连的问题似乎在规范和组织层面都得到了解决，但由于上述调整新近发生，由于人员和思维的惯性，国家安全审查制度与反垄断审查制度混同的风险仍然可能存在。

在实践层面，商务部也曾出现混同两种审查制度的倾向。在2009年可口可乐并购汇源一案中，商务部依据《反垄断法》的相关规定，从市场份额及其市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响以及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等方面对此项集中进行了审查并认定此项集中将对竞争产生不利影响并作出禁止此项集中的决定，理由是集中完成后，可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品，同时由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果，还挤压了国内中小型果汁企业的生存空间，对果汁饮料市场竞争格局造成不良影响；商务部作出禁止收购的决定之后遭到了较多指责，持异议者认为可口可乐公司与汇源公司在中国软饮料市场的总体份额很难说明其具有垄断性，商务部否决该项并购是出于贸易保护的考虑，是通过反垄断法防止民族品牌流失的做法，因为从汇源的发展历程、主要控股股东以及主营业务区域来看汇源是一家典型的中国民营企业。[35]

实际上，从商务部的说理过程可见反垄断审查制度与国家安全审查制度运行逻辑混同的痕迹：根据经济学分析方法，从产品特性来看，垄断力量从第一个市场延伸到第二个市场的条件是产品之间具有互补性，而碳酸饮料和果汁饮料显然不具备此种特征，故商务部作出此种判断所依据的是对可口可乐公司未来行为的猜测而并无充足的证据，使得反垄断的法的实施带有更多偏向国家安全审查制度的“政治色彩”而远离了“规则”所应有的理性。[36]

轻易动用“权力”来解决能够用“国际机制”解决的问题不仅将消灭两者在动态运行中合理分层的可能性，减损反垄断审查制度作为“国际机制”的制度绩效，还将让东道国的措施丧失名义正当性、遭受违反“国际机制”的指责；这从2018年以前美国动用国家安全审查制度阻止的交易仅有5起的事实也可见一斑。由此，纵然现行制度已经在规范和组织层面实现了国家安全审查制度与反垄断审查制度的分离，但有关机关在两种机制的运行过程中仍应注意把握“国家安全”的独特内涵，区分两层不同的逻辑，实现更有效率、更具正当性的外资筛选。

注释：

[1] 参见《外商投资法》第23条、第28条、第29条及第35条。

[2] 例如，美国有用于行业准入审查的《银行控股公司法》、《农业外资披露法》、《外国代理人注册法》、《联邦能源法》、《电信法》，用于反垄断审查的《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《哈特－斯 科特－罗迪诺反垄断改进法》、《横向合并指南》、《知识产权转让反垄断指南》等，用于国家安全审查的《埃克森－佛罗里奥法案》（已被修改为作为《财政年度约翰-凯麦恩国防授权法》之一部分的《外国投资风险审查现代化法案》）等；澳大利亚有用于行业准入审查的《银行法》、《金融业控股法案》、《广播服务法》、《机场法》、《海运登记法》等，用于反垄断审查的《产业保护法》、《商业行为法》、《公平交易法》（新南威尔士州）等，用于国家安全审查的《1975年外国收购与接管法》、《1975年外国收购与接管条例》等；加拿大有用于外资准入审查的《银行法》、《保险公司法》等，用于反垄断审查的《竞争法》等，用于国家安全审查的《加拿大投资法》、《加拿大投资条例》、《投资国家安全审查条例》等；德国有用于外资准入审查的《和平利用核能及风能保护法》、《药品法》、《武器法》、《酒店法》等，用于反垄断审查的《反不正当竞争法》、《反限制竞争法》、《里斯本条约》、《欧盟企业合并控制法》等，用于国家安全审查的《对外经济法》、《对外经济条例》等。[3] 洪门华：《对国际制度理论主要流派的批评》，《世界经济与政治》2000年第3期，第26页。[4] Robert O· Keohane, International Institutions and State Power, Boulder: Westview Press, 1989, p. 4.[5] 苏长和：《全球公共问题与国际合作：一种制度的分析》，上海人民出版社2009年版，第80-86页。[6] 郭跃：《美国反垄断法价值取向的历史演变》，《美国研究》2005年第1期，第79-91页。[7] 参见https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2022-01-24/pdf/2022-01214.pdf。[8] 何杰：《权力与制度——国际机制理论的现实主义分析》，《欧洲研究》2003年第4期，第28页。[9] Tenth Round table on Freedom of Investment, National Security and "Strategic" Industries, March 26, 2009.[10] 刘京莲：《国际投资条约根本安全例外条款研究》，《国际经济法学刊》第17卷第1期，第189-190页。[11] 例如，加拿大2004年BIT范本与美国2012年BIT范本采用的表述为“必要安全利益”， 德国2008年BIT范本采用的表述是“公共安全和秩序”， 意大利2003年BIT范本采用的表述是“国家利益”， 哥伦比亚2007年BIT范本采用的表述是“公共秩序”、“国际和平与安全”以及“必要安全利益”。[12] 例如 “关键基础设施”在英国为“财产、服务和系统”，在美国则为“财产和系统”。[13] LG＆E Energy Corp. /LG＆E Capital Corp. /LG＆E International Inc. v. The Argentine Republic, ICSID case no. AＲB /02 /1, 3 October 2006; Continental Casualty Company v. Argentina Republic, Award of the Tribunal, ICSID case no. ARB /03/9, 5September 2008; CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic， ICSID case no. ARB /01 /08, 12 May 2005; Enron Corporation，ponderosa Assets, L. P v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3, Award of May 22, 2007; Sempra Energy International v. The Argentine Republic, Award of the Tribunal, ICSID case no. ARB /02//16, 28 September 2007.[14] 参见《中国-东盟投资协定》（2009）第17条、《中日韩投资协定》（2012）第18条、CPTPP第9.17条、《RCEP投资协定》第15条。同时参见沈伟、方荔：《比较视阈下RCEP对东道国规制权的表达》，《武大国际法评论》2021年第3期，第11-12页。[15] 王云鹏、丁丁：《论负面清单对安全审查范围的标定》，《经贸法律评论》2020年第4期，第3页。[16] Morrison, Presidential Intervention in Informal Rulemaking: Striking the Proper Balance, 56 Tul. L. Rev. 1982, pp. 879,892.[17] 邢鸿飞、徐金海：《论独立规制机构：制度成因与法理要件》，《行政法学研究》2008年第4期，第97页。[18] 宋华琳：《美国行政法上的独立规制机构》，《清华法学》2010年第6期，第59页。[19] 王东光：《外国投资国家安全审查制度研究》，北京大学出版社2018年版，第151页。[20] 郑鹏程：《美国反垄断法“本身违法”与“合理法则”适用范围探讨》，《河北法学》2005年第10期，第122-126页。[21] 王东光：《外国投资国家安全审查制度研究》，北京大学出版社2018年版，第54页。[22] 例如美国FIRRMA法案序言提及“受辖交易是否涉及一个特别国家，该国家已表明或宣布的战略母校是获得关键技术或关键基础设施，这将影响美国在国家安全相关领域的领导地位”，虽未明确提及中国、但此种的暗示是显而易见的，与之相对照，加拿大、日本、墨西哥等国家则在最终条例中得到了相对宽松的待遇。See Paul B. Edelberg, Can Chinese Companies Still Invest in the United States? Impact of FIRRMA, US-China Law Review，Vol.16, 2019, p.16.[23]参见谢平、陈超:《论主权财富基金的理论逻辑》，《经济研究》2009年第2期；王遥、刘笑萍:《经济安全与主权财富基金投资动向研究》，《广东金融学院学报》2008年第6 期。[24] Louis Kaplow, Rules versus Standards: An Economic Analysis, Duke Law Journal, Vol. 42, No. 3 (Dec., 1992), pp. 557-629.[25] 一是公众或者一个行业承认一个独立的附属市场的存在；二是产品存在特殊的性质和用途；三是生产这种产品需要特殊的生产设备；四是这种产品有特殊的顾客；五是产品有特定的价格；六是产品在价格变化上的灵敏度非常小；七是附属市场包括特定的卖主。[26] 丁茂中：《美国反垄断法中界定“相关市场”的临界损失分析法》，《西南政法大学学报》2008年第6期，第73-78页。[27] 杨静：《外资并购国家安全审查制度的平衡机制研究》，法律出版社2017年版，第127页。[28] 朱识义：《外资参与经营者集中国家安全审查制度研究》，浙江大学出版社2014年版，第115-121页。[29] OECD, Guidelines for Recipient Country Investment Policies Relating to National Security, Recommendation adopted by the OECD Council on May 25., 2009, p.2. [30] John E. Kwoka，Jr. and Lawrence J. White, The Antitrust Revolution: The Role of Economics, Second Edition, Harper Collins College Publisher, 1994, pp.8-19.[31] 首先，程序的合法性与正当性属于纯粹的法律问题，完全可以也应当接受司法的检视；其次，审査程序遵循法律程序的普遍性价值，即程序正义和正当，司法机关对此具有天然的判断能力和优势；再次，针对程序进行的司法审查并不涉及国家机密；最后，在实体结论被排除司法审查的情况下，程序正当性在吸纳投资者及其母国对审查结果的抵触情绪，以及避免审查机关滥用程序方面的自由裁量权、导致国家安全审查制度的运行结果偏离东道国建立该制度的初衷，产生投资者母国的报复、不当限制外资从而影响东道国经济发展等“意外伤害”等方面显得更为重要。[32] Baker v. Carr. 369 U. S. 186. 82 S. Ct. 691. 7 L. Ed. 2d at 663 (1962).[33] 漆彤：《论外商投资国家安全审查决定的司法审查》，《武汉大学学报》2020年第期，第146页。[34] 王东光：《外国投资国家安全审查制度研究》，北京大学出版社2018年版，第61页。[35] 王东光：《外国投资国家安全审查制度研究》，北京大学出版社2018年版，第17页。[36] 邓峰：《传导、杠杆与中国反垄断法的定位——以可口可乐并购汇源反垄断审查案为例》，《中国法学》2011年第1期，第185-186页。