文/龚一朵 天同律师事务所合伙人；张逸飞 天同律师事务所上海办公室

作者按：本期文章借助美国最高法院最新判决，观察仲裁当事人在仲裁程序中选择向美国法院申请协助证据开示的背后原因。根据该案判决，国际仲裁依据美国联邦法典第1782条在美取证将面临严峻挑战，可能在一定程度上促使当事人对文件披露的关注重心回归仲裁程序本身。2022年6月13日，美国最高法院对两起涉及美国法院协助国际仲裁当事人在美取证的案件作出最终判决。判决作出前，美国联邦法典第28章第1782条（“第1782条”）作为一条司法协助规定，被众多国际仲裁程序当事人在美国法院援引，以申请披露对方当事人或第三方的重要文件。而最终判决的作出使第1782条在协助国际仲裁文件披露环节的作用大幅削弱。

文件披露（Document Production）是国际仲裁中一种常见的、对当事人利益有重要影响的程序，即一方当事人应另一方当事人的请求，主动或根据仲裁庭的命令，披露其所掌握的、与案件争议相关的文件材料。经仲裁庭审查确认要求披露的文件，即便该文件对其不利，当事人也应予以披露，否则将承担相应的不利后果。无论是诉讼还是仲裁，证据都是裁判者作出判决或裁决的重要依据。中国当事人相对会更熟悉在法院进行的民事诉讼程序，证据一般由当事人自行组织并提供，仅在特定情况下可申请法院代为取证。而在国际仲裁程序中，当事双方在早期文件交换阶段也会主动提交他们打算依赖的证据，这些证据往往与各自的书面意见一并提交，便于当事人在早期阶段将各自的主要观点呈现给仲裁庭。

但当当事人没有选择自愿提交证据文件时，对这一情况的处理方式则会产生国际仲裁中经常出现的“文化冲突”（“culture clash”）。英美法系国家通常认为只有双方获得尽可能相同的文件从而对案件事实有相似的了解，才能实现实质的公正。当事人不仅必须披露其打算依赖的文件，而且还必须披露可能对其案件产生不利影响的文件；而在大陆法系国家，当事人只有义务披露他们希望依赖的文件，但无须披露任何损害自身利益的文件。由于国际仲裁的国际属性，仲裁程序当事人、仲裁庭、代理律师和专家证人等仲裁参与主体往往来自于不同法域，因此一套能够在国际仲裁使用的文件披露规则需要考虑和兼顾不同法系的文化和传统：一方面有必要获得对案件结果具有重要意义的文件的披露，另一方面文件披露程序花费的时间及费用应当适中。在各方的利益平衡下，目前国际仲裁的文件披露并非完全照搬普通法系的诉讼程序规则，仲裁程序中的文件披露并不自动进行，披露范围也没有在诉讼中那么宽泛。在目前的国际仲裁文件披露规则下，仲裁庭命令披露文件的权力通常仅限于仲裁的当事人，而不扩展到非当事人。

然而在某些情况下，案件的重要文件可能由第三方保管，但仲裁庭却缺乏命令第三方披露证据的权力。因此，第三方文件往往在仲裁文件披露的范围之外。另外，由于文件披露范围受限于仲裁庭的命令，当事人可能不满足于从仲裁文件披露程序获得的有限文件。为了突破上述限制，仲裁当事人把目光放向了他国法院，尝试在他国国内法中寻找授权仲裁庭或当事人在国内法院协助取证的依据，第1782条在这样的情况下应需而生。根据美国联邦法典第28章第1782条[28 U.S.C. Section 1782(a)]的规定[1]，联邦法院有权命令在该地区“居住或出现”的人“在任何有关人员的申请下”提供证词或出示文件，以便在外国或国际法庭（“foreign or international tribunal”）使用。事实上长期以来，美国法院判例将“法庭（tribunal）”一词的含义限定为司法法院，这一司法协助程序并没有延伸到仲裁程序。直到美国最高法院2006年在Intel Corporation v Advanced Micro Devices, Inc.,[2]一案中改变了这一立场，该案将“法庭”原本的狭义解释延伸到了欧盟委员会竞争总司（Directorate-General of Competition for the Commission of the European Union）。最高法院认为，国会删除了原先“在外国任何法院的任何司法程序中（in any judicial proceeding pending in any court in a foreign country）”的表述，并以“在外国或国际法庭的程序中（in a proceeding in a foreign or international tribunal）”的表述取而代之，目的是为具有裁决权的行政机构（如案涉欧盟委员会）提供司法协助的可能性。这一认定很快被应用于民间仲裁庭的案件（In re Roz Trading Ltd.[3]）。此后，越来越多的案件开始援引第1782条申请在美国法院协助取证，在美国境外从事诉讼或仲裁的当事人可以直接请求美国的联邦法院强制命令相关方出示用于外国或国际裁决机构的文件和证词，而无需通过间接的方式寻求此类证据开示。但随着最高法院最新的判决认定，第1782条这条取证途径将受到严格限制。

 

 

 

案件经过

美国最高法院的终审判决针对两起案件，分别是ZF Automotive US, Inc. v. Luxshare, Ltd., No. 21-401（“ZF Automotive案”） 以及 AlixPartners, LLP v. The Fund for Protection of Investors’ Rights in Foreign States, No. 21-518（“AlixPartners案”）。两起案件情况类似，均涉及在美国境外的仲裁程序，仲裁程序一方根据第1782条申请在美国证据开示，以协助国际仲裁程序的进行。美国最高法院将两案合并进行审理。在ZF Automotive案中，一家香港公司 Luxshare Ltd.（“Luxshare”），声称ZF Automotive US, Inc.（“ZF Automotive”），一家位于美国密歇根州的德国公司子公司，在双方的买卖交易中存在欺诈。

双方签署的销售合同规定，所有争议将由三名仲裁员根据德国仲裁协会（DIS）的仲裁规则来解决，该机构是设在柏林的一个民间争议解决机构。为了准备对ZF Automotive提起DIS仲裁，Luxshare根据第1782条向联邦法院提出申请，要求ZF Automotive及其工作人员提供相关文件。地区法院批准了该申请，ZF Automotive提出撤销申请，认为德国仲裁协会不属于第1782条规定的“外国或国际法庭”。

地区法院拒绝了ZF Automotive的申请。案件上诉至美国最高法院。AlixPartner案则涉及一家被立陶宛政府宣布破产并收归国有的立陶宛银行AB Bank Snoras（“Snoras”）。The Fund for Protection of Investors’ Rights in Foreign States是一家受让Snoras的俄罗斯投资者权利的俄罗斯基金公司（“基金公司”），该基金公司根据立陶宛和俄罗斯之间的双边投资条约对立陶宛政府提起仲裁，声称立陶宛政府征收了投资。基金公司在双边投资条约约定的四种争议解决路径中选择了按照联合国国际贸易法委员会的仲裁规则提起临时仲裁。仲裁启动后，基金公司向联邦法院提出了第1782条申请，要求被任命为Snoras临时管理人的Simon Freakley和AlixPartners, LLP（一家位于纽约的咨询公司，Freakley任其首席执行官）提供文件。AlixPartners抵制披露，认为临时仲裁庭不是第1782条规定的“外国或国际法庭”，而是一个私人裁决机构。地区法院驳回了这一论点，并批准了基金公司的披露请求。第二巡回法院维持原判。案件上诉至美国最高法院。

 

 

 

争议焦点和法院理由

本案争议焦点有二：第一，第1782条中的“外国或国际法庭”是否包括私人裁决机构（“private adjudicative bodies”），还是只包括政府或政府间裁决机构；第二，如果只包括政府或政府间裁决机构，则两起案件中的仲裁庭是否有资格作为政府或政府间裁决机构。美国最高法院判决理由总结如下：

（一）关于“外国或国际法庭”的认定

首先，从文义解释的角度，如果单独看“法庭（Tribunal）”的含义，它既可以被认为“法院（Court）”的同义词，也可以更广泛地指任何具有裁决功能的机构。但因为第1782条的“法庭”与“外国或国际”的修饰词相连，需要考虑“外国法庭”与“国际法庭”的含义。“外国”在修饰一个具有潜在政府或主权含义的词语时具有更多的政府含义，因此“外国法庭”更自然地指属于某一国家的法庭，而不是指仅仅位于国外的法庭。而要认定法庭属于一个国家，该法庭必须拥有该国家赋予的主权权力。第1782条还规定，地区法院可以全部或部分参照外国或国际法庭的做法和程序，来设定协助取证的做法和程序（“The order may prescribe the practice and procedure, which may be in whole or part the practice and procedure of the foreign country or the international tribunal.”）。如果认为“外国法庭”遵守的是该国证据开示的做法和程序，也就意味着该外国法庭应具有政府性质。类似地，“国际法庭”也应当理解为由多个国家赋予裁决争议权力的法庭。其次，从历史解释的角度，1855年至1964年间，第1782条及其前身仅允许向外国“法院”提供协助。国会建立委员会研究国际司法协助规则时明确说明“援助和合作”是在“美国和外国之间”，“向外国法院和准司法机构提供的援助”应得到改进。第1782条的“法庭”指行使国家权力的审判机构，与国会对委员会的指示相一致。另外第1782条的主要目的是礼让，即允许联邦法院协助外国和国际政府机构，促进对外国政府的尊重并鼓励对等援助，但帮助私人裁决机构取证难以实现这个目标。第三，从体系解释的角度，将第1782条扩展到民间仲裁机构，会与管辖国内仲裁的《美国联邦仲裁法》产生严重的冲突，因为第1782条允许的披露范围比《美国联邦仲裁法》要广得多。因此，解释第1782条涵盖民间仲裁将造成外国和国内仲裁之间明显的不协调。综上，最高法院认为，第1782条中的“外国或国际法庭”应当应具有政府性质。

（二）两起案件的仲裁庭是否属于政府或政府间裁决机构

在ZF Automotive案中，Luxshare和ZF Automotive之间系私主体在一份私人合同中同意由争议解决机构DIS来仲裁双方的任何争端。政府没有参与建立DIS仲裁机构或规定其仲裁程序，仅因仲裁地法律对仲裁程序的某些规定，以及仲裁地法院在执行仲裁协议上的一定作用不足以使DIS具备政府性的要求。AlixPartners案与ZF Automotive案存在一定不同，AlixPartners案争议的一方立陶宛是一个主权国家，且仲裁协议来源于一项国际条约而不是私人合同，但最高法院认为这些都不是决定性因素，重要的是俄罗斯和立陶宛两个国家是否将政府权力赋予根据条约成立的临时仲裁庭。该案双边投资条约为解决争议提供了四种选择。其中将法院作为解决争议的一种选择，反映了俄罗斯和立陶宛有让投资者选择将他们的争端提交给一个预先存在的政府裁决机构的目的。相比之下，临时仲裁庭不是一个预先存在的裁决机构，而是一个为裁决投资者国家争端而成立的机构。条约中没有任何内容反映出俄罗斯和立陶宛希望临时仲裁庭行使政府权力的意图。临时仲裁庭有管辖权是因为立陶宛和基金公司同意仲裁，而不是因为俄罗斯和立陶宛给仲裁庭赋予了政府权力。就第1782条的适用而言，要关注的是裁决机构的特点和其他证据是否证明有关国家有赋予该裁决机构以政府权力的意思。综上，两起案件的裁决机构均不属于第1782条的政府或政府间裁决机构。

 

 

小结

 

本案是关于国际仲裁程序文件披露环节司法协助的案件，仲裁当事人为了获得对方当事人以及第三方占有、保管、控制的与仲裁案件相关的文件，在美国法院援引美国联邦法典第28章第1782条请求文件开示。我们可以从本案的判决中得到一些启示与思考：

（一）关于第1782条的实施效果

首先，应当承认第1782条是一个获取有利文件的强力工具。站在申请人的角度，如果在案件中缺乏重要证据支持己方观点，第1782条的存在帮助申请人获得其根据仲裁规则或法院地法律没有办法获取的文件，而这些文件可能就是决定案件成败的决定性文件。同时，申请人还可以利用申请第1782条的程序向对方施加压力，因为一旦申请被法院接受，法院的文件开示要求必须遵守，拒绝开示将面临严重处罚。尽管美国最高法院判决正式确定第1782条取证规则在商事仲裁案件的适用可能性不复存在，但国际投资争端解决中心（ICSID）管理的投资仲裁案件是否可能符合行使“政府权力”的要求仍不明确，如果仍然符合“外国或国际法庭”的条件，那么在国际仲裁案件中运用第1782条可能不会被完全废止。但是，第1782条带来的争议也是显而易见的。美国最高法院处理的两起案件中，申请一方均未经仲裁庭批准即单方申请法院提供协助，这可能与仲裁的合意性背道而驰。第1782条还易于产生当事双方在获取证据方面的不对等，外国主体可能通过第1782条从美国主体获得广泛的披露文件，但美国主体没有相对等的方式从外国主体获得相应的披露文件。因此，美国法院在处理1782条申请的自由裁量权有必要进行合理限制。

（二）关于文件披露环节在仲裁程序的应用

尽管美国最高法院这一判决为商事仲裁关上了1782条款这扇门，但换一个角度来看，这也将促使仲裁程序当事人对文件披露环节的关注重心回归仲裁程序本身。纵观各仲裁机构仲裁规则，几乎均明确允许仲裁庭在取证过程中命令当事人披露文件和其他材料，同时未明确规定仲裁庭指令文件披露的范围和程序，因此，在每一个仲裁程序中文件披露的程序和范围将取决于当事人的仲裁协议以及仲裁庭的自由裁量权。当事人如能在以下流程保持与对方当事人和仲裁庭的充分沟通，设计出为案件争议量身定制的文件披露程序，同样能达到预期的取证效果。

首先，当事人可以在仲裁协议中或者仲裁过程中对文件披露进行约定，例如在仲裁协议约定禁止文件披露或者约定根据某一套标准进行披露（例如《国际律师协会取证规则》）。即使双方仲裁协议未达成这样的约定，当事人也可以在仲裁程序中先于仲裁庭决定披露前约定文件披露规则。在当事人未能达成协议时，仲裁庭有权依申请决定文件披露是否合适、何时及如何进行披露等事宜。这时当事人仍有机会充分发表意见，仲裁庭会听取关于文件披露是否必要、披露程序如何安排等问题的意见，最终以程序性命令的形式做出决定。仲裁程序中的文件披露只有在仲裁庭发出程序令的情况下才会展开，如果仲裁庭同意文件披露，程序令中会提供时间表供当事人知悉文件披露的具体安排，这与英美法系下由当事人主导、未经批准即可申请披露的设定不同，体现了国际仲裁对于程序管理的重视。如果仲裁庭决定文件披露，双方当事人即可根据双方和仲裁庭确定的披露规则提出文件披露请求。在披露时，与英美法系证据开示的标准不同，仲裁庭一般不会同意当事人进行宽泛的文件披露，仲裁庭会要求当事人提供的是合理、确定、对争议问题有重要作用的文件或文件类型，正如《国际律师协会取证规则》的标准所述：当事人应提供他们持有、保管或控制的与双方争议问题有关且重要的文件。[4]

最后，关于拒绝披露文件的处理方式，如果被请求方未能按仲裁庭的文件披露命令提供任何请求的文件，也未对披露请求及时提出异议或作出合理解释，仲裁庭可以作出不利推断，推定被请求出示而未出示的文件内容对该方当事人不利，甚至可以推定未出示的文件的内容与请求方主张的相一致。这也可以在一定程度上起到类似于强制要求对方当事人披露文件的效果。但是，对于请求披露仲裁当事人外第三方的文件，即使这些文件可能与争议事项有关，也难以在仲裁程序中实现。这一限制很大程度上来源于仲裁的合意性质。原则上，由仲裁协议或协议指向的仲裁规则赋予仲裁庭的权力只能约束协议的当事人。正如仲裁庭没有权力对非当事人采取临时措施或作出终局裁决，仲裁庭欠缺指令第三方披露证据的权力。在第1782条取证路径遇阻后，除个别国内立法（如英国《仲裁法》第43条、美国《联邦仲裁法》第7条）对当地仲裁仍提供当地法院的司法协助外，第三方持有的文件将难以在仲裁程序中披露。

注释：

[1] 联邦地区法院可以对居住或出现在其辖区内的任何人发出命令，要求该人根据外国或国际法庭的程序需要，做出证言、陈述或出示其他文件或其他物品。上述法院命令可以依外国或国际法庭发出的查询信或请求而做出，也可以基于利害关系人的申请做出，并可以要求上述证言、陈述、文件或其他证据向法院指定的人员做出或提交。[2] 542 U.S. 241 (2004)[3] 469 F.Supp.2d 1221 (ND Ga. 2006)[4] 《国际律师协会取证规则》第3条第6款：仲裁庭可以要求收到请求的当事人向仲裁庭以及对方当事人提供其持有、保管或控制的文件，只要这些文件经仲裁庭确认是（1）涉及的问题与案件结果是有关的且是重要的；并且（2）不存在第9条第2款规定的反对事由。